勞動爭議實務(wù)問題探討

1、勞動爭議實務(wù)問題探討勞動爭議實務(wù)問題探討 勞動爭議案件審理情況及裁判理念勞動爭議案件審理情況及裁判理念 一中法院一中法院2016-2018.4.20審結(jié)勞動人事爭議案件共計審結(jié)勞動人事爭議案件共計 4834件。件。 按照案由分類：工傷按照案由分類：工傷315、經(jīng)補金、經(jīng)補金108、競業(yè)限制、競業(yè)限制2、 勞動合同勞動合同503、勞動爭議、勞動爭議3007、確認(rèn)勞動關(guān)系、確認(rèn)勞動關(guān)系125、社會、社會 保險保險15、失業(yè)保險、失業(yè)保險85、養(yǎng)老保險、養(yǎng)老保險41、醫(yī)療保險、醫(yī)療保險3、追索勞、追索勞 動報酬動報酬112、申請撤銷仲裁、申請撤銷仲裁513、人事爭議、人事爭議5 1、傾斜保護(hù)與社會本

2、位相一致、傾斜保護(hù)與社會本位相一致 2、堅持執(zhí)行法律與貫徹政策相統(tǒng)一、堅持執(zhí)行法律與貫徹政策相統(tǒng)一 3、判前調(diào)解與調(diào)解優(yōu)先相結(jié)合、判前調(diào)解與調(diào)解優(yōu)先相結(jié)合 確確 認(rèn)認(rèn) 勞勞 動動 關(guān)關(guān) 系系 一一、認(rèn)定勞動關(guān)系的基本要素認(rèn)定勞動關(guān)系的基本要素 勞社部發(fā)勞社部發(fā)200512號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的， 勞動關(guān)系成立。 （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者 受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； （三）勞

3、動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 1、三要件：用工主體資格、勞動管理及勞動報酬、單位業(yè)務(wù)組成、三要件：用工主體資格、勞動管理及勞動報酬、單位業(yè)務(wù)組成 2、參照相關(guān)的憑證，例如工作證、考勤記錄、工資憑證、參照相關(guān)的憑證，例如工作證、考勤記錄、工資憑證 市高院市高院20152015勞爭典型案例五：楊某某訴重慶市某某建設(shè)有限公司確認(rèn)勞爭典型案例五：楊某某訴重慶市某某建設(shè)有限公司確認(rèn) 勞動關(guān)系糾紛案勞動關(guān)系糾紛案 二、用工主體責(zé)任二、用工主體責(zé)任 勞社部發(fā)勞社部發(fā)200512號號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)

4、發(fā) 包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用 的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 1、關(guān)于建筑企業(yè)違法轉(zhuǎn)包、分包工程的用工主體責(zé)任。、關(guān)于建筑企業(yè)違法轉(zhuǎn)包、分包工程的用工主體責(zé)任。 不再絕對的認(rèn)定建筑施工企業(yè)與工地做工的勞動者之間存在勞動 關(guān)系 裁判思路的演變：認(rèn)定勞動關(guān)系（a主張所有權(quán)利；b僅主張工傷和 勞動報酬）不認(rèn)定勞動關(guān)系的過程。 單位要免責(zé)，可舉證證明非法轉(zhuǎn)包或違法分包的事實 建筑工地農(nóng)民工的工傷認(rèn)定問題 勞動債權(quán)請求權(quán)的支持范圍限制（僅限于勞動報酬和工傷待遇） 重慶市高院渝高發(fā)重慶市高院渝高發(fā)(2009)22號號關(guān)于審理工傷行政訴訟案件若干問關(guān)

5、于審理工傷行政訴訟案件若干問 題的暫行規(guī)定題的暫行規(guī)定 明確裁判規(guī)則:建筑企業(yè)違反規(guī)定將工程發(fā)包、分包給無用工主體資格 的單位或自然人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包方與該單位或自然人使用的人員存 在勞動關(guān)系，但予以支持的權(quán)利限于工傷賠償和工資。 最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定法釋法釋 20149號號 第三條：第三條： 社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的， 人民法院應(yīng)予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè) 務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人 聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為

6、承擔(dān)工傷保險責(zé) 任的單位 （市高院民一庭會議綜述）建筑企業(yè)違反法律規(guī)定將工程轉(zhuǎn)包、違（市高院民一庭會議綜述）建筑企業(yè)違反法律規(guī)定將工程轉(zhuǎn)包、違 法分包給無用工主體資格的單位或自然人，該單位或自然人使用的人法分包給無用工主體資格的單位或自然人，該單位或自然人使用的人 員因工受傷后，向建筑企業(yè)主張工傷保險、工資報酬之外的其他權(quán)利員因工受傷后，向建筑企業(yè)主張工傷保險、工資報酬之外的其他權(quán)利 的，應(yīng)否支持？的，應(yīng)否支持？ 關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四條僅規(guī)定由建筑企業(yè)承擔(dān) 用工主體責(zé)任，不宜據(jù)此認(rèn)定建筑企業(yè)與勞動者之間存在事實勞動關(guān) 系。建筑企業(yè)因非法用工關(guān)系承擔(dān)用工主體責(zé)任。因此，勞動者主張

7、工傷保險、勞動報酬之外的其他權(quán)利的，不予支持。 市高法院民一庭關(guān)于二中法院民三庭市高法院民一庭關(guān)于二中法院民三庭的答復(fù)的答復(fù)認(rèn)為：雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系， 用工主體應(yīng)當(dāng)對法定的、勞動者現(xiàn)實發(fā)生的勞動報酬、工傷損害承擔(dān) 責(zé)任。 市高法院市高法院關(guān)于社會保險領(lǐng)域涉訴相關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要關(guān)于社會保險領(lǐng)域涉訴相關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要 渝高法渝高法2014269號：號： 二、關(guān)于違法轉(zhuǎn)包、分包及掛靠的用工主體責(zé)任如何把握的問題。二、關(guān)于違法轉(zhuǎn)包、分包及掛靠的用工主體責(zé)任如何把握的問題。 用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工 主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從

