試論政府行為可否成為違約方免責的屏障

1、試論政府行為可否成為違約方免責的屏障文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 論文摘要：在民事合同違約糾紛案中，不少違約的起因是政府行為，如各地政府相繼出臺的“限購令”，導(dǎo)致不少二次或二次以上購房者的房屋買賣合同面臨違約的境況，又如行政許可、行政征收等具體行政行為，可能導(dǎo)致一方合同義務(wù)無法履行。司法實踐中，如果合同中不存在政府行為屬于免責事由的免責條款，那么，政府抽象行政行為一般都會被認定為不可抗力，而具體行政行為認定為不可抗力時需要個案而論。論文關(guān)鍵詞：政府行為 免責事由 不可抗力 情勢變更一、問題的緣起：一個典型案例(一)案情2006年1月11日，上海歌城餐飲娛樂有限公司(以下簡稱歌城

2、公司)與上海同鵬企業(yè)管理有限公司(以下簡稱同鵬公司)就青浦區(qū)青安路69號三樓簽訂房屋租賃合同，約定：歌城公司租賃該房屋用于經(jīng)營量販式ktv及餐飲服務(wù)，租期15年，前6個月為裝修免租期，后6個月租金為432000元，并約定了之后每年租金的遞增額度。合同簽訂后，歌城公司于當日支付同鵬公司租賃保證金144000元，同鵬公司于1月15日將系爭房屋交付歌城公司。因國務(wù)院于2006年1月29日頒布、3月1日正式實施娛樂場所管理條例，其中第七條第(二)項規(guī)定：“居住住宅區(qū)和學(xué)校、醫(yī)院、機關(guān)周圍不得設(shè)立娛樂場所。”據(jù)此，歌城公司與同鵬公司簽訂的房屋租賃合同因違反上述國家強制性規(guī)定而面臨

3、合同無法履行。雙方為避免擴大損失，曾試圖洽談退租后的善后處理事宜，但最終因未能協(xié)商一致而引發(fā)訴訟。(二)提出問題這是一個非常典型的因政府行為導(dǎo)致合同無法履行而引發(fā)的租賃合同糾紛。本案例存在的爭議有以下兩個方面：一是合同訂立后，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)導(dǎo)致合同不能履行，此事由可否列入不可抗力的范圍;二是已履行部分的合同債務(wù)是否亦因不可抗力而免除。合同的違約是合同雙方都不愿意看見的結(jié)果，但是防患于未然，合同雙方在訂約時一般都會把免責條款寫入合同，但多數(shù)免責條款都是自然災(zāi)害，很少有訂約方會把政府行為寫入免責條款中，故而，面對由政府行為導(dǎo)致的合同違約案，必須由法官來依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來公正裁決政府行為是否屬

4、于我國合同法規(guī)定的法定免責事由，即不可抗力。因我國還未對不可抗力的范圍有明確的立法規(guī)定，只是在我國合同法第117條第二款給不可抗力下了定義，即不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因而，由于政府行為類型的復(fù)雜性，各地也會因法官的裁決不同而出現(xiàn)“同案不同判”。審判實踐中，政府行為多是未規(guī)定在免責條款中，故而本文以合同雙方未規(guī)定政府行為為免責事由為前提。二、不可抗力與情勢變更的區(qū)別司法實踐中，關(guān)于政府行為的認定，主要有兩種觀點：一種觀點認為政府行為屬于不可抗力;另一觀點認為應(yīng)適用情勢變更原則。在區(qū)分政府行為是否屬于不可抗力的范圍時，有必要先來區(qū)分一下不可抗力與

