《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)議條款

1、勞動(dòng)合同法的爭(zhēng)議條款 勞動(dòng)合同法的缺陷 第一、“勞動(dòng)關(guān)系”的定義以及“勞動(dòng)者”主體資格不明確。 國家建立勞動(dòng)合同制度，主要是為了規(guī)范勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。本法雖然規(guī)定了建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。但是，無論在勞動(dòng)法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動(dòng)關(guān)系”的定義。 勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體是用人單位與勞動(dòng)者，本法對(duì)用人單位的范圍有明確的規(guī)定，但是對(duì)于勞動(dòng)者的主體資格卻沒有明確的規(guī)定。 因此，司法實(shí)踐中廣泛存在爭(zhēng)議的勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、僱傭關(guān)系等認(rèn)定與區(qū)別問題，并不太可能因?yàn)楸痉ǖ念C布實(shí)施而得到解決。比如：保險(xiǎn)營銷人員與保險(xiǎn)公司的是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，大學(xué)

2、生能否與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，律師與律師事務(wù)所之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系， 超過法定退休年齡的勞動(dòng)者能否與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系？ 這些問題將繼續(xù)存在爭(zhēng)議。這不能不說是本法的一個(gè)缺陷。 第二、沒有明確全日制工資結(jié)算和支付的周期。 本法第72條規(guī)定了非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期不得超過15日。但是，對(duì)于全日制用工的勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期，本法并沒有明確的規(guī)定。雖然勞動(dòng)法早就規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)按月支付工資，但是實(shí)踐中許多用人單位都是在次月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。 至于具體到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無明確規(guī)定。由于用人單位又

3、實(shí)實(shí)在在是按月發(fā)放工資，好像也很難認(rèn)定用人單位違法。但是，這樣種做法的結(jié)果是勞動(dòng)者總有肯定期限的工資無法及時(shí)領(lǐng)取，而且延后發(fā)放的期限越長，勞動(dòng)者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個(gè)月的工資。 所以，筆者認(rèn)為這個(gè)問題亟待有關(guān)部門規(guī)范，以防止用人單位延長發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動(dòng)合同法的這一漏洞，在勞動(dòng)合同中將發(fā)放工資的時(shí)間近可能地延后，這將嚴(yán)重影響勞動(dòng)者及時(shí)領(lǐng)取工資和辭職的自由權(quán)。 第三、試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)不明確。 對(duì)試用期進(jìn)行規(guī)范，是本法的一大特點(diǎn)，也廣受*好評(píng)，但筆者不以為然。本法第20條規(guī)定雖然對(duì)試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，但是該規(guī)定仍舊不明確，存在嚴(yán)重的漏洞。 本條規(guī)

4、定了試用期的工資必須同時(shí)符合兩個(gè)條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達(dá)有歧異） 但是，其中第一個(gè)條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十”。 由于兩者是選擇關(guān)系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個(gè)條件。如此一來，試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，都是合法的。 問題

5、就在于，假如套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對(duì)勞動(dòng)者就特別不利了，因?yàn)樽畹蜋n工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標(biāo)準(zhǔn)的話，本法規(guī)定“不低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設(shè)。 第四、同一勞動(dòng)者與同一用人單位只能約定一次試用期。 為了防止用人單位招用勞動(dòng)者反覆試用，損害勞動(dòng)者權(quán)利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定過于絕對(duì)。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。 現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時(shí)間長短不一，有的幾個(gè)月，有的好幾年。筆者認(rèn)為，對(duì)于這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期

6、的規(guī)定明顯不合理。因?yàn)闀r(shí)隔肯定期限后，用人單位和勞動(dòng)者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。 甚至由于人員的變動(dòng)，原單位沒有人認(rèn)識(shí)這個(gè)曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，假如因?yàn)槭峭粋€(gè)單位和勞動(dòng)者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有許多顧慮，但假如約定了試用期，勞動(dòng)者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。 第五、無固定期限的勞動(dòng)合同定義模糊、終止條件不明確。 我們都知道本法突出的特點(diǎn)是引導(dǎo)勞動(dòng)合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，其目的是保障勞動(dòng)者就業(yè)的穩(wěn)定性。但是，要認(rèn)真考察一下本法關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同的定義，我們會(huì)

