國際投資環(huán)境散漫怎樣預(yù)防研究論文

1、國際投資環(huán)境散漫怎樣預(yù)防研究論文關(guān)鍵詞：間接征收；投資自由化；外資管制措施 內(nèi)容提要：在國際投資條約自由化的趨勢下，一些發(fā)展中國家相繼接受了ICSID的全面管轄權(quán)、寬泛的間接征收定義等自由化條款，給國家的外資管轄權(quán)帶來挑戰(zhàn)。為此，應(yīng)采取例外規(guī)定、限制間接征收等防御性條款，以保障國家基于環(huán)境、國家安全等政策的需要對外資實施必要的管制措施。自1998年以來，我國投資條約的內(nèi)容日趨自由化，研究在BIT中采取適當?shù)姆烙砸?guī)定、避免類似阿根廷不慎放權(quán)的教訓(xùn)，是當前我國BITs實踐的迫切需要。 20世紀80年代以來，國際投資規(guī)則就呈現(xiàn)出自由化發(fā)展的態(tài)勢。一方面，各資本輸入國尤其是一些發(fā)展中國家為吸引外資紛

2、紛修改其國內(nèi)外資法，取消對外資準入的限制，提高外資保護標準；另一方面，以美式BITs為代表的自由化程度極高的雙邊投資條約開始大行其道，其內(nèi)容陸續(xù)為其他國家間的雙邊投資條約、區(qū)域性多邊投資條約所效仿。一些發(fā)展中國家為了解決債務(wù)危機或出于吸引外資的需要，在BITs中對發(fā)達國家的高標準要求相繼作了讓步或妥協(xié)，有的卻在實踐中“不慎放權(quán)，如潮官司”。而發(fā)達國家之間的投資條約實踐表明，這些自由化內(nèi)容的投資條約也有貶損國家主權(quán)的嫌疑，如在NAFTA體制下，投資爭端中有大約60是由美國投資者對加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府對美國政府提起的，某些案例還引起了這些國家各界廣泛的關(guān)注。自由化的投資條約無疑是對

3、東道國外資管轄權(quán)的一種限制，因此東道國必須審慎設(shè)計一些針對性、防御性的條款，在投資條約自由化和國家主權(quán)之間保持平衡。 一、自由化國際投資條約與東道國外資管轄措施的沖突 根據(jù)最近國際投資條約的實踐及相關(guān)案例，筆者認為，對投資條約某些條款的解釋存有歧義、某些重要概念范圍日益寬泛、投資爭端國際仲裁的條件逐步降低等都是引發(fā)東道國主權(quán)危機的直接原因，具體表現(xiàn)如下： （一）關(guān)于間接征收的認定 關(guān)于征收的范圍，發(fā)達國家認為征收包括直接征收和間接征收，由于國際投資條約一般都沒有對間接征收作出概念界定，而只進行描述性界定，即“間接征收是具有相當于直接征收的效果的措施”，1導(dǎo)致在認定間接征收上存在不確定性。20世

4、紀90年代有關(guān)征收的文件和實踐表明，發(fā)達國家在不斷擴大征收的外延，例如，OECD多邊投資協(xié)議（MAI）的談判史上曾經(jīng)有過一個工作報告，報告將與征收具有同等效果的措施解釋為：沒收、充公、干涉、臨時接受、使用和處分投資的方式、干擾、政府管理（即使這些措施并沒有影響到投資的所有權(quán)）、強制銷售等等，雖然MAI談判最終流產(chǎn)，但這種寬泛的列舉表明了發(fā)達國家不斷擴大間接征收范圍的意圖。2此外，20世紀90年代后期在NAFTA體制下就發(fā)生了投資者頻頻濫用征收的寬泛定義從而挑戰(zhàn)東道國主權(quán)的案件，如美國Metalaclad公司訴墨西哥案、美國Ethyl公司訴加拿大案、加拿大Methanex公司訴美國案，這些案例表

