集團(tuán)公司法務(wù)部負(fù)責(zé)人發(fā)言就合同風(fēng)險防范之我見.doc

1、合同風(fēng)險防范之我見董事長、總裁，集團(tuán)公司各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，你們好！公司領(lǐng)導(dǎo)要我在這次年中工作會議上，就合同風(fēng)險防范為題作一個發(fā)言。大家知道，合同風(fēng)險防范， 可以分為合同簽訂前的風(fēng)險防范、 簽訂合同時的風(fēng)險防范和履行合同中的風(fēng)險防范三個部分。我公司已經(jīng)對建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范，分別采取了強(qiáng)有力的措施，且發(fā)揮和正在發(fā)揮重要作用。具體措施有：對合同簽訂前的風(fēng)險防范-建立風(fēng)險考察制度。有集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)、法務(wù)部、經(jīng)營部進(jìn)行。對簽訂合同時的風(fēng)險防范-推行合同審核流程 - 有主管領(lǐng)導(dǎo)和各職部門專職人員進(jìn)行。對履行合同中的風(fēng)險防范-采取了精細(xì)化管理-有公司領(lǐng)導(dǎo)、項(xiàng)目經(jīng)理、工程部、財務(wù)部、成本核算部人員進(jìn)行。

2、第一部分審核合同時發(fā)現(xiàn)的問題及建議因我代表法務(wù)部參與了 建設(shè)工程施工合同 的審核流程，對每份合同進(jìn)行審核并提出書面建議。現(xiàn)就審核合同時發(fā)現(xiàn)中的主要問題，及針對問題提出相應(yīng)建議。主要問題有：1、有的合同格式不夠規(guī)范。要求使用：建設(shè)部建設(shè)工程施工合同GT-1999-0201（示范文本）。有的沒有通用條款；有的將通用條款進(jìn)行修改；有的在通用條款部份增加了很多其他約定；有的合同條文有50 多頁，但全部是隨意性的條文。2、有的對簽訂合同作用認(rèn)識模糊，認(rèn)為只要合同簽訂了就能賺大錢，殊不知，合同是簽約人的法律和行為準(zhǔn)則。簽訂合同質(zhì)量，是一個工程項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)盈虧的重要條件之一。3、有的合同約定不全面或約定不明確，

3、特別是對工程量的確認(rèn)，工程竣工的驗(yàn)收，工程款的結(jié)算，工程預(yù)付款進(jìn)度款結(jié)算的支付，發(fā)包人逾期付款違約責(zé)任等主要條款的約定，不全面，不具體，且責(zé)權(quán)利不明確，不具有可操作性。4、有的對不利于公司權(quán)益的約定，不發(fā)現(xiàn)，不修改。如工程質(zhì)量：一次性驗(yàn)收合格否則罰款；發(fā)包人直接分包和甲供材料未作限定只有義務(wù)沒有權(quán)利；工程逾期竣工違約金，承包人每延遲交付一天扣罰結(jié)算造價的千分之五，本合同造價近 3 億（每遲延一天扣罰150 萬元左右）結(jié)算造價只能更高。有的對發(fā)包人違約責(zé)任欄，填寫：不采用。等等。有的合同沒有工程款結(jié)算方法和時間。還有的合同主體不適格；未填寫完整；工程立項(xiàng)批準(zhǔn)文號欄空白，等等。為此，我曾在公司的例

4、會上， 提出了“審核合同中發(fā)現(xiàn)需要商榷的問題及建議”，公司非常重視，專題編寫了會議紀(jì)要；還被建筑雜志錄用了一篇“簽訂和履行施工合同是需要注意的若干問題”文章，編委為此寫了編者按。針對以前臺審核合同中發(fā)現(xiàn)需要商榷的問題， 結(jié)合我的上述兩篇文稿， 提出簽訂建設(shè)工程施工合同中應(yīng)當(dāng)注意的八個建議。供公司領(lǐng)導(dǎo)和同仁參考。一、合同格式應(yīng)當(dāng)規(guī)范。建議統(tǒng)一采用 建設(shè)工程施工合同 GF-1999-0201 （示范文本）。二、協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)填寫完整。合同主要條款，工程立項(xiàng)審批文號應(yīng)當(dāng)填寫完整。合同是不允許存在空白的。三、工程款項(xiàng)支付約定應(yīng)當(dāng)具有可操作性。工程進(jìn)度款支付、 工程結(jié)算和工程結(jié)算款的支付。 這是公司的主要

