2844100987合同管理的風(fēng)險(xiǎn)分析與防范

1、合同管理的風(fēng)險(xiǎn)分析與防范摘要：在充滿風(fēng)險(xiǎn)的建筑市場中，施工合同無效的法律后果是非常嚴(yán)重的。因此，搞好合同管理的風(fēng)險(xiǎn)分析與防范，加強(qiáng)施工企業(yè)合同的風(fēng)險(xiǎn)管理，對于施工企業(yè)運(yùn)營至關(guān)重要，這也正是合同管理芻議的目的所在。在充滿風(fēng)險(xiǎn)的建筑市場中，施工合同無效的法律后果是非常嚴(yán)重的。因此，搞好合同管理的風(fēng)險(xiǎn)分析與防范，加強(qiáng)施工企業(yè)合同的風(fēng)險(xiǎn)管理，對于施工企業(yè)運(yùn)營至關(guān)重要，這也正是合同管理芻議的目的所在。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入，尤其是加入wto后建筑市場全面與國際接軌，國家在全國范圍內(nèi)開展的大規(guī)模建筑市場秩序整頓，都說明了國家對整頓建筑市場不規(guī)范行為的決心。但由于目前建筑市場僧多粥少，競爭激烈，

2、導(dǎo)致了買方市場的嚴(yán)重傾斜，同時(shí)由于合同法律環(huán)境不好，合同法律體系還不完善，建筑施工企業(yè)的法律意識淡薄，造成建筑市場有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題時(shí)有發(fā)生，業(yè)主常常用苛刻的合同條款把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商，造成風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上的嚴(yán)重不平衡。面對當(dāng)前的實(shí)際情況，施工單位只有重視合同，重視合同管理才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn)，增加企業(yè)利潤?，F(xiàn)就施工企業(yè)合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)分析與防范談?wù)勛约捍譁\認(rèn)識。常見形式建筑工程承包合同的風(fēng)險(xiǎn)主要分為兩類，一是合同本身所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，二是合同條款中存在的陷阱.采用固定價(jià)格合同帶來的風(fēng)險(xiǎn)。采用固定價(jià)格合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不

3、再調(diào)整。這種合同形式，給建筑施工企業(yè)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)最大。在現(xiàn)代工程中，特別在合資項(xiàng)目中，業(yè)主喜歡采用固定總價(jià)合同，因?yàn)椴捎眠@種合同形式的工程竣工結(jié)算方式較為簡單，比較省事，合同的執(zhí)行過程中，雙方就價(jià)格的爭議較少，承包商的索賠機(jī)會也較少，承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較大。首先是價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，包括報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤、漏報(bào)項(xiàng)目。其次是工作量風(fēng)險(xiǎn)，包括工作量計(jì)算的錯(cuò)誤等。如果業(yè)主用初步設(shè)計(jì)文件招標(biāo)，讓承包商計(jì)算工作量報(bào)價(jià)，或盡管施工圖設(shè)計(jì)已經(jīng)完成，但做標(biāo)期太短，承包商無法詳細(xì)核算，通常只有按經(jīng)驗(yàn)或統(tǒng)計(jì)資料估算工作量。這時(shí)承包商處于兩難的境地，工作量算高了，報(bào)價(jià)沒有競爭力，不易中標(biāo)，算低了，自己要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。工程款支付條款

4、中的風(fēng)險(xiǎn)。工程款的支付按時(shí)間劃分大致可分為四個(gè)階段，即預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終付款和退還保修金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴(yán)重問題，墊資、帶資施工的現(xiàn)象仍然十分普遍，這些都給施工企業(yè)的正常發(fā)展帶來困難，同時(shí)也是造成爛尾樓現(xiàn)象的成因之一，也是施工單位拖欠農(nóng)民工工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴(yán)密，不公平，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)損失。合同文件前后不一致所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于工程洽商、變更等方面的書面協(xié)議和文件在合同文件中具有最高效力，且簽署在后的協(xié)議和文件效力高于簽署在先的。如果工程管理人員在整個(gè)合同執(zhí)行過程中，簽署文件時(shí)出現(xiàn)