5、明東道國基于維護環(huán)境、公共健康、經(jīng)濟調(diào)整而采取的措施都有可能構(gòu)成間接征收，給國家外資管轄權(quán)帶來挑戰(zhàn)，而這一切也是當時作為發(fā)達國家資本輸出大國美國所始料未及的。 （二）投資者國家仲裁機制 在20世紀五六十年代發(fā)生了大量因東道國征收、國有化帶來的國際投資爭議，其結(jié)果是解決國際投資爭端的國際仲裁模式應(yīng)運而生。作為發(fā)達國家與發(fā)展中國家妥協(xié)的代表之作就是1965年解決國家與他國國民間投資爭端公約，該公約授予東道國以“逐案審批同意”權(quán)、“當?shù)鼐葷鷥?yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)、“重大安全例外”權(quán)，確保東道國主權(quán)及管制外資權(quán)力不受侵蝕。但是，近年來在國際投資自由化發(fā)展的背景下，一些發(fā)展中國家紛紛放棄這四大“

6、安全閥”，賦予外國投資者爭議發(fā)生后直接出訴權(quán)，其結(jié)果是發(fā)展中國家被訴次數(shù)大為增加。3而ICSID仲裁還存在片面維護私人財產(chǎn)權(quán)的傾向，傾向于裁決東道國承擔(dān)責(zé)任，而置東道國的經(jīng)濟主權(quán)于不顧。4 （三）有關(guān)公平公正待遇解釋的爭議 在國際投資條約中，大都規(guī)定有對外國投資者及其投資給予公平公正待遇的內(nèi)容，但是各條約對這一待遇的表述并不相同。美式BITs范本將公平公正待遇與保護和安全、不低于國際法要求等聯(lián)系起來，使得該待遇的范圍十分廣泛。而發(fā)展中國家則不愿將此二者聯(lián)系。美式BITs的做法為NAFTA所沿襲，在其投資爭端案例中，仲裁庭也趨向于對該待遇做出寬泛的解釋。 如在引起廣泛關(guān)注的Matalclad公司

7、訴墨西哥聯(lián)邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥聯(lián)邦政府的危險廢物處理設(shè)施開發(fā)的項目許可，但墨西哥Guadalcaza市政當局宣布該項目所在地是為保護稀少的仙人掌而設(shè)的“生態(tài)地域”，拒絕發(fā)建設(shè)許可證并阻止Matalclad公司經(jīng)營。仲裁庭裁定，由于在要求投資者盡力遵守墨西哥聯(lián)邦政府關(guān)于危險廢物處理設(shè)施場地的法律過程中，未能給投資者提供透明和可預(yù)見的構(gòu)架，墨西哥政府違反了第1105條（最低待遇標準）的規(guī)定。值得注意的是，依據(jù)1105條A節(jié)的規(guī)定，締約國并不存在向投資者提供透明度的明確義務(wù)，習(xí)慣國際法上也無東道國透明度義務(wù)的要求。5所以，該案仲裁庭的裁決引起了廣泛的爭議，人們普遍認為，隨意施

8、加給東道國以投資法透明度義務(wù)，并將之作為最低待遇標準的要求，加重了東道國在投資法上的義務(wù)，而對公平公正待遇包括最低待遇標準的寬泛解釋，勢必使得東道國的相關(guān)管制法規(guī)較易于被認定為違反該待遇，這樣就會危及到政府對環(huán)境管制的權(quán)利。在NAFFA其他幾個案例中，也存在類似問題。如波普與塔波特公司訴加拿大政府案中，仲裁庭認為，NAFTA“公平公正待遇”的權(quán)力是依據(jù)國際法享有的待遇一語之外的權(quán)利，不受“依據(jù)國際法享有的待遇”一語的限制；國際法的限制會使外國投資者獲得低于國內(nèi)投資者的待遇，這種待遇與國民待遇原則不一致。而在梅耶公司訴加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府違反NAFFA第1105條（最低待遇標準）