5、權(quán)利， 必須明確規(guī)定，并努力爭取。1、工程進(jìn)度必須明確規(guī)定工程量確定方法，進(jìn)度款支付數(shù)量和支付時間，必須具可操作性。不能附條件。2、工程結(jié)算必須約定方法和約定時間。如發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件之日起 90 日內(nèi)完成工程審價（包括完成審計） ，逾期視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算文件。3、必須約定甲方未按約支付工程款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按通用條款執(zhí)行。四、甲供材料責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確有甲供材料的合同，建議增加對甲供材料范圍、數(shù)量、質(zhì)量、型號、規(guī)格等限定，并約定發(fā)包人不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。如不及時供貨導(dǎo)致工期延誤工期應(yīng)當(dāng)順延；所供貨物質(zhì)量瑕疵，導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格所造成的法

6、律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失，全部應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。五、甲方直接分包工程應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利對合同約定有發(fā)包人直接分包工程項(xiàng)目，請注意：除要求分包人提供符合條件的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)證書外，為爭取權(quán)利，減少總承包方的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)另行簽訂建設(shè)方、總承包方和分包方的三方合同，以明確三方責(zé)權(quán)利關(guān)系（或在本合同中約定）。若有必要增加具體的制約性條款， 有選擇性地采納，以修改和完善本合同。具體內(nèi)容：（ 1）建設(shè)方（或分包方）應(yīng)向總承包方交納分包配合管理費(fèi)，其費(fèi)用按本分包工程實(shí)際價款的% 計算）。（ 2）分包方應(yīng)服從總承包方的管理，執(zhí)行總承包方規(guī)定的規(guī)章制度。（ 3）分包方的分包工程價款應(yīng)與建設(shè)方結(jié)算 , 由建設(shè)方直接撥

7、付給分包方。分包方不得向總承包方主張本工程工程款。（ 4）如分包方（包括所屬全體人員及導(dǎo)致的第三人）發(fā)生人身傷亡等事故的，由分包方自行處理并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。（ 5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發(fā)生糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權(quán)責(zé)令分包方立即支付，并有權(quán)對分包方處以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)罰款。（ 6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任，且建設(shè)方同意本工程工期相應(yīng)順延。（ 7）分包方對分包工程質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任，與總承包方無關(guān)，總承包方不承擔(dān)一切責(zé)任。若因分包方責(zé)任導(dǎo)致總承包方工程質(zhì)量問題或驗(yàn)收不合格的，分包方承擔(dān)賠償責(zé)任。建設(shè)方同意其工期相應(yīng)

8、順延。（ 8）由于分包方過錯導(dǎo)致總承包方被罰款、被起訴等造成經(jīng)濟(jì)損失的，總包方有權(quán)要求分包方賠償或追償?shù)茸h刪除。六、違約責(zé)任的約定應(yīng)當(dāng)重視對承包人違約的約定，往往條文多，要求嚴(yán)，處罰重，必須認(rèn)真審核，力爭修改，避重就輕。因?yàn)楣て诘难诱`，質(zhì)量的不合格，管理人員的缺勤，各種事故的隱患，是屢見不鮮的，因此，對違約責(zé)任追究的約定，要慎之又慎。對發(fā)包人違約的約定：返還履約保證金、支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款的時間必須明確規(guī)定，逾期付款的違約責(zé)任必須約定。對因發(fā)包人原因停工、窩工的經(jīng)濟(jì)損失賠償和工期相應(yīng)順延必須明確約定。七、履約保證金和保修金的返還必須引起注意有約定需要施工方向開發(fā)商交納履約保證金的合同