8、事承包 業(yè)務(wù)時因工傷亡的，社會保險行政部門應(yīng)認(rèn)定為工傷并確定由用工單 位承擔(dān)工傷保險責(zé)任 2 2、關(guān)于車輛掛靠的用工主體責(zé)任、關(guān)于車輛掛靠的用工主體責(zé)任 最高人民法院行政審判庭最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所 有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)（ 2006 2006 行他字第行他字第1717號）號） 主要意見：主要意見：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng) 營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系。 最高人民法院最高人民法院關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機

9、與車輛掛靠單位之關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與車輛掛靠單位之 間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)（ 2013 民一他字第民一他字第16號）號） 主要意見：主要意見：不宜認(rèn)定形成了事實勞動關(guān)系。 三、達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位的關(guān)系三、達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位的關(guān)系 最高法勞爭司解三第七條：最高法勞爭司解三第七條：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老 保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的， 人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。 重慶重慶經(jīng)歷了認(rèn)定的演變：勞務(wù)關(guān)系經(jīng)歷了認(rèn)定的演變：勞務(wù)關(guān)系勞動關(guān)系勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系 （市高院民一庭九龍坡會

10、議綜述）九、已達(dá)退休年齡的人員，與用（市高院民一庭九龍坡會議綜述）九、已達(dá)退休年齡的人員，與用 人單位能否建立勞動關(guān)系？人單位能否建立勞動關(guān)系？ 主要意見：已達(dá)退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，可 以與用人單位建立勞動關(guān)系。 （市高院民一庭巴南會議綜述）（市高院民一庭巴南會議綜述）1. 用人單位招用已達(dá)法定退休年齡用人單位招用已達(dá)法定退休年齡 但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方之間的法律關(guān)系應(yīng) 如何認(rèn)定？如何認(rèn)定？ 主要意見：雙方之間的法律關(guān)系原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。但是， 勞動者在用工期間達(dá)到法定退休年齡后用人

11、單位繼續(xù)用工的除外。 （六部門勞爭座談紀(jì)要）三、達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單（六部門勞爭座談紀(jì)要）三、達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單 位是否構(gòu)成勞動關(guān)系的認(rèn)定。位是否構(gòu)成勞動關(guān)系的認(rèn)定。 主要意見：市高法院出臺了關(guān)于超過法定退休年齡的勞動者在工作 中受傷有關(guān)受傷性質(zhì)認(rèn)定和待遇賠償問題的會議紀(jì)要的通知（渝高 法2015205號），按此通知辦理。 重慶市勞動爭議調(diào)解仲裁辦法重慶市勞動爭議調(diào)解仲裁辦法重慶市人民政府令第重慶市人民政府令第237號號 第三條： 解決下列爭議，不適用本辦法：（五）用人單位與招用的 達(dá)到法定退休年齡的人員發(fā)生的爭議； 勞動合同的履行 一、追索勞動報酬一、追索勞動報酬

12、1、請求用工主體支付勞動報酬、請求用工主體支付勞動報酬 注意：防止包工頭借討薪之名行索要工程款之實 探討？：建筑企業(yè)不欠實際施工人工程款時，是否還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付勞 動報酬的用工主體責(zé)任？ 2、加班工資的舉證責(zé)任加班工資的舉證責(zé)任 加班事實（勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任，證明用人單位安排加班的事實， 例如加班通知、考勤表、交接班記錄、工資條或證人證言等） 加班工資的支付情況（用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任） a、雙方承認(rèn)加班事實，但對加班時間有異議，單位舉示工資表證明 發(fā)放了加班工資，通常以勞動者不能證明尚欠加班工資的事實判決駁 回。 b、勞動者主張兩年前的加班工資，單位答辯已經(jīng)發(fā)放，但因工資表 僅備存兩年而無法舉示

13、，駁回勞動者的請求。 勞動爭議司解三勞動爭議司解三第九條：勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事 實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實 存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。 工資支付暫行規(guī)定工資支付暫行規(guī)定第六條：第六條：用人單位必須書面記錄支付勞動者 工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。 市高院市高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見第九條：第九條： 勞動者起訴要求用人單位支付加班工資的，一般由勞動者對用人單位 安排加班的事實負(fù)舉證責(zé)任。但有證據(jù)證明該部分證據(jù)系由用人單位 持有的，由用人單位

14、負(fù)舉證責(zé)任。 用人單位認(rèn)為已經(jīng)足額支付勞動者近兩年來的加班工資的，應(yīng)由用人 單位負(fù)舉證責(zé)任。勞動者追索兩年前的加班工資的，由勞動者對用人 單位未足額支付加班工資負(fù)舉證責(zé)任。 探討？：探討？： 勞動者對加班的事實存在舉證難度勞動者對加班的事實存在舉證難度 沒有考慮到用人單位因客觀原因無法提供證據(jù)的情況。沒有考慮到用人單位因客觀原因無法提供證據(jù)的情況。 3、三種特殊期間的工資標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、三種特殊期間的工資標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定 勞動者在違法解除勞動關(guān)系期間的工資損失標(biāo)準(zhǔn)勞動者在違法解除勞動關(guān)系期間的工資損失標(biāo)準(zhǔn) （市高院民一庭會議綜述）（市高院民一庭會議綜述）：一般應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定的工資標(biāo) 準(zhǔn)計算；如用人單位