9、的規(guī)定在很大程度上是以其違反國民待遇為基礎(chǔ)的，并主張“最低待遇標準”比國民待遇的范圍更寬。 筆者認為，在投資條約中，“公平公正待遇”條款的抽象、模糊性使得其具有一種宣示、解釋締約方保護投資意愿的作用，一般并不能直接施加給締約方具體的權(quán)利義務(wù)。將公平公正待遇與透明度要求、國民待遇、國際法最低標準聯(lián)系起來，在國際法上沒有獲得普遍支持，國際法最低標準本身就是一個含義極為不明確的概念，廣大發(fā)展中國家都沒有接受這一概念，更不愿將之作為衡量公平公正待遇的標準、尺碼。NAFFA的投資爭端案件中運用上述彈性的概念和要求來界定東道國是否遵守公平公正待遇，并將之作為投資者提起國際仲裁、索賠的依據(jù)，對東道國正常的法

10、律管制措施、正當?shù)耐赓Y管轄權(quán)利無疑是一種挑戰(zhàn)。 （四）其他爭議較多的問題 東道國在承擔(dān)BITs下的國民待遇、最惠國待遇義務(wù)時，由于涉及的管制措施較多，在判斷外國投資者與內(nèi)國投資者、外國投資者之間是否享有“同等待遇”以及兩者是否居于“同類情勢”時，需要結(jié)合具體事實判斷，所以NAFTA下涉及的幾個案例都給仲裁庭留下了自由裁量權(quán)，也容易引起爭議。 對于外國投資者能否依據(jù)“保護傘條款”主張東道國違反了合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)投資條約下的責(zé)任，國際仲裁庭對此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS訴巴基斯坦案中認定，東道國巴基斯坦對合同的違反即產(chǎn)生了該協(xié)定所規(guī)定的“保護傘條款”所規(guī)定的國際義務(wù)，但最近仲裁庭的裁決反映

11、出對該問題還有不同看法，如EIPaso訴阿根廷案和BP-PanAmerican訴阿根廷案的仲裁庭判定，美國與阿根廷的雙邊投資協(xié)定的保護傘條款不能把任何合同索賠都解釋為違反國際法。6 二、國際投資條約中防御性條款設(shè)置的模式 為避免國家正常的外資管轄措施被認定為是對投資條約的違反，有必要采取一些合適的方法澄清具有爭議的條款，結(jié)合投資條約的現(xiàn)有實踐以及一些學(xué)者的建議，可以在投資條約中考慮設(shè)置某些具有“防御性”性質(zhì)的條款。 （一）例外條款的適用 從投資條約的實踐來看，為免除國家基于本國安全、重大利益等采取的外資管轄措施被投資者指責(zé)為間接征收并訴至于國際仲裁庭的危險，在條約中設(shè)置例外條款是最為直接且運用

12、非常普及的安全閥模式。具體說來采取例外條款有以下幾種方式：7 1通過附錄規(guī)定的例外：許多自由化投資條約在附錄中將政府管制措施或者將來可能實施的措施排除在條約規(guī)定或某部分規(guī)定的適用范圍之外。例如中國和西班牙關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定議定書就規(guī)定了國民待遇的例外，對我國任何現(xiàn)存的與國民待遇不符的措施及其延續(xù)、修正不適用于有關(guān)國民待遇的規(guī)定。這種例外之下的政府措施非常廣泛，它既可以將政府的各種管制措施排除在征收、投資者國家爭端解決機制等具有潛在威脅國家外資管轄權(quán)的條款之外，還可以保證政府維持、實施或?qū)韺嵤┡c投資條約不相符合的措施。一般在附錄或議定書中規(guī)定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化內(nèi)容、需

13、要逐步放寬的措施。 2在條約正文中，通過專門的章節(jié)或?qū)ｉT的條款列舉某項或某類政府管制措施作為整個條約適用的例外：有的條約列舉了稅收措施、強制許可措施等，如哥倫比亞的范本BIT第2條第4款就規(guī)定：本條約的規(guī)定不適用于稅收措施。可以作為例外的措施還可以包括政府實施的保護環(huán)境、勞工、人類健康等方面的措施，它相對于上述附錄所規(guī)定的例外，反映出政府對某些具體政策如環(huán)境保護方面等加強管制的意圖，或者體現(xiàn)政府需要擁有稅收等政策的自由掌控權(quán)。 3以GATT20一般例外為模版的一般例外：東盟自由貿(mào)易協(xié)定第13條規(guī)定：對本條所列措施的實施不得在條件相同的國家之間構(gòu)成無端的或不合理的歧視手段或構(gòu)成對投資流動的變相限