9、，必須約定或另行簽訂返還保證金的條件、數(shù)量和時間。對保修金一般是5%，也有 8%甚至 10%的，對此法務(wù)部不提審核建議，對保修金，請大家注意一個問題。 如果合同約定： 保修期滿后內(nèi)返還。執(zhí)行起來，對施工人就非常不利了。大家知道，國務(wù)院的建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第四十條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。合理使用年限是多少？如果按該約定，什么時候才能返還保修金？八、文件資料的送達(dá)必須及時有效。一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個細(xì)節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙?？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合

10、同過程中的簽證意識，尤其是送達(dá)的管理?？赡芤恍┦┕て髽I(yè)提交了很多工程量報告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對方不承認(rèn)收到，施工方就傻眼了。為了防范這一風(fēng)險 , 可以采取以下的做法：（1）所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達(dá)對方，另一份要求對方的有權(quán)簽認(rèn)人簽字后留己方保存； （2）如果對方不愿意簽字，可以采用 EMS 郵寄（郵政特快專遞）送達(dá)的方式，在備注中寫清楚郵寄資料所包含的主要內(nèi)容或文件摘要；（3）郵寄不能送達(dá)時或者比較重要的文件可以采用公證送達(dá)的方式。殊不知，沒有有效的送達(dá)就得不到充分的權(quán)利，有效送達(dá)法律文書應(yīng)當(dāng)成為施

11、工管理的重要內(nèi)容。 （ 4）對工程現(xiàn)場簽證文件的送達(dá)的簽證，必須審核職權(quán)。如果施工合同中發(fā)包人派駐工地的工程職權(quán)中明確規(guī)定其有簽證權(quán)的，無須加蓋發(fā)包人公章，否則必須加蓋發(fā)包人企業(yè)公章，才能有效。此外，在我公司與建設(shè)單位簽訂總承包建設(shè)工程施工合同后， 建議及時與實(shí)際施工人簽訂施工承包合同。這方面的教訓(xùn)還是客觀存在的。第二部分對履行合同中的風(fēng)險防范履行簽訂合同中的風(fēng)險防范-采取精細(xì)化管理 -有公司領(lǐng)導(dǎo)、項(xiàng)目經(jīng)理、工程部、財務(wù)部、成本核算部人員進(jìn)行。不知大家有沒有注意到， 簽訂合同前的風(fēng)險防范和簽訂合同中的風(fēng)險防范均有法務(wù)人員參加，但在施工中的精細(xì)化管理中卻沒有法務(wù)人員參加，也沒有法務(wù)跟蹤。這就象機(jī)

12、器缺少確了一顆螺絲釘，象樂譜缺少了一個音符?，F(xiàn)在我就站在公司法務(wù)的角度，對履行合同中的風(fēng)險防范，提出如下建議：一、項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)熟讀本工程建設(shè)工程施工合同， 包括協(xié)議書、 補(bǔ)充協(xié)議書等。因?yàn)楹贤前l(fā)承包雙方就本工程施工的法律，是施工管理人員的行為準(zhǔn)則。只有熟悉合同，才能自覺遵守約定，履行義務(wù)，主張權(quán)利；只有遵守約定，履行義務(wù)，主張權(quán)利，才能確保工程經(jīng)濟(jì)效益向最高化攀升。項(xiàng)目的盈虧與否，也是檢驗(yàn)項(xiàng)目經(jīng)理業(yè)務(wù)水平、工作作風(fēng)和責(zé)心的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。項(xiàng)目經(jīng)理對在建工程合同是否熟悉，必要時公司可以進(jìn)行抽查，或抽考。三、法務(wù)人員應(yīng)當(dāng)加入精細(xì)化管理隊(duì)伍，進(jìn)行法務(wù)跟蹤。大家知道，施工合同的簽訂只是雙方合作的開始，