15、僅是因為未事先通知工會導(dǎo)致被認(rèn)定為違法解除 勞動合同的，則應(yīng)按以下原則分別處理： a、用人單位依據(jù)勞動合同法第三十九條行使單方解除權(quán)的原因 是基于勞動者的過錯，應(yīng)根據(jù)過錯責(zé)任的大小確定用人單位的賠償責(zé) 任； b、用人單位依據(jù)勞動合同法第四十條行使單方解除權(quán)的，因用 人單位已經(jīng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動 者一個月工資，故應(yīng)由勞動者對因用人單位違法解除勞動關(guān)系而受到 的損失承擔(dān)舉證責(zé)任。勞動者未能舉證證明存在損失的，人民法院不 予支持。 工傷職工在停工留薪期和鑒定期間屆滿后未回用人單位上班，如何工傷職工在停工留薪期和鑒定期間屆滿后未回用人單位上班，如何 確定其工資標(biāo)準(zhǔn)？確定

16、其工資標(biāo)準(zhǔn)？ （市高院民一庭會議綜述）（市高院民一庭會議綜述）：在勞動關(guān)系存續(xù)期間，因用人單位原 因?qū)е侣毠の茨苌习嗟模瑧?yīng)按工傷職工的正常工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付報酬 。因工傷職工自身原因未上班的，可以按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向工傷職工支 付報酬。 非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，勞非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，勞 動者沒有提供正常勞動的工資標(biāo)準(zhǔn)。動者沒有提供正常勞動的工資標(biāo)準(zhǔn)。 工資支付暫行規(guī)定工資支付暫行規(guī)定第十二條規(guī)定：“非因勞動者原因造成單位 停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的 標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動

17、者提供了正 常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)； 若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！?（六部門勞爭座談紀(jì)要）（六部門勞爭座談紀(jì)要）人民法院裁判案件可以參照其他類似規(guī)定 ，比如可以參照職工患病或非因工負(fù)傷治療期間的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)，即 支付給勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%，以及財政部 關(guān)于企業(yè)重組有關(guān)職工安置費用財務(wù)管理問題的通知 (財企 2009117 號)第四條之規(guī)定，即支付給內(nèi)退人員的生活費標(biāo)準(zhǔn)不得低 于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%酌情確定” 二二、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資未簽訂書面勞動合同的雙倍工資 勞動合同法第十四條：勞動合同法第十四條

18、：應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同（三種 情形）：（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本 法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同 的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為 用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 第八十二條第八十二條用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞 動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付 二倍的工資。 勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例 第七條：第七條：用人單位自用工之日起滿一年 未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿 一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的

19、規(guī)定向勞動者每月支 付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立 無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。 1、視為簽訂無固定期限勞動合同后未簽訂書面勞動合同、視為簽訂無固定期限勞動合同后未簽訂書面勞動合同 勞動者主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持， 但可以主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。 2、期滿后繼續(xù)用工未簽訂書面勞動合同、期滿后繼續(xù)用工未簽訂書面勞動合同 應(yīng)當(dāng)支持二倍工資。 起算點（兩種觀點）：a、自勞動合同期滿的次日（北京）；b、自 勞動合同期滿一個月的次日（天津）； 截止點：雙方補訂書面勞動合同的前一日，但最長不超過

20、（兩種觀點 ）：a、12個月；b、11個月。 仲裁時效從雙倍工資總額確定時間起算一年。 3、應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂書面勞動合同、應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂書面勞動合同 應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。從應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起算至雙方 實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。 仲裁時效按月計算較為合理（非勞動報酬，具有懲罰性質(zhì)，申請仲裁 時間倒推一年） 市高法院民一庭關(guān)于當(dāng)前民事審判若干問題的解答市高法院民一庭關(guān)于當(dāng)前民事審判若干問題的解答2014.4.3. 23.未訂立無固定期限勞動合同二倍工資的期限如何計算？未訂立無固定期限勞動合同二倍工資的期限如何計算？ 答：我國勞動合同法第八

21、十二條第二款規(guī)定：“用人單位違反本 法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期 限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”該法第十四條又 規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的 ，一年后視為簽訂無固定期限勞動合同?！币虼?，未訂立無固定期限 勞動合同二倍工資的期限應(yīng)從用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限 勞動合同而未簽訂之日起至一年期滿，即12個月。 （六部門勞爭座談紀(jì)要）（六部門勞爭座談紀(jì)要）：三、二倍工資差額的仲裁時效如何起三、二倍工資差額的仲裁時效如何起 算的問題算的問題（市高院同意第一種意見） 第一種意見認(rèn)為，用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合

22、同或無固 定期限勞動合同，勞動者要求用人單位支付的二倍工資差額具有懲罰 性質(zhì)，屬于賠償性費用，而非勞動報酬，不適用中華人民共和國勞 動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第四款的規(guī)定。勞動者請求用人單位 支付二倍工資差額的，仲裁時效應(yīng)當(dāng)從二倍工資差額的總額確定之日 起計算。 4、兩次簽訂固定期限合同后，又簽訂固定期限合同，是否給二倍工兩次簽訂固定期限合同后，又簽訂固定期限合同，是否給二倍工 資資 （重慶高院重慶高院2014.7會議綜述會議綜述）二、用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次二、用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次 固定期限勞動合同后，在勞動者沒有勞動合同法第三十九條和四固定期限勞動合同后，在勞動者沒有勞動合同法

23、第三十九條和四 十條第一款、第二款規(guī)定的情形下，第三次仍然訂立的是固定期限勞十條第一款、第二款規(guī)定的情形下，第三次仍然訂立的是固定期限勞 動合同，勞動者起訴用人單位要求支付其未簽訂無固定期限勞動合同動合同，勞動者起訴用人單位要求支付其未簽訂無固定期限勞動合同 二倍工資的，是否應(yīng)當(dāng)支持？二倍工資的，是否應(yīng)當(dāng)支持？ 一致意見認(rèn)為，在第三次訂立勞動合同時，應(yīng)當(dāng)推定為強制簽訂 無固定期限勞動合同。如果用人單位違背勞動者的真實意思，在第三 次簽約時仍然簽訂的是固定期限勞動合同，勞動者起訴用人單位要求 支付其未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 關(guān)于舉證責(zé)任的分配，多數(shù)意見認(rèn)為，在勞動者