14、制，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止成員國采取或?qū)嵤┮韵麓胧海╝）為保護國家安全和公共道德所必需的；（b）為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施 這種例外方式一般是在自由貿(mào)易協(xié)定（含投資內(nèi)容）中，會產(chǎn)生一系列問題，成員國能否將之作為征收行為的借口？什么是判斷“無端的或不合理的歧視”的標準？WTO貿(mào)易法上的判斷標準能否借用？這些問題都還沒有明確的答案。 （二）限定間接征收的范圍 自從美國、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了來自投資者提出的間接征收的指控，并引起公眾和國內(nèi)各界的不滿和批評之后，美、加政府立即作出反應(yīng)，在各自新的BITs范本中開始對間接征收的認定規(guī)定一些標準，來限定征

15、收范圍擴大化的趨勢，試圖在一定程度上保障東道國維護公共利益的正當性。如2004年美國烏拉圭BIT附件第4條第1款規(guī)定，應(yīng)該以事實為基礎(chǔ)，逐案考察多種因素認定是否構(gòu)成間接征收，這些因素包括：“1盡管締約一方實施的一個行動或一系列行動對于投資的經(jīng)濟價值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動的經(jīng)濟影響本身不能認定發(fā)生了間接征收；2政府行動對明顯的、合理的投資賴以進行的干預(yù)程度；3政府行動的特征。”雖然這三個因素非常抽象，但第一個因素所發(fā)出的限制間接征收范圍的信號是極其明顯的。 此外，美國烏拉圭BIT附件第4條第2款規(guī)定：“除非特別情況，締約一方旨在保護正當?shù)墓哺＠繕?，如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實施

16、的非歧視性管制行動，不構(gòu)成間接征收。”而且上述公共福利目標的列舉不是窮盡的，列舉只是基于更大確定性的考慮。美國2004年BIT范本第18條重大安全的例外更是將履行有關(guān)維持國際和平、安全或保護本國重大安全利益方面的義務(wù)而采取的措施作為整個條約的例外，這樣美國通過對間接征收的例外、重大安全的例外等方式雙管齊下，確保國家的經(jīng)濟主權(quán)不受威脅。 2004年，加拿大BIT范本作了與美國相似的規(guī)定?？傊?，發(fā)達國家已經(jīng)充分意識到限制間接征收范圍的必要性。 （三）澄清一些關(guān)鍵術(shù)語 寬泛的投資定義已經(jīng)成為當前BITs的普遍做法，投資定義越寬泛，東道國所承擔(dān)的保護責(zé)任就越多。當前國際投資條約對此一般采取三種定義方式

17、：“基于資產(chǎn)”的投資定義、“基于企業(yè)”的投資定義、“完全清單”的投資定義、循環(huán)的投資定義。8哥倫比亞投資條約范本第2條3款是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，要求投資至少應(yīng)具有下列特點：1對資本或其他資產(chǎn)的承諾；2預(yù)期獲得利潤；3承擔(dān)投資的風(fēng)險。9墨西哥投資條約范本采取的也是基于企業(yè)的投資定義，10這種定義方式明顯體現(xiàn)締約國希望保護的是具有較長投資周期的直接投資。 對于國民待遇，美國近年的相關(guān)實踐引入了“同類情勢”的概念，從而使得仲裁庭在裁決時借用了WTO體制中“同類產(chǎn)品”涉及的判定解釋方法，雖然目前并沒有非常明確的標準來判斷東道國是否履行了國民待遇，但至少為具體案件的解決提供了一個解決思路。 （四）對投資