13、 合同中約定的雙方權(quán)利義務(wù)以及簽約目的的實(shí)現(xiàn)，最終還要通過合同履行來完成。而合同履行是一個比較漫長的過程，在合同履行過程中，常常會出現(xiàn)合同部分條款的變更、合同解除甚至終止等情況。作為施工企業(yè)， 如果說在合同簽訂時是被動的， 那么在合同簽訂后、 進(jìn)場施工將變成主動。作為業(yè)主、發(fā)包人總是希望承包人能盡快按質(zhì)按量完成項(xiàng)目施工。因此，這時的施工企業(yè)要充分利用自己的優(yōu)勢，對合同履行中涉及權(quán)利義務(wù)變化的證據(jù)要積極搜集，整理和完善索賠、簽證資料的工作，力求使自己權(quán)利最大化。這也是建設(shè)行業(yè)的低中標(biāo)、勤簽證、高索賠通行的做法?，F(xiàn)在已經(jīng)有許多施工企業(yè)實(shí)行了在建工程法務(wù)跟蹤或項(xiàng)目經(jīng)理部聘請律師作為項(xiàng)目顧問，參與整個

14、施工過程，在參與中解決證據(jù)搜集、法律咨詢和非訴訟事務(wù)的協(xié)調(diào)處理等工作，最終收到了很好的經(jīng)濟(jì)效果。我在上海進(jìn)行過法務(wù)跟蹤，經(jīng)濟(jì)效益明顯。因此，在建工程法務(wù)跟蹤勢在必行?？梢栽诰唧w操作規(guī)程上努力。法務(wù)跟蹤，法務(wù)部可以進(jìn)行一次操作規(guī)程的專題講解。三、繼續(xù)完善精細(xì)化管理， 充分發(fā)揮其作用。 企業(yè)以利潤最大化為最終目的，項(xiàng)目以你賺錢我賺錢大家賺錢為根本目的，只有這樣，才能你好我好大家都好。否則，你虧我虧大家都虧，最虧的還是集團(tuán)公司；你不好我不好大家都不好，這是公司所有人員所不愿意看到的。所以，精細(xì)化管理必須堅持，制度必須完善，職責(zé)必須明確，獎罰必須分明，項(xiàng)目必須賺錢。四、做好現(xiàn)場簽證和索賠工作。工程現(xiàn)場

15、簽證和索賠是建設(shè)工程施工中， 總承包人的工程項(xiàng)目部加強(qiáng)工程施工管理的重要內(nèi)容，也是建筑企業(yè)對在建工程取得利潤最大化的主要渠道之一。防止常見的問題：1、應(yīng)當(dāng)簽證的未簽證或延誤簽證。建議：及時簽證、嚴(yán)格簽證、勤簽證。2、不規(guī)范的簽證。建議： （ 1）要求現(xiàn)場簽證人員熟悉合同約定，嚴(yán)格按合同約定簽證；（ 2）規(guī)范簽證：對應(yīng)合同或往來函件中約定的代表簽證，或使用項(xiàng)目簽章簽證；（3）用往來函件的形式確定增（追）加的代表或啟用的印章；3、簽證的文字表達(dá)不夠明確、 具體 文字表達(dá)不夠具體、 明確，容易造成理解發(fā)生歧義。建議： （ 1）文字表述要明確具體，如有的工程處的簽證在提出工期需甲方順延時，用一組數(shù)據(jù)列

16、明了甲方變更圖紙的次數(shù)，并明確提出要求順延的天數(shù)，就很有說明力；再如涉用費(fèi)用的簽證，應(yīng)明確提出費(fèi)用組成及費(fèi)用數(shù)額。（2）有些簽證要盡量結(jié)合雙方簽訂的合同中約定的條款做進(jìn)一步的表述；如在增加簽證工地代表或啟用工地簽章時，有的函件就這樣表述：按雙方合同中的某條約定，你方應(yīng)在什么時間內(nèi)應(yīng)將工地簽證代表或工地簽章印模提供給我方，請在接本聯(lián)系單日起于某年某月某日前將簽證工地代表姓名或工地印模報送我方。（ 3）要有條理；如某甲方在關(guān)于乙方提出的需要移動塔吊（流沙）的回函中，是通過這樣的三方面來回函的：原則上不同意移動；確需移動，需按以下原則辦理（安全、不要影響工程某一部位的施工；費(fèi)用自行承擔(dān)） 。4 、重