5、了與早期文件不一致而且不利于自己這一方的內(nèi)容，就會帶來額外的損失。工程變更風(fēng)險(xiǎn)。由于工程項(xiàng)目的復(fù)雜性和工程項(xiàng)目施工的長期性，合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計(jì)更改、材料設(shè)備換用的合理化建議，經(jīng)業(yè)主工程師同意，可以變更。但如未經(jīng)工程師同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽，容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。風(fēng)險(xiǎn)防范在合同管理中進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析的目的是研究如何降低風(fēng)險(xiǎn)程度或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，減少風(fēng)險(xiǎn)損失。在預(yù)測到主要風(fēng)險(xiǎn)因素后，應(yīng)根據(jù)不同風(fēng)險(xiǎn)因素提出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和防范對策。做好調(diào)研工作，完善專用條款。建筑施工企業(yè)在投標(biāo)之前應(yīng)就該工程項(xiàng)目

6、所存在的風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行調(diào)研分析，在收到工程招標(biāo)文件后要認(rèn)真研究招標(biāo)文件的內(nèi)容，及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的風(fēng)險(xiǎn)因素，在招標(biāo)答疑時(shí)予以解決，即我們所說的標(biāo)前評審，避免盲目投標(biāo)，給中標(biāo)后的合同談判制造障礙。工程中標(biāo)后在合同談判時(shí)，要根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)書的內(nèi)容用專用條款來明確風(fēng)險(xiǎn)范圍。范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔(dān)的意外風(fēng)險(xiǎn)就越小。避免合同中的矛盾或二義性解釋。由于工程合同條款多，其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國際工程中，由于不同語言的翻譯和不同國家的工程慣例，常常會對同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原則，承包商對合同的理解負(fù)責(zé)，即由于自己理解錯(cuò)誤造成報(bào)價(jià)、施工方案錯(cuò)誤，由承包商負(fù)責(zé)。因

7、此，承包商應(yīng)對合同中意義不清、標(biāo)準(zhǔn)不明確或前后矛盾之處向業(yè)主提出征詢意見。如業(yè)主未積極答復(fù)，承包商可按對其有利的解釋理解合同。采用合同擔(dān)保避免欠款風(fēng)險(xiǎn)。在目前競爭激烈的建筑市場，許多開發(fā)商要求承包商墊資建設(shè)或不支付預(yù)付款或采取其他變相墊資的形式，這樣就加大了施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。為確保所墊付資金能夠收回，承包商應(yīng)積極要求業(yè)主提供擔(dān)保。擔(dān)保應(yīng)采用書面形式，在合同中設(shè)立保證條款或抵押條款，明確擔(dān)保期限、范圍等，設(shè)立抵押的還應(yīng)辦理抵押登記。要求業(yè)主提供的保證擔(dān)保主要是支付保證，支付保證是指業(yè)主通過保證人為其提供擔(dān)保，保證工程款如期支付給承包商，如業(yè)主未按合同支付工程款，保證人應(yīng)向承包商履行支付責(zé)任因此，承

8、包商在簽訂合同之前應(yīng)就擔(dān)保人的資格和信譽(yù)認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查。實(shí)行合同擔(dān)保，可有效防止欠款現(xiàn)象的發(fā)生。因此，承包商在簽訂合同之前應(yīng)就擔(dān)保人的資格和信譽(yù)認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查。實(shí)行合同擔(dān)保，可有效防止欠款現(xiàn)象的發(fā)生。施工過程中全方位的合同管理。實(shí)施規(guī)范化、制度化、標(biāo)準(zhǔn)化的合同管理必須以合同為主線、以合同為核心實(shí)施工程項(xiàng)目管理。施工企業(yè)應(yīng)制定一整套合同管理的有關(guān)工作制度和規(guī)定，對合同管理的組織、合同管理的程序以及合同的起草、談判、審查、簽訂、履行、檢查、清理等每一個(gè)工作環(huán)節(jié)均作出明確規(guī)定。在施工合同簽訂前承包商應(yīng)對合同文件是否齊全，內(nèi)容是否全面和條款是否完整，定義是否清楚、準(zhǔn)確，合同內(nèi)容是否公平、合理，風(fēng)險(xiǎn)是否合理