24、與用人單位已經(jīng) 采取書面方式簽訂了固定期限勞動合同時，證明訂立固定期限勞動合 同不是其真實意思表示的舉證責(zé)任應(yīng)分配給勞動者。少數(shù)意見認(rèn)為， 用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者提出訂立固定期限勞動合同承擔(dān)舉證責(zé)任。 （重慶六部門紀(jì)要二重慶六部門紀(jì)要二）一、符合訂立無固定期限勞動合同之情形，一、符合訂立無固定期限勞動合同之情形， 但用人單位實際與勞動者訂立固定期限勞動合同的處理問題但用人單位實際與勞動者訂立固定期限勞動合同的處理問題 多數(shù)意見認(rèn)為，僅憑雙方訂立固定期限勞動合同的事實不能得出 用人單位與勞動者協(xié)商一致訂立固定期限勞動合同的結(jié)論。除該事實 外，如果用人單位還能舉示其已告知勞動者享有訂立無固定期限勞動

25、 合同的權(quán)利，或者勞動者作出的放棄訂立無固定期限勞動合同、同意 訂立固定期限勞動合同的證據(jù)，勞動者又以用人單位未訂立無固定期 限勞動合同為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。 少數(shù)意見認(rèn)為，雙方訂立了固定期限勞動合同就應(yīng)視為雙方一致 同意訂立固定期限勞動合同，勞動者以用人單位未訂立無固定期限勞 動合同為由主張權(quán)利的，不予支持。 市高法院傾向于同意多數(shù)意見。 （重慶六部門紀(jì)要三重慶六部門紀(jì)要三）二、符合訂立無固定期限勞動合同情形，但二、符合訂立無固定期限勞動合同情形，但 事實上用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者要求支付二事實上用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者要求支付二 倍工資差

26、額是否支持的問題倍工資差額是否支持的問題 第一種意見認(rèn)為，在符合訂立無固定期限勞動合同的情形下，僅憑 雙方訂立固定期限勞動合同的事實不能得出用人單位與勞動者協(xié)商一 致訂立固定期限勞動合同的結(jié)論，用人單位能夠舉證證明以下事實的 ，可以認(rèn)定為用人單位與勞動者協(xié)商一致訂立固定期限勞動合同： （一）勞動者明確表示與用人單位訂立固定期限勞動合同； （二）勞動者作出放棄訂立無固定期限勞動合同的承諾、保證； （三）用人單位告知勞動者享有訂立無固定期限勞動合同權(quán)利； （四）勞動合同文本系由勞動者制作或者提出； （五）勞動者系具有訂立勞動合同職責(zé)的主管人員或?qū)Ｂ毴藛T。 用人單位不能舉證證明前述事實存在的，對勞動

27、者請求支付二倍 工資差額的請求應(yīng)當(dāng)予以支持。 第二種意見認(rèn)為，符合訂立無固定期限勞動合同，但用人單位與 勞動者訂立固定期限勞動合同的情形下，勞動者可以隨時提出訂立無 固定期限勞動合同的請求。勞動者提出后，用人單位拒絕簽訂的，應(yīng) 當(dāng)從勞動者提出之日支付二倍工資差額。 市高法院同意第一種意見。 5、企業(yè)法定代表人、高管人員、人事部門負(fù)責(zé)人或主管人員主張雙、企業(yè)法定代表人、高管人員、人事部門負(fù)責(zé)人或主管人員主張雙 倍工資倍工資 注重審查主張雙倍工資勞動者的工作崗位和職權(quán)范圍 未簽訂勞動合同系用人單位所致是適用雙倍工資的前提 法定代表人一般不支持；單位能證明高管人員的職責(zé)范圍包括管理訂 立勞動合同，人

28、事部門經(jīng)理負(fù)有與員工簽訂合同的職責(zé)的，不支持雙 倍工資，除非個人能證明向單位提出簽訂勞動合同的請求被拒絕。 重慶市高院典型案例（重慶市高院典型案例（2015.5）：熊某某訴重慶某某船務(wù)有限公司勞：熊某某訴重慶某某船務(wù)有限公司勞 動合同糾紛案動合同糾紛案 6、補簽或倒簽勞動合同、補簽或倒簽勞動合同 可視為勞動者確認(rèn)勞動合同期限已經(jīng)涵蓋未簽合同期間，屬于勞動者 的追認(rèn)，雙方達(dá)成合意，不支持雙倍工資，但勞動者有證據(jù)證明補簽 非其真實意思除外。 7、勞動者拒絕簽訂勞動合同、勞動者拒絕簽訂勞動合同 勞動合同實施條例第六條僅規(guī)定勞動者不與用人單位訂立書面勞 動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系

29、，并依照勞動 合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償,并未明確雙倍工資問題。 實務(wù)中支持與不支持兩種觀點都存在,多數(shù)法院認(rèn)為：確有證據(jù)證明 勞動者拒絕簽訂勞動合同，非單位故意不簽訂，不支持。（個人傾向 此觀點） 8、勞動者遭受工傷或者患職業(yè)病期間未簽勞動合同的雙倍工資、勞動者遭受工傷或者患職業(yè)病期間未簽勞動合同的雙倍工資 （市高院民一庭會議綜述）觀點：勞動者入職不滿一個月即受工傷（市高院民一庭會議綜述）觀點：勞動者入職不滿一個月即受工傷 ，未到用人單位上班，如用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，未到用人單位上班，如用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的， 法律賦予勞動者和用人單位猶豫和磋商的“一個