17、視合同中對簽證（索賠）時效的約定。如建設(shè)工程施工合同（ GF-1999-0201）合同第 36.2 條規(guī)定，索賠須在“索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。逾期有可能會喪失權(quán)利。5、現(xiàn)場簽證單的格式規(guī)范問題。建議：統(tǒng)一簽證單的抬頭、編號、簽發(fā)程序（五級或三級簽證）、留有甲方簽收欄等，形成承建公司規(guī)范的簽證單。建議：可以根據(jù)簽證的不同內(nèi)容進(jìn)行一定的分類。6、現(xiàn)場簽證的送達(dá)問題?，F(xiàn)場簽收，如對方拒收或無法獲取簽收憑證的，承包人可以用雙掛號信、特快專遞、公證送達(dá)、律師見證送達(dá)等方式送達(dá)簽證聯(lián)系單。7、定期匯總簽證，形成書面的雙方確認(rèn)文件。有的合同中約定：每月匯總、雙方確認(rèn)，方便以后結(jié)算

18、等。如無約定，要形成定期匯總雙方簽章確認(rèn)的習(xí)慣。8、會議紀(jì)要到會人員簽到問題、記錄內(nèi)容問題。建議： （ 1）把到會人員名單印好后，由到會人員簽到。 （2）詳細(xì)記錄與會人員發(fā)表的意見，施工單位與會人員要講清存在的問題，需要解決的問題等內(nèi)容。也可以將形成的會議紀(jì)要，由與會人員簽名確認(rèn)。9、簽證資料的收集、保管。建議： （1）、建立嚴(yán)格的簽發(fā)、簽收登記制度，集中登記；（ 2）、現(xiàn)場簽證章的管理； （3）、現(xiàn)場簽證資料可制作一式多份，對方在多份上簽署意見；（4）、現(xiàn)場簽證資料的檔案管理，原件專人集中保管，10、簽證中需要注意的其他問題。承包人工程項(xiàng)目管理人員，要十分熟悉各種索賠事項(xiàng)的簽證時間要求，區(qū)分

19、二十四小時、四十八小時、七天、十四天、二十八天等時間概念的具體含義。特別是一些隱蔽工程、挖土工程、拆除工程，都必須及時辦理簽證手續(xù)。否則時過境遷就容易引起扯皮，增加索賠難度。對現(xiàn)場簽證和索賠，示范合同中就列舉的達(dá)37 項(xiàng)。關(guān)于現(xiàn)場簽證和索賠，需要時法務(wù)部可以進(jìn)行一次專題講解或在 華升建筑上發(fā)表建議。五、建議設(shè)立在建工程事務(wù)部， 或者賦予工程管理部相應(yīng)的職責(zé)， 由專職人員專門應(yīng)對在建工程項(xiàng)目部要求解決和處理的問題。否則，當(dāng)在建工程項(xiàng)目部需要幫助解決和處理問題時， 由于公司未設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和未固定專職接待處理的人員，亂投門投錯門，或因接待處理人員不固定、不專業(yè)，業(yè)務(wù)角度不一致，出現(xiàn)忙亂現(xiàn)象，還會導(dǎo)致

20、認(rèn)識不統(tǒng)一，觀點(diǎn)不一致，回復(fù)不一致，甚至相互矛象或者誤導(dǎo)。這樣勢必不利于項(xiàng)目部的經(jīng)濟(jì)效益，不能及時有效地解決和處理問題，還有可能有損公司的形象。六、加強(qiáng)對項(xiàng)目部資料員的管理，及時收集和整理項(xiàng)目所有文件資料。建筑工程項(xiàng)目管理中資料管理是極為重要的一個環(huán)節(jié) , 它既可以體現(xiàn)工程管理水平 , 又反映工程具體實(shí)施過程中的狀況。特別是，訴訟中必須的原始證據(jù)，更是打贏官司的關(guān)鍵，需要平時收集、整理和保存。法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛中認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)有以下七種：1、書證：是指以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，書證的主要形式有：發(fā)包方的招標(biāo)文件、