18、者國家爭端的防御性規(guī)定 在BITs中，東道國放棄國內(nèi)管轄而允許投資者直接將爭議提交ICSID國際仲裁是晚近國際投資自由化發(fā)展的一個趨勢，但是如果不對投資者國家爭端機制施加適當?shù)南拗疲瑬|道國可能因遭遇金融危機等重大事件采取各種管制措施時，面臨來自外國投資者的如潮訴訟，阿根廷為此就付出了極為慘痛的教訓(xùn)。11因此，針對國際投資的爭端解決，東道國應(yīng)該充分利用ICSID公約和維也納條約法公約授予東道國的“逐案審批同意”權(quán)、“當?shù)鼐葷鷥?yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)、“重大安全例外”權(quán)。12 那么對于已經(jīng)在BIT中授予外國投資者以直接申請國際仲裁權(quán)利，為防止其他國家投資者援用最惠國待遇也要求享有直接申請國際

19、仲裁的決定，可以考慮對最惠國待遇的適用范圍限制在實體程序，而不適用于爭端解決程序，并且施加“不溯及既往”的限制。 至于保護傘條款，哥倫比亞BIT范本干脆不含有任何保護傘條款，以免引起不必要的爭議。13 （五）序言中增設(shè)保護投資以外的公共政策目標條款 依據(jù)條約法解釋的基本原則，序言可以作為條約實質(zhì)性條款解釋的輔助，傳統(tǒng)的國際投資條約都是以促進和保護投資為目的，如2003年我國和德國締結(jié)的關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定的序言就表述為：締約雙方“愿為締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件，認識到鼓勵、促進和保護投資將有助于激勵投資者經(jīng)營的積極性和增進兩國繁榮，愿加強兩國間的經(jīng)濟合作，達成協(xié)議

20、如下”。由于這類序言強調(diào)的是促進締約雙方經(jīng)濟合作和相互投資的優(yōu)良環(huán)境的重要性，那么在投資者對政府管制外資措施產(chǎn)生爭議并訴訟到仲裁庭時，仲裁庭對相關(guān)條款進行解釋認定時，就會優(yōu)先考慮該措施是否符合序言保護投資的目的，從而做出有利于投資者的裁斷。 現(xiàn)在有越來越多的投資條約序言中明確規(guī)定，投資促進和保護的目標需要尊重其他重要的公共政策目標，這些目標包括健康、安全、環(huán)境和消費者的保護，或者國際承認的勞工權(quán)利的維護等。如NAF-TA、能源憲章等都有正式的序言（Preamble），列出眾多條約希望達到的目標。 三、我國新一代投資條約的內(nèi)容變更 自1983年與瑞士簽訂雙邊投資條約以來，我國已陸續(xù)與一百多個國家

21、訂立了雙邊投資條約，其中包括一些對原有BITs的修訂。值得注意的是，與上個世紀80年代初到90年代的內(nèi)容較為謹慎的投資條約相比，近年來我國對外簽訂投資條約的態(tài)度及內(nèi)容有了較大變化，總體而言，新一代我國雙邊投資條約的發(fā)展呈現(xiàn)出自由化、對外資保護標準不斷提高的態(tài)勢，主要體現(xiàn)為： （一）投資定義較為寬泛 我國對外投資協(xié)議一般列舉了5類受保護的投資資產(chǎn)形式，采取的是“基于資產(chǎn)”的投資定義，但也將這種資產(chǎn)與企業(yè)管理聯(lián)系，體現(xiàn)了我國強調(diào)對直接投資保護的意圖。如2003年中德投資協(xié)定議定書特別規(guī)定：“投資，系指為了企業(yè)建立持續(xù)的經(jīng)濟關(guān)系，尤其是那些能夠?qū)ζ髽I(yè)的管理產(chǎn)生有效影響的投資。”但是相對于前期的條約，