30、月”合理期間，在此期 間，因勞動者可能不便、不能與用人單位就簽訂勞動合同進(jìn)行正常磋 商，并且在勞動能力鑒定結(jié)論作出之前，勞動者對于自己以后能否勝 任原工作以及是否愿意繼續(xù)從事原工作均無法作出正確的認(rèn)識和判斷 ，故從工傷事故發(fā)生之日起至勞動者恢復(fù)用工關(guān)系之間的期間或者該 勞動者從工傷事故發(fā)生之日起至用人單位收到市級勞動能力鑒定委員 會作出的勞動能力鑒定結(jié)論之日之間的期間，不支付二倍工資。（之（之 前實務(wù)中我們對入職一個月后發(fā)生工傷的情形也參照適用）前實務(wù)中我們對入職一個月后發(fā)生工傷的情形也參照適用） （六部門座談紀(jì)要二）：二、因勞動者遭受工傷或者患職業(yè)病，用（六部門座談紀(jì)要二）：二、因勞動者遭受

31、工傷或者患職業(yè)病，用 人單位未能與其訂立書面勞動合同，人單位未能與其訂立書面勞動合同，如果用人單位能夠舉示充分證據(jù) 證明未能訂立書面勞動合同系勞動者拒絕訂立或者勞動者喪失訂立勞 動合同的能力等非因用人單位原因所致，不予支持。用人單位以勞動 者喪失或者部分喪失勞動能力為由未與勞動者訂立書面勞動合同的， 不得免除用人單位未依法訂立書面勞動合同的責(zé)任。（與綜述有變化（與綜述有變化 ，加重單位的舉證責(zé)任）。，加重單位的舉證責(zé)任）。 9、勞動合同期滿后未續(xù)簽勞動合同，但存在勞動合同法第四十、勞動合同期滿后未續(xù)簽勞動合同，但存在勞動合同法第四十 二條規(guī)定的勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)情形消失時終止的二條規(guī)定的勞

32、動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)情形消失時終止的情形情形 勞動合同法第四十二條：勞動合同法第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位 不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查 ，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞 動能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； (六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十五條第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)

33、定情形之一的，勞 動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第 二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照 國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 延續(xù)期間無需簽訂勞動合同，不支持雙倍工資。同理，在此特殊情況 下，延續(xù)期間使勞動者連續(xù)工作滿十年的，可參照處理。 三、三、勞動者入職時間的認(rèn)定勞動者入職時間的認(rèn)定 注意：僅憑勞動合同和繳納社保憑證不足以證明入職時間；公司籌備注意：僅憑勞動合同和繳納社保憑證不足以證明入職時間；公司籌備 階段時間不能計入。階段時間不能計入。 （市高院九龍坡會議綜述）、勞動者與用人單位就入職時間存在爭（市高院九龍坡會議綜述）、勞動者與用人單位就入

34、職時間存在爭 議的，如何分配舉證責(zé)任？議的，如何分配舉證責(zé)任？一致意見認(rèn)為，對于勞動者與用人單位之 間是否存在勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)由勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任。勞動者舉示證據(jù)能 夠證明與用人單位存在勞動關(guān)系或者用人單位對雙方存在勞動關(guān)系并 無異議但對勞動關(guān)系的存續(xù)期間存在爭議的，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉 證責(zé)任。 四、勞動者可否請求判決簽訂合同四、勞動者可否請求判決簽訂合同 1、訂立書面勞動合同需要當(dāng)事人意思表示一致，由勞動者與用人 單位平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬等事項。雙方 就勞動合同必要條款能夠達(dá)成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞動合 同，并在裁判文書中就達(dá)成一致的條款予以表述。雙方就勞動合同

35、必 要條款不能達(dá)成一致的，可釋明當(dāng)事人變更請求，主張確認(rèn)雙方存在 勞動關(guān)系。 2、因可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е聼o法訂立書面勞動合同的，勞 動者可另行依法主張用人單位承擔(dān)未訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。 五五、勞動者在履行勞動合同中造成單位損失的應(yīng)當(dāng)賠償勞動者在履行勞動合同中造成單位損失的應(yīng)當(dāng)賠償 確定責(zé)任范圍時應(yīng)綜合考慮勞動者的主觀過錯大小、收入情況、雙確定責(zé)任范圍時應(yīng)綜合考慮勞動者的主觀過錯大小、收入情況、雙 方九損害賠償?shù)募s定等因素。方九損害賠償?shù)募s定等因素。 市高院六部門紀(jì)要二市高院六部門紀(jì)要二：五、用人單位要求勞動者賠償損失的處理問：五、用人單位要求勞動者賠償損失的處理問 題。題。 用人

36、單位以勞動者存在中華人民共和國勞動合同法第八十六 條、第九十條、第九十一條規(guī)定情形為由要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任， 并能舉示充分證據(jù)予以證明的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。 勞動者在履行職務(wù)中因過失侵害他人合法權(quán)益，用人單位承擔(dān)賠 償責(zé)任后向勞動者追償?shù)?，由于勞動者的行為系職?wù)行為，該行為產(chǎn) 生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)，故對用人單位的請求不予支持。 勞動者故意侵害用人單位合法權(quán)益，給用人單位造成侵害的，按 照普通民事案件處理。 勞動合同解除或終止勞動合同解除或終止 一、一、勞動合同解除的類型勞動合同解除的類型 合同解除的方式不同：協(xié)商解除、單方解除 解除主體的不同：勞動者的單方解除、用人單位的單方解除

37、單方解除：預(yù)告解除、即時解除 二、二、勞動合同解除的原則勞動合同解除的原則：勞動者解除勞動合同寬松性原則、用人單 位解除勞動合同限制性原則、誠實信用原則 三、三、相關(guān)法律適用問題相關(guān)法律適用問題 1、協(xié)商解除勞動合同協(xié)商解除勞動合同 勞動合同法勞動合同法 第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng) 向勞動者支付經(jīng)濟補償：（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī) 定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減 少勞動報酬

38、、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單 位負(fù)舉證責(zé)任。 （1）誰先提出）誰先提出“協(xié)商一致解除協(xié)商一致解除”的舉證問題的舉證問題 觀點1：應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。 觀點2：誰主張，誰舉證。 （2）如何理解）如何理解“協(xié)商一致解除勞動合同協(xié)商一致解除勞動合同” 解除勞動合同的意思表示一致 基于勞動關(guān)系的相關(guān)補償事項等協(xié)商一致。 2、勞動者預(yù)告解除勞動合同、勞動者預(yù)告解除勞動合同 勞動合同法勞動合同法第三十七條第三十七條：勞動者提前三十日以書面形式通知用 人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單 位，可以解除勞動合同。 （1）勞動者不存在可以即時解除勞動合同的情形