21、承包方的投標(biāo)書、承包方、發(fā)包方訂立的建設(shè)工程承包合同、工程施工圖紙、設(shè)計技術(shù)交底、圖紙會審紀(jì)要、工程量簽證單、在工程施工過程中對于設(shè)計變更的聯(lián)系單、隱蔽工程的驗(yàn)收記錄、工程預(yù)決算書，以及補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、往來信函和財務(wù)會計憑證等。2、物證：是指以其形狀、質(zhì)量、規(guī)格等來證明案件事實(shí)的物品。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，主要表現(xiàn)為建設(shè)工程合同的標(biāo)的物已施工完成的建筑物、構(gòu)筑物、工地施工的機(jī)械設(shè)備等。比如在對工程量的爭議糾紛中，已完成的形象工程即為物證。3、視聽資料：是指利用錄音、錄像、電子計算機(jī)儲存的資料和資料來證明案件事實(shí)的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，視聽資料的主要表現(xiàn)為發(fā)包方與承包方之間

22、有關(guān)工程方面的往來電話錄音、往來電子郵件、對施工現(xiàn)場的錄影錄像資料等。4、證人證言：是指知曉案件事實(shí)的當(dāng)事人的陳述。在建設(shè)工程合同糾紛中，證人證言主要是知曉建設(shè)工程合同的訂立、履行等事實(shí)的人員，所作的陳述。比如，工程監(jiān)理人員對于施工方延誤工期事實(shí)的陳述。5、當(dāng)事人陳述：是指當(dāng)事人在訴訟中就與本案有關(guān)的事實(shí)，尤其是作為訴訟請求根據(jù)或反駁訴訟請求根據(jù)的事實(shí)，向法院所作的陳述。就建設(shè)工程承包合同糾紛而言，即為發(fā)包方、承包方在法庭上對爭議案件事實(shí)及反駁事實(shí)的陳述。6、鑒定結(jié)論：是指鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識、專門技術(shù)對案件中的專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷后作出的結(jié)論。在建設(shè)工程承包合同糾紛中，主要表現(xiàn)形式有

23、：工程質(zhì)量鑒定結(jié)論、工程款的決算結(jié)論等。7、勘驗(yàn)筆錄：是指審判人員在訴訟過程中對與爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品進(jìn)行查驗(yàn)、測量、拍照后制作的筆錄，通過勘查、檢驗(yàn)等方法形成的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛中，主要表現(xiàn)為根據(jù)承包方或發(fā)包方的申請，法院的審判人員對施工現(xiàn)場的工程量、工程形象進(jìn)度、停工、窩工、施工場地不具備施工條件等事實(shí)，進(jìn)行證據(jù)保全所形成的證據(jù)材料。第三部分關(guān)于簽訂買賣合同需要注意的問題買賣合同是我公司涉及較多的合同之一，根據(jù)合同審核中發(fā)現(xiàn)的問題和立足買方的立場，我提出以下幾點(diǎn)注意事項(xiàng)，供參考：一、中華人民共和國合同法 ，自 1999 年 10 月 1 日起施行。購銷合同取消，歸入買賣合同了，供方和

24、需方分別為出賣人和買受人了。二、出賣人必須出具企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)經(jīng)營許可證照，并將復(fù)印件等手續(xù)備案；出賣人所供貨物，必須有明確的生產(chǎn)廠家、許可證、出廠證、規(guī)格型號、合格證等，并符合本工程施工圖的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求。三、建筑材料買賣合同，應(yīng)當(dāng)具備：買賣標(biāo)的物的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量；標(biāo)的物的數(shù)量和計量單位和計量方法；標(biāo)的物的包裝方式；標(biāo)的物的交貨單位、交貨方法、運(yùn)輸方式、交貨地點(diǎn)；標(biāo)的物的交貨的提貨期限；標(biāo)的物的價格和結(jié)算方式；標(biāo)的物的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法；以及擔(dān)保、違約責(zé)任爭議解決方式等主要條款。對照規(guī)范合同，本合同不夠完整。建議補(bǔ)充完整。四、違約責(zé)任。必須約定對出賣人違約的處罰條款：1 、因出賣方逾