22、新一代投資條約還是擴大了投資的范圍，如以中德條約為例，概括規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，將“商業(yè)秘密”和“商譽”列為受保護的財產(chǎn)，此外還擴大了特許權(quán)的范圍，除礦產(chǎn)權(quán)外，增加了耕作、開采自然資源的特許權(quán)，間接投資也受到保護等。14 （二）在投資條約中開始引入國民待遇 在1998年之前我國簽訂的BITs中，只有少數(shù)協(xié)定對國民待遇作出了規(guī)定，但在這些協(xié)定中，我國承擔(dān)的給予國民待遇義務(wù)是一種“軟性”義務(wù)，具有很強的彈性，有的甚至構(gòu)成了對國民待遇的實質(zhì)性限制。例如1986年中國與英國協(xié)定第3條第3款以及1993年中國與斯洛文尼亞協(xié)定第3條第2款使用的措辭是締約一方應(yīng)“盡可能”“根據(jù)其法律法規(guī)”對締約另一方投資者實行國

23、民待遇，而1988年中日協(xié)定正文規(guī)定的是符合現(xiàn)代投資法上國民待遇原則的措辭，但又在附件中規(guī)定了締約國基于公共秩序、國家安全等不實行國民待遇的例外。所以前期我國的BITs并未真正確立國民待遇原則。 1998年之后我國關(guān)于外資國民待遇的態(tài)度有了較大變化，在BITS正文中一般不再使用“盡可能”、“根據(jù)其法律法規(guī)”等限制性語言，如2003年中國與德國關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定第3條第2款規(guī)定：“締約一方應(yīng)給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動不低于其給予本國投資者的投資及與投資有關(guān)活動的待遇?！绷硪环矫妫滞ㄟ^“凍結(jié)條款”保證我國能繼續(xù)實施并維持現(xiàn)有的與國民待遇不同的保護措施，通過“回撤

24、條款”表明我國承諾以后取消現(xiàn)有不符國民待遇的措施。15 從商務(wù)部條法司公布的我國對外簽訂的投資保護協(xié)定的文本來看，大都對國民待遇的規(guī)定采取了與中德協(xié)定相同的措辭，正文正式給予外國的投資者及其投資以國民待遇，附件又對國民待遇仍實行一定限制。總之，雖然我國實施的還不是完全的國民待遇，但這種立法方式表明我國已非常傾向于采取正式、完全的國民待遇。 （三）全盤接受ICSID仲裁管轄 我國自1998年7月與巴巴多斯簽訂的BIT全盤接受ICSID仲裁管轄以來，又陸續(xù)在10多個BIT全面接受了ICSID仲裁管轄，對提交ICSID仲裁不再限于征收補償額的爭議而是擴大與投資有關(guān)的任何爭議，提交ICSID仲裁前僅要

25、求投資者用盡東道國的國內(nèi)行政復(fù)議程序。我國一改以往對提交ICSID仲裁管轄的“逐案同意”的態(tài)度而轉(zhuǎn)變?yōu)閷CSID仲裁全面接受，這種不加任何限制的方式不僅與美國、加拿大這些發(fā)達國家的BIT實踐不同，也可能因為我國與其他國家BIT中的最惠國待遇條款使得這種接受被全面擴大化，而使我國面臨極大風(fēng)險。16 （四）征收與間接征收 我國前期的BITs如中英協(xié)定等一直主張我國對國有化征收的態(tài)度仍然是國家可基于公共利益等對外國投資進行國有化征收，征收補償?shù)臉藴适沁m當補償，并且也沒有涉及間接征收。但在新一代投資條約中可以很明顯地看出，我國已經(jīng)逐步接受了發(fā)達國家一直主張的間接征收的概念以及全面補償要求。如在200

26、3年的中德投資協(xié)定中，第4條征收與補償?shù)?款規(guī)定：“締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（以下稱”征收“），除非為了公共利益的需要并給予補償。這種補償應(yīng)等于采取征收或征收為公眾所知的前一刻被征收投資的價值，以在先者為準。補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)遲延，應(yīng)包括直至付款之日按當時商業(yè)利率計算的利息，并應(yīng)可有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移?！痹摽畹膶嵸|(zhì)內(nèi)容已經(jīng)非常接近發(fā)達國家所主張的“赫爾原則”。 四、我國新一代投資條約評析 自1998年后我國對外投資條約的內(nèi)容之所以有較大的變更，接受了一些投資自由化內(nèi)容的條款，并在條約中提高對投資的保護標準，其主