39、下，未履行提前三）勞動者不存在可以即時解除勞動合同的情形下，未履行提前三 十日通知的義務(wù)，在向用人單位提交辭職申請后自行離開用人單位，十日通知的義務(wù)，在向用人單位提交辭職申請后自行離開用人單位， 解除勞動合同的時間點如何認(rèn)定？解除勞動合同的時間點如何認(rèn)定？ 觀點一：勞動者離開用人單位之日，勞動合同即已解除。 觀點二：勞動合同是否解除處于不確定狀態(tài)，取決于用人單位的意見 觀點三：勞動合同自用人單位收到辭職申請后30日屆滿之日自動解除 （2）勞動者未按勞動合同法第）勞動者未按勞動合同法第37條預(yù)告解除的規(guī)定解除勞動合同的條預(yù)告解除的規(guī)定解除勞動合同的 ，是否應(yīng)承擔(dān)合同約定的違約金，是否應(yīng)承擔(dān)合同約

40、定的違約金 觀點一：觀點一：屬于勞動者違法解除勞動合同，應(yīng)承擔(dān)合同約定的違約金。 觀點二：觀點二：勞動者不應(yīng)承擔(dān)合同約定的違約金 3、勞動者即時解除勞動合同、勞動者即時解除勞動合同 勞動合同法勞動合同法第三十第三十八八條條： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益 的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 （1）用人單位調(diào)整勞動者的工作，變更工作地點或工作內(nèi)容是否

41、屬）用人單位調(diào)整勞動者的工作，變更工作地點或工作內(nèi)容是否屬 于未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件于未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件 用人單位合法的調(diào)整勞動者的工作內(nèi)容和工作地點應(yīng)當(dāng)滿足兩個方面 的要求：在勞動合同中或規(guī)章制度中訂有關(guān)于調(diào)整工作內(nèi)容和工作 地點的條款；調(diào)整工作內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有合理性。 （重慶六部門座談紀(jì)要二重慶六部門座談紀(jì)要二） 工作崗位對應(yīng)的工作內(nèi)容、工作地點均屬于勞動合同的必備條款 。用人單位在招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容和工作地 點。在勞動合同履行過程中，因用人單位調(diào)整勞動者工作崗位、工作 地點而引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)從是否確為生產(chǎn)經(jīng)營之必需、是否顯著降

42、低 勞動者的勞動報酬和勞動條件、是否對勞動者的工作、生活有重大影 響、是否對勞動者具有侮辱性、歧視性等方面，綜合認(rèn)定用人單位的 行為是否具備正當(dāng)性。 （2）未及時足額支付工資報酬的認(rèn)定）未及時足額支付工資報酬的認(rèn)定 觀點觀點1：從誠實信用以及是否對勞動者生活產(chǎn)生重大影響的角度進(jìn)行考 量，將遲延支付的時間定為1個月較為公平合理。 觀點觀點2：依據(jù)重慶市職工權(quán)益保障條例第十六條之規(guī)定認(rèn)定 重慶市職工權(quán)益保障條例重慶市職工權(quán)益保障條例第十六條 用人單位應(yīng)當(dāng)以法定貨幣形式按期足額支付職工工資，不得克扣 和無故拖欠職工工資。 因不可抗力原因，用人單位確實無法按期足額支付職工工資時， 可以延期或者部分發(fā)放

43、職工工資，但應(yīng)當(dāng)向職工說明原因，并應(yīng)當(dāng)在 不可抗力消除后及時補發(fā)。 用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營困難，需延期支付工資的，應(yīng)當(dāng)在約定工資 支付日五日前，征得職工本人或者本單位工會書面同意，延期一個月 以上的，還應(yīng)當(dāng)提請職工（代表）大會同意，但最長不得超過兩個月 。 探討？：探討？：未支付未休年休假工資、未支付未休年休假工資、加班工資加班工資是否屬于是否屬于“未及時足額支未及時足額支 付勞動報酬付勞動報酬”情形？情形？ 市高院六部門紀(jì)要二：一、勞動合同法第三十八條規(guī)定的市高院六部門紀(jì)要二：一、勞動合同法第三十八條規(guī)定的“用用 人單位未及時足額支付勞動報酬人單位未及時足額支付勞動報酬”的把握的把握 按周期支付

44、的勞動報酬應(yīng)當(dāng)在每支付周期屆滿時支付，用人單位因客 觀原因難以在該支付周期支付的，應(yīng)在該支付周期屆滿后的合理時間 （下一周期）內(nèi)支付。 認(rèn)定用人單位“足額”支付勞動報酬應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，勞動者在領(lǐng) 取工資時作出了無異議的意思表示，事后又通過證據(jù)證明用人單位未 足額支付工資，并據(jù)此要求解除勞動合同、支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民?院不予支持。 （3）對勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險費為由主張解除）對勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險費為由主張解除 勞動合同經(jīng)濟補償金的的限制勞動合同經(jīng)濟補償金的的限制 期限的限制期限的限制:可以按照勞動爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定的一年的時效 期來掌握。 對于用人單位已

45、為勞動者繳納了社會保險，其勞動關(guān)系存續(xù)期間存對于用人單位已為勞動者繳納了社會保險，其勞動關(guān)系存續(xù)期間存 在斷繳或少繳的在斷繳或少繳的情形的處理情形的處理(通常應(yīng)不予支持，應(yīng)當(dāng)告知勞動者向勞 動行政部門反映） 勞動者要求不繳社保的處理勞動者要求不繳社保的處理 觀點觀點1：勞動者放棄用人單位為其繳納社會保險費的行為無效，勞動者 仍可以此為由解除合同，并要求用人單位向其支付經(jīng)濟補償金。 觀點觀點2：勞動者在解除勞動合同前應(yīng)當(dāng)向用人單位提出為其繳納社會保 險費的要求，如果用人單位在一個繳納周期內(nèi)未為勞動者繳納社會保 險費的，則應(yīng)對勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金的請求予以支 持。 （4）勞動者向用人