25、期供貨的，出賣方應(yīng)承擔(dān)違約金，每逾期一天，按合同價款千分之計算；出賣人逾期供貨超過約定期限天的為不能供貨，屬違約，買受人有權(quán)解除本合同，出賣人應(yīng)向買受人承擔(dān)不能供貨總額20%的違約金。2、出賣人對所供貨物質(zhì)量問題負(fù)責(zé)，經(jīng)買受人驗(yàn)收不合格的，買受人有權(quán)拒收；存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的，買受人有權(quán)解除本合同。質(zhì)量不符合同要求的，屬出賣人違約，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量不合格導(dǎo)致的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。3、出賣人所供貨物經(jīng)買受人驗(yàn)收不合格造成的后果和經(jīng)濟(jì)損失，全部由出賣人承擔(dān)。五、運(yùn)輸方式及費(fèi)用承擔(dān)應(yīng)當(dāng)明確：建議：約定出賣人送貨至買受人的施工工地（寫明工程名稱和詳細(xì)地址） ，并寫明運(yùn)輸費(fèi)用由出賣人負(fù)擔(dān)。這樣，買受

26、人無需承擔(dān)運(yùn)輸路途中和裝卸貨物之風(fēng)險。且合同履行地為工程所在地。六、買受人的收貨人（驗(yàn)收人） ，應(yīng)在合同中明確指定兩個人，并在本合同中寫明其姓名。以便相互監(jiān)督，防止漏洞。七、約定出賣人憑該兩收貨人（驗(yàn)收人）共同簽名的出賣人的送貨回單向買受人結(jié)算合同價款。買受人付款的同時，出賣人必須向買受人開具與貨款等同的有效發(fā)票。否則買受人有權(quán)拒付。八、增加解決爭議的方法：雙方發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商；協(xié)商不成，可以向買受人所在地人民法院起訴。另：最高人民法院法釋 20127 號關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋于 2012 年 3 月 31 日經(jīng)最高法院審委會通過， 2012 年 5 月 10 日公布，

27、2012 年 7 月 1 日起施行。我已將該電子件發(fā)給華升建筑編輯委員會，并刊登在華升建筑 2012 年第二期政策和法律版塊上。大家可能已經(jīng)看到了。一、解釋的內(nèi)容：包括 8 個部分，總計 46 條，主要對買賣合同的成立及效力、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物的檢驗(yàn)、違約責(zé)任、所有權(quán)保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。二、解釋在買賣合同效力的認(rèn)定方面有新的進(jìn)展?，F(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標(biāo)就是鼓勵合同交易，增進(jìn)社會財富。市場交易越頻繁，市場經(jīng)濟(jì)越能充分發(fā)展，社會財富和國家財富越能迅速增加。實(shí)踐不斷證明，隨著社會關(guān)系的日益復(fù)雜和市場經(jīng)濟(jì)日益

28、繁榮，不適當(dāng)?shù)匦婧贤瑹o效，不僅增加交易成本、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且不利于對當(dāng)事人意志的尊重，甚至導(dǎo)致民事主體對民商法的信仰危機(jī)。三、解釋繼續(xù)遵循“鼓勵交易、增加財富”原則和司法立場，針對在市場交易活動中存在形形色色的預(yù)約，諸如認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預(yù)約的法律效力，明確承認(rèn)其獨(dú)立契約效力，固定雙方交易機(jī)會，制裁惡意預(yù)約人。對于實(shí)務(wù)中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權(quán)或處分權(quán)的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認(rèn)定之命運(yùn)，更周到地保護(hù)買受人之權(quán)益，明晰交易主體之間的法律關(guān)系，強(qiáng)化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經(jīng)濟(jì)更加健康有

29、序地發(fā)展。四、強(qiáng)力維護(hù)誠信原則解釋在維護(hù)誠信原則，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現(xiàn)：第一，在動產(chǎn)一物數(shù)賣情形中，各買受人均要求實(shí)際履行合同的， 解釋基于誠實(shí)信用原則，否定了出賣人的自主選擇權(quán)。第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經(jīng)知道風(fēng)險事實(shí)卻故意隱瞞風(fēng)險事實(shí)的，解釋規(guī)定風(fēng)險由出賣人負(fù)擔(dān)。第三，對標(biāo)的物檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期約定過短導(dǎo)致買受人難以在檢驗(yàn)期間內(nèi)完成全面檢驗(yàn)的情形， 解釋明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護(hù)。第四，對標(biāo)的物異議期間經(jīng)過后