5、情勢變更。(一)不可抗力不可抗力的認定，各國判例和學(xué)說不盡相同，主要有三種觀點：主觀說、客觀說和折中說。主觀說認為當事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同履行的事件發(fā)生，那么已發(fā)生的事件便屬于不可抗力?？陀^說認為不可抗力事件是與當事人主觀因素無關(guān)、發(fā)生在當事人外部的、非通常發(fā)生的事件。折中說認為應(yīng)采主客觀的標準來判斷不可抗力。從性質(zhì)上說，不可抗力具有客觀性，它是發(fā)生于當事人外部的事件，不受當事人意志的左右。但是確定不可抗力事件，要考慮當事人主觀上是否盡到了應(yīng)有的注意，以此來判斷當事人主觀上是否有過錯。我國合同法第117條第二款和民法通則第153條都明確規(guī)定為不能預(yù)見、不能避免并不能克服

6、的客觀情況。可見，我國采用的是折中說。筆者認為，對上述規(guī)定，應(yīng)作以下理解：第一，關(guān)于“不能預(yù)見”。在合同訂立時，當事人無法預(yù)見怎樣的情況會在何時何地發(fā)生，從而導(dǎo)致合同不能履行。預(yù)見能力因人而異，不同的人預(yù)見能力的差異必定會影響到預(yù)見的范圍，故而應(yīng)以社會一般人的預(yù)見能力為準，除在特定情況下需要專業(yè)知識時，以擁有專業(yè)知識的特殊主體的預(yù)見能力為準;預(yù)見能力因時而異，過去不能預(yù)見的，現(xiàn)在可能能預(yù)見，現(xiàn)在不能預(yù)見的，未來未必不能預(yù)見，不同時間段科學(xué)技術(shù)水平不同，故而，預(yù)見能力也應(yīng)以現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平為依據(jù);預(yù)見能力與事件發(fā)生的概率有關(guān)，從歷史發(fā)展的情況來看，各種屬于不可抗力的事件

7、總有重復(fù)發(fā)生的可能性，人們總是對發(fā)生概率大的事件會有所提防，而對發(fā)生概率小的事件往往會忽略不計，故而，對預(yù)見能力的認定不能太嚴格，只要對發(fā)生概率小的事件未預(yù)見即可認定滿足“不能預(yù)見”。第二，關(guān)于“不能避免”。合同履行過程中，當事人無論采取何種措施，均不能防止或躲避該客觀情況的出現(xiàn)，此事件的發(fā)生具有必然性，且直接導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行。第三，關(guān)于“不能克服”。合同履行過程中，事件發(fā)生后，當事人基于其自身能力和外部條件的局限而不能戰(zhàn)勝這種客觀情況，事件所造成的損失使合同無法繼續(xù)履行。第四，關(guān)于“客觀情況”

8、?？陀^情況是指外在于人的行為的客觀情況，例如第三人的行為對違約方來說是不可預(yù)見、不可避免且不能克服的，但第三人的行為并不具有外在于人的行為的客觀性，其行為不能認定為不可抗力?？陀^情況發(fā)生的時間必須在合同成立以后至合同不能履行之前，若發(fā)生在合同訂立以前或是在遲延履行合同期間發(fā)生，均不可認定為不可抗力。不可抗力事件的發(fā)生，導(dǎo)致的結(jié)果必須是合同無法繼續(xù)履行，如果合同還是可以勉強履行下去，只是會出現(xiàn)顯失公平時，該事件不可認定為不可抗力。(二)情勢變更所謂情勢變更是指在合同有效成立后，非因當事人雙方的過錯發(fā)生情況態(tài)勢上的重大變化，致使當事人如果如約履行會顯失公平，此時當事人可以變更和解除合同。情勢變更原則的適用條件主要有：客觀情勢變更之事實、發(fā)生在合同成立以后且履行完畢之前、其發(fā)生不可歸責于當事人、不可預(yù)見、其發(fā)生使合同的繼續(xù)履行顯失公平?？梢?，情勢變更與不可抗力的主要區(qū)別在于情勢變更后當事人不是不能履行合同，只是履行合同將顯失公平，而不可抗力將造成當事人不能全部或全部不能履行合同。適用情勢變更原則只能引起一方享有變更解除的權(quán)利，不屬于違約的免責事由，而不可抗力可使一方有權(quán)解除合同，并且是違約的法定免