27、要原因在于：一是我國對外投資額逐年增長，對外投資主要集中在一些具有豐富礦產(chǎn)、石油等資源的發(fā)展中國家，因此，在與這些發(fā)展中國家的投資條約中提高投資保護標準有了迫切需求；二是我國加入WTO之后，建立完善市場經(jīng)濟需要較為成熟完善的法律體制，自由化投資條約反映的是發(fā)達國家也就是成熟的市場經(jīng)濟國家經(jīng)驗，在投資條約實踐中接受這些條款有利于我國建設(shè)完善市場經(jīng)濟體制。17 但是，我國在與一些發(fā)達國家進行投資條約談判和續(xù)簽時，采取的仍然是我國對發(fā)展中國家的自由開放政策，這種做法引起了國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注、擔(dān)憂，有人專門分析了簽訂投資保護協(xié)定對吸引外資的效果，認為對雙邊投資條約實際引資效果的量化評估還需要進一步深化和完

28、善，也就是并沒有科學(xué)的研究數(shù)據(jù)表明BITs對吸引外資有明顯的積極的作用。18而其他學(xué)者對二十多年來我國吸引大量外資與中外BITs之間的實證關(guān)系進行了考察，發(fā)現(xiàn)對華投資的多寡，并不取決于投資者母國是否與中國締結(jié)了任何標準的BIT，外資流入我國的主要決定性原因不在于BIT，而是經(jīng)濟政治等綜合因素共同作用的結(jié)果，所以對BIT的引資效果不宜高估。19 至2004年11月，我國已經(jīng)對外簽訂了115個BITs，20這些國家絕大多數(shù)屬于發(fā)展中國家，其中屬于發(fā)達國家并且對我國投資較多的國家有荷蘭、德國，2004年后，我國又與葡萄牙、芬蘭簽訂了自由化程度較高的BIT，21對我國投資數(shù)額較大的資本輸出大國如日本、

29、韓國、英國、法國等國與我國簽署的投資條約沒有到期，與美國、加拿大的雙邊投資協(xié)議談判仍在進行。所以，我國今后面臨的實際問題是：是否所有國家一視同仁均實施自由化投資政策，還是對發(fā)達國家和發(fā)展中國家區(qū)別對待？如前所述，在可預(yù)見的近期內(nèi)，雖然我國對外投資還會有所增長，但相對于我國資本流入流出的對比數(shù)據(jù)，我國對外投資總額只大體相當于我國實際使用外資總額的2.45%4.78%.所以，近期內(nèi)我國投資條約的談判策略應(yīng)當是“區(qū)分兩類國家，實行差別互惠”，22對發(fā)展中國家可以采取開放自由的政策，以達到保護我國對外投資的目的，而與發(fā)達國家進行談判，則應(yīng)謹慎從事，設(shè)置一些例外性條款。下面就我國可以設(shè)置的例外條款進行探

30、討。 五、我國對外投資條約宜采取的防御性條款 由于我國投資定義較為寬泛，又將逐步接受投資的國民待遇，在對外資征收補償問題上接受了“間接征收”，這些都是較易引起投資爭端的條款，因此，為確保我國外資管轄權(quán)不輕易被投資者提起國際仲裁，可考慮采取以下策略： （一）例外條款 首先，我國宜繼續(xù)在附錄或議定書中實施國民待遇的例外，沿用現(xiàn)有國民待遇規(guī)定的凍結(jié)、回撤條款；其次，應(yīng)借鑒美國2004年BIT范本第18條所規(guī)定的重大安全例外，把我國履行有關(guān)維持國際和平、安全或保護本國重大安全利益方面義務(wù)而采取的措施作為整個條約的例外，給我國政府管制權(quán)留下較大的空間。 （二）間接征收問題 借鑒美國烏拉圭BIT的規(guī)定對間接征收的范圍進行限制，即使政府的某些管制行為對于投資的經(jīng)濟價值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動的經(jīng)濟影響本身不能認定發(fā)生了間接征收，還須結(jié)合政府管制措施的目的、效果等因素進行綜合評價。此