30、的出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后又翻悔的，解釋明確規(guī)定出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔，意在體現(xiàn)和維護(hù)誠實(shí)信用原則。第五，對出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約的效力認(rèn)定問題， 解釋認(rèn)為，雖然買賣合同當(dāng)事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但在出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實(shí)真相的欺詐行為，有悖誠實(shí)信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對當(dāng)事人特約違反合同法第 167 條第 1 款規(guī)定時的效力認(rèn)定等問題，鑒于合同法第 167 條第 1 款的目的在于保護(hù)買受人的期限利益，旨在體現(xiàn)分期付款買賣的制

31、度功能，因此，如果當(dāng)事人的特約違反上述規(guī)定，損害了買受人的期限利益的，解釋規(guī)定不應(yīng)承認(rèn)該約定的效力。解釋的公布和實(shí)施，對于保護(hù)買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)公平交易秩序，都具有十分重要的意義。五、解釋規(guī)定，以買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品為完成交付的標(biāo)準(zhǔn)。在我國未就電子信息產(chǎn)品的買賣交易制定專門的法律法規(guī)以前， 應(yīng)當(dāng)適用合同法及解釋的規(guī)定。六、標(biāo)的物毀損滅失責(zé)任買賣合同成立后標(biāo)的物如果出現(xiàn)毀損、滅失的情況，應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)損失，一直是困擾審判實(shí)踐的疑難問題，這部司法解釋對標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度是在合同雙方當(dāng)事人之間對標(biāo)的物毀損、滅失的不幸損害進(jìn)行合理分配的制度。解釋通過四個條文

32、，分四種情況分別對合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋和補(bǔ)充。七、可得利益損失認(rèn)定可得利益損失的認(rèn)定既可謂買賣合同違約糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的問題， 也堪稱民商審判實(shí)務(wù)難點(diǎn)問題。解釋根據(jù)合同法的規(guī)定、 民法原理以及審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對可得利益損失的認(rèn)定作出了具有可操作性的解釋和規(guī)定。具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運(yùn)用四個規(guī)則，即合同法第 113 條規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則、第119 條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則，解釋通過三個條文對此進(jìn)行明確規(guī)定。特別是解釋第 30 條關(guān)于“與有過失規(guī)則”和第 31 條關(guān)于“損益相抵規(guī)則”的規(guī)定，填補(bǔ)了合同法在相關(guān)規(guī)則方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益損失

33、的計算和認(rèn)定，與舉證責(zé)任分配密切相關(guān)。最高法院曾于 2009 年發(fā)布關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見，該指導(dǎo)意見對可得利益損失認(rèn)定提出舉證責(zé)任的分配規(guī)則，即違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。為了保障可得利益損失認(rèn)定規(guī)則的實(shí)務(wù)操作性，人民法院在根據(jù)解釋認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述指導(dǎo)意見的規(guī)定予以正確適用。八、標(biāo)的物檢驗(yàn)合理期間合同法關(guān)于標(biāo)的物檢驗(yàn)的合理期間是一個實(shí)踐中頗難把握的問題，分歧較大。解釋對此作出明確規(guī)定。 針對合同法第 158 條第 2 款規(guī)定的 “合理期間”的確定問題，解釋第 17 條考慮到標(biāo)的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對確定合理期間的考量因素進(jìn)行了提示性列舉，賦予法官依照誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易的性質(zhì)、目的、標(biāo)的物的種類、瑕疵性質(zhì)、檢驗(yàn)方法等多種因素進(jìn)行綜合考量的自由裁量權(quán)。此外，理論界和實(shí)務(wù)界對于合同法第 158 條規(guī)定的“兩年”的性質(zhì)存在是訴訟時效還是除斥期間之爭， 解釋將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。對于審判實(shí)務(wù)中爭議較大的