46、單位提出解除勞動合同理由的表意審查）勞動者向用人單位提出解除勞動合同理由的表意審查 辭職時明確表達(dá)解除的理由 辭職時未說明解除的理由（實踐中存有分歧：單位應(yīng)證明勞動者 辭職時不是因為應(yīng)當(dāng)給付經(jīng)濟補償金的情形原因辭職；勞動者應(yīng)當(dāng) 證明辭職時的原因是應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的情形） 不辭而別，申請仲裁時才請求解除勞動關(guān)系并說明解除理由 4、用人單位解除勞動合同、用人單位解除勞動合同 勞動合同法勞動合同法 第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單 位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （

47、四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的 工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無 效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 （1）如何認(rèn)定規(guī)章制度是否對勞動者具有約束力）如何認(rèn)定規(guī)章制度是否對勞動者具有約束力 勞動合同法實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利 益的規(guī)章制度或重大事項時，未經(jīng)過勞動合同法第四條第二款規(guī) 定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章 制度或重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明 顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，

48、可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。 （2）對用人單位）對用人單位的的規(guī)章制度規(guī)章制度是否經(jīng)過是否經(jīng)過民主程序民主程序的的審查審查 形式審查 or 實質(zhì)審查 （3）因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的認(rèn)定）因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的認(rèn)定 注意審查勞動者提供的虛假信息是否是與勞動合同直接相關(guān)的信息。 （市高院六部門紀(jì)要）：一、關(guān)于勞動合同被認(rèn)定為無效后的法（市高院六部門紀(jì)要）：一、關(guān)于勞動合同被認(rèn)定為無效后的法 律后果問題律后果問題 因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤徽J(rèn)定為無效的，用人單位可以根據(jù)中 華人民共和國勞動合同法第三十九條之規(guī)定解除勞動合同。勞動者 已付出勞動的，可以請求用人單位根據(jù)中華人民共和國勞

49、動合同法 第二十八條之規(guī)定支付勞動報酬。但勞動者要求用人單位支付其他 賠償性費用、福利待遇或者勞動保護(hù)費用的，不予支持。 （4）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝 任工作的認(rèn)定任工作的認(rèn)定 勞動合同法勞動合同法第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十 日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可 以解除勞動合同： （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整 工作崗位，仍不能勝任工作的； 初次不能勝任-培訓(xùn)或者調(diào)整崗位-再次不勝任 （5）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的認(rèn)定）勞動合同訂立時

50、所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的認(rèn)定 勞動合同法勞動合同法第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日 以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以 解除勞動合同： （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大 變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變 更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 應(yīng)當(dāng)以無法履行為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)； 勞動者和用人單位無法達(dá)成變更協(xié)議 （6）經(jīng)濟性裁員中）經(jīng)濟性裁員中“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”的認(rèn)定的認(rèn)定 勞動合同法勞動合同法第四十一條：有下列情形之一，需要裁減人員二 十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用 人單位

51、提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工 的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員： （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； 實踐中，可議從以下指標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定 企業(yè)連續(xù)虧損，且虧損額巨大，對企業(yè)正常經(jīng)營造成嚴(yán)重影響； 生產(chǎn)型企業(yè)訂單持續(xù)大幅減少，且無好轉(zhuǎn)跡象； 企業(yè)員工人數(shù)逐步減少，企業(yè)基本上不招聘新的員工； 在職員工加班時間明顯縮減，員工加班費收入有較大幅減少； 存在有導(dǎo)致經(jīng)營狀況惡化的眾所周知原因等。 （7）用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動）用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動 合同的處理合同的處理 勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，

52、一般應(yīng)予以支持； 確實無法繼續(xù)履行勞動合同的，向勞動釋明變更訴訟請求。 “勞動合同確實無法繼續(xù)履行”的認(rèn)定，可參考以下情形： a、用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或 者用人單位決定提前解散的； b、勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的； c、勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在勞動合同法 第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的； d、勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強的不可替代性 和唯一性（如總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替 代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的； e、勞動者已入職新單位的； f、仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞

53、動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動 者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的； g、其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。 （8）用人單位合法解除勞動合同的審查）用人單位合法解除勞動合同的審查 用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同，且不存在欺詐、脅迫或 者重大誤解的情形； 用人單位向勞動者作出解除勞動合同的意思表示，該意思表示具 體明確且已經(jīng)到達(dá)勞動者，用人單位對其解除勞動合同的具體原因承 擔(dān)舉證證明責(zé)任； 用人單位解除勞動合同符合勞動合同的約定或者規(guī)章制度的規(guī)定 ，且該約定或者規(guī)定不違反法律規(guī)定的； 用人單位解除勞動合同符合中華人民共和國勞動合同法第三十 九條、第四十條、第四十一條的規(guī)定； 已經(jīng)建立工會的用人單位

54、根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第 三十九條、第四十條的規(guī)定解除勞動合同，事先已經(jīng)通知工會；或者 雖未通知工會，但是在起訴前已經(jīng)補正有關(guān)程序。 未建立工會的用人單位根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第三十 九條、第四十條規(guī)定解除勞動合同，勞動者以用人單位未通知所在地 工會或者行業(yè)工會為由主張違法解除勞動合同的，不予支持。 5、勞動合同終止、勞動合同終止 （1）用人單位與勞動者訂立）用人單位與勞動者訂立兩兩次固定期限勞動合同到期后，用人單次固定期限勞動合同到期后，用人單 位是否位是否有權(quán)有權(quán)終止合同終止合同 觀點1：有權(quán)終止，否則會妨礙用人單位的用工自主權(quán)。 觀點2：無權(quán)終止，用人單位只有根據(jù)勞動者選擇而