9、分擔(dān)等進(jìn)行全面審查。檢查合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完整性，用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本和結(jié)構(gòu)對照該合同文本，即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款。分析評價(jià)每一合同條款執(zhí)行的法律后果，其中隱含哪些風(fēng)險(xiǎn)，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù)。通過審查發(fā)現(xiàn)和修訂合同內(nèi)容含糊、概念不清或自己未能完全理解的條款，合同之間矛盾或不一致的條款，隱含較大風(fēng)險(xiǎn)的條款，過于苛刻、單方面約束性的條款等。事前分析可能存在的不確定事件和風(fēng)險(xiǎn)，有針對性的采取保護(hù)措施。在合同簽定后，合同管理部門要對合同執(zhí)行部門及人員進(jìn)行合同交底，使全體項(xiàng)目管理人員和施工組織人員都應(yīng)對合同有一個(gè)全面、完整的認(rèn)識和理解，在施工過程中利用好對自己有利的條款，規(guī)避對自己不利的條

10、款。在合同履行過程中，嚴(yán)格按照合同施工，定期檢查合同執(zhí)行的情況，避免發(fā)生合同條款相違背的行為，這也是承包商降低合同風(fēng)險(xiǎn)的一種有效措施。索賠管理在充滿風(fēng)險(xiǎn)的建筑市場中，索賠是建筑施工企業(yè)保護(hù)自身利益的一種方式。索賠不僅僅是要求賠償，它是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是業(yè)主方、監(jiān)理工程師和承包方之間一項(xiàng)正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。我國建筑施工企業(yè)要想在國際建筑市場中分一杯羹，就必須改變不懂索賠、不敢索賠、不會索賠的現(xiàn)狀。因此，在工程項(xiàng)目管理人員的頭腦中樹立索賠意識非常重要。在索賠管理中，管理人員應(yīng)注意以下三方面：索賠的及時(shí)性。承包商進(jìn)行索賠應(yīng)在索

11、賠事件發(fā)生之時(shí)，而不是之后出具正式函件通知業(yè)主或其代表。國際上普遍采用的fidic合同對許多索賠時(shí)間都有時(shí)效期限，如對建筑師簽發(fā)圖紙或指令過遲而造成的工期延期，應(yīng)在28天內(nèi)通知建筑師并報(bào)知業(yè)主，并出具工期索賠細(xì)節(jié)。逾期不報(bào)，業(yè)主有權(quán)拒絕索賠要求。索賠資料的完整性。只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟(jì)損失指因?qū)Ψ揭蛩卦斐珊贤獾念~外支擊，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)等額外開支；權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進(jìn)度的不利影響，承包商有權(quán)要求工期延長等。因此，發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，應(yīng)是提出索賠的一個(gè)基本前提條件。

12、所以，承包商提出的索賠申請應(yīng)有確鑿的索賠證據(jù)。在工程管理中，管理人員應(yīng)注意所有原始資料的保管、分類、匯總，以便在索賠事件發(fā)生時(shí)能提供齊備的資料證明。如材料費(fèi)索賠，在投標(biāo)前就必須做大量的工作，進(jìn)行材料詢價(jià)，編制材料基本價(jià)表，并附上報(bào)價(jià)原始單據(jù)與標(biāo)書一起投標(biāo)。否則，會因索賠證據(jù)不足而失敗。索賠的技巧性。在工程承包活動(dòng)中，承包商常常處于不利的地位，這是由激烈的市場競爭造成的。在解決索賠問題中，由于雙方利益和期望的差異性，在談判過程中常常會出現(xiàn)大的爭執(zhí)。如果承包商態(tài)度強(qiáng)硬地堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，會造成雙方關(guān)系緊張，失去長期合作的機(jī)會。因此，在索賠談判中，承包商應(yīng)避免和業(yè)主發(fā)生沖突，要善于整合雙方的差異，尋找付出較小代價(jià)就能給業(yè)主帶來很大利益的條