55、續(xù)訂的義務(wù)，沒 有在第二次固定期限勞動合同到期選擇終止勞動合同的權(quán)利。 （2）勞動者達(dá)到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位能否勞動者達(dá)到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位能否 終止勞動關(guān)系終止勞動關(guān)系 市高院市高院關(guān)于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關(guān)受傷性關(guān)于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關(guān)受傷性 質(zhì)認(rèn)定和待遇賠償問題的會議紀(jì)要質(zhì)認(rèn)定和待遇賠償問題的會議紀(jì)要， 超齡人員不宜再認(rèn)定勞動關(guān)超齡人員不宜再認(rèn)定勞動關(guān) 系系。 ？該種情形下用人單位終止勞動關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。（兩 種相反觀點） 市高院民一庭唐亞林庭長在全市法院民商事審判工作會上的總結(jié)發(fā)市高院民一庭唐亞

56、林庭長在全市法院民商事審判工作會上的總結(jié)發(fā) 言（言（2011.3.25） 二、當(dāng)前民事審判中應(yīng)當(dāng)注意的若干問題（三）勞動爭議糾紛16、 關(guān)于用人單位與勞動者長期不發(fā)生關(guān)系如何處理的問題。勞動者長期 未向用人單位提供勞動，用人單位也長期未向勞動者支付勞動報酬等 相關(guān)待遇，雙方長期未聯(lián)系也未對此提出過異議的，可以認(rèn)定此期間 雙方不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 市高法院民一庭關(guān)于銅梁區(qū)法院關(guān)于勞動者離開用人單位后，長市高法院民一庭關(guān)于銅梁區(qū)法院關(guān)于勞動者離開用人單位后，長 期未提供勞動，用人單位又未依法提出解除勞動關(guān)系，雙方勞動關(guān)系期未提供勞動，用人單位又未依法提出解除勞動關(guān)系，雙方勞動關(guān)系 的解除

57、時間如何確定咨詢報告的答復(fù)的解除時間如何確定咨詢報告的答復(fù) 勞動者長期未提供勞動，用人單位未向勞動者發(fā)放勞動報酬的事實 應(yīng)視為用人單位對勞動者的“不辭而別”作出了處理，如依據(jù)用人單位 的規(guī)章制度，勞動者的曠工行為符合雙方解除勞動合同的條件，其勞 動合同解除的時間應(yīng)從用人單位向勞動者應(yīng)發(fā)放而未發(fā)放勞動報酬之 日起開始計算。 6、用人單位和勞動者、用人單位和勞動者“長期兩不找長期兩不找”的相關(guān)問題的相關(guān)問題 （1） “長期兩不找長期兩不找”期間的勞動關(guān)系期間的勞動關(guān)系 觀點觀點1：雙方之間的勞動關(guān)系依然存在 觀點觀點2：雙方之間勞動關(guān)系已經(jīng)實際解除 觀點觀點3：雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履

58、行期間用人單位和 勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 （2）解除時間的認(rèn)定解除時間的認(rèn)定 觀點觀點1：勞動者離開時解除：勞動者離開時解除 觀點觀點2：勞動者離開用人單位兩個月解除 觀點觀點3：勞動者離開用人單位一年解除 7、關(guān)于勞動合同解除后，用人單位要求返還財產(chǎn)的問題。、關(guān)于勞動合同解除后，用人單位要求返還財產(chǎn)的問題。 重慶法官會議摘要一：重慶法官會議摘要一：勞動合同解除后，用人單位要求勞動者返還 勞動合同存續(xù)期間由勞動者使用、借用的財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為 普通民事案件受理。 8、工傷職工提出解除勞動合同，用人單位是否支付經(jīng)濟補償金的問工傷職工提出解除勞動合同，用人單位是否支付經(jīng)濟補償金

59、的問 題。題。 市高院六部門紀(jì)要二市高院六部門紀(jì)要二：多數(shù)意見應(yīng)當(dāng)支持 市高院市高院2015勞爭典型十大案例勞爭典型十大案例：九、李某某與云陽縣雙江鎮(zhèn)某某磚廠：九、李某某與云陽縣雙江鎮(zhèn)某某磚廠 經(jīng)濟補償金糾紛案經(jīng)濟補償金糾紛案 裁判：5至10級工傷勞動者僅因工傷原因要求解除勞動關(guān)系的不符合 勞動合同法第四十六條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的情形，用人 單位不應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。 經(jīng)歷兩階段：不受理受理 常見類型：工傷保險待遇損失、失業(yè)保險待遇損失、養(yǎng)老保險待遇 損失、醫(yī)療保險待遇損失。 勞動爭議司解三勞動爭議司解三第一條：勞動者以用人單位未為其辦理社會 保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法

60、享受社會保險 待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受 理。 一、一、醫(yī)療保險待遇損失醫(yī)療保險待遇損失 觀點觀點1：用人單位認(rèn)為勞動者舉示的醫(yī)療費用繳費收據(jù)中有不屬于由 醫(yī)療保險報銷費用的項目，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。否則，用 人單位將承擔(dān)舉證不能的不利后果，應(yīng)當(dāng)對該收據(jù)載明的全部費用 承擔(dān)賠償責(zé)任。 觀點觀點2：用人單位應(yīng)當(dāng)對該收據(jù)載明的全部費用承擔(dān)賠償責(zé)任。 社社 會會 保保 險險 二、二、養(yǎng)老保險待遇損失養(yǎng)老保險待遇損失 市高法院民一庭會議綜述市高法院民一庭會議綜述四、養(yǎng)老保險待遇損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)，四、養(yǎng)老保險待遇損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)， 應(yīng)當(dāng)如何掌握？應(yīng)當(dāng)如何掌握？ 主要意見