7、發(fā)現(xiàn)存在一些的問題。 本法第十四條的規(guī)定，“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同”。筆者認(rèn)為這肯定義存在幾個(gè)問題： 一、關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同中“無確定終止時(shí)間”如何理解的問題：是理解為可以隨時(shí)終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時(shí)終止，但是假如理解為不能終止，顯然也是沒有道理的。 因此，“無確定終止時(shí)間”表意不明確，讓人感到費(fèi)解。 根據(jù)本法的規(guī)定，筆者認(rèn)為無固定期限的勞動(dòng)合同應(yīng)該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同。但勞動(dòng)者解除或者終止無固定期限勞動(dòng)合同是不受限制的。 其次，本條規(guī)定“無確定終止時(shí)間”要由用人單位與勞動(dòng)者“約定”，也

8、讓人難以理解。筆者認(rèn)為，無固定期限的勞動(dòng)合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定本合同為“無確定終止時(shí)間”，雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動(dòng)合同即可，甚至在肯定情形下，法律可以直接規(guī)定雙方的勞動(dòng)合同為無固定期限勞動(dòng)合同，這時(shí)根本不存在雙方對(duì)勞動(dòng)合同終止時(shí)間的“約定”問題。（我個(gè)人認(rèn)為此段理解有誤，“約定”的是“勞動(dòng)合同”，這個(gè)“勞動(dòng)合同”是“無確定終止時(shí)間”的。 ）另外，關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同可以終止的時(shí)間，勞動(dòng)合同法規(guī)定幾種情形，包括勞動(dòng)者開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇、勞動(dòng)者死亡、用人單位宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、關(guān)閉撤銷、提前解散等。但是，對(duì)于一個(gè)正常運(yùn)作的企業(yè)

9、，若勞動(dòng)者因故無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇但又達(dá)到退休年齡，該如何終止該勞動(dòng)者的無固定期限勞動(dòng)合同，本法并沒有規(guī)定。也就是說，用人單位要單方終止達(dá)到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動(dòng)者的無固定期限勞動(dòng)合同是很難找到法律依據(jù)的。 第六：沒有明確“以完成肯定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)。 根據(jù)本法規(guī)定，用人單位終止固定期限的勞動(dòng)合同需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而終止“以完成肯定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”則不需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，本法并沒有對(duì)“以完成肯定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)做出任何規(guī)定。因此，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定。 另外，筆者認(rèn)為本法規(guī)定“以

10、完成肯定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因?yàn)橥瓿煽隙üぷ魅蝿?wù)本身就沒有明確的期限，在許多情況下，是否需要三個(gè)月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實(shí)上有可能這項(xiàng)工作在試用期內(nèi)就完成了，這對(duì)勞動(dòng)者來說也是不利的。 （此段解釋不清楚，個(gè)人感覺其將“肯定工作任務(wù)為期限”和“合同期限三個(gè)月”搞混淆了，把“完成肯定工作任務(wù)為期限”的時(shí)間理解為三個(gè)月，其實(shí)并沒有沖突。此段個(gè)人認(rèn)為可刪） 第七：勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)病防治作為合同約定條款。 首先，何謂“勞動(dòng)保護(hù)”、“勞動(dòng)條件”等法律并沒有明確的規(guī)定

11、。筆者認(rèn)為，這一條款在實(shí)踐中對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧?dòng)者很難在勞動(dòng)合同中正確規(guī)范地約定這一條款。 其次，筆者個(gè)人看來，這樣的條款根本不應(yīng)該是勞動(dòng)合同約定的條款，應(yīng)該由法律法規(guī)來規(guī)范，規(guī)定由用人單位在勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件等方面應(yīng)該遵守的一些規(guī)定和原則，而不是授權(quán)雙方在勞動(dòng)合同中約定（從實(shí)務(wù)必的角度講，其實(shí)是授權(quán)用人單位單方規(guī)定）。 而且，還有一個(gè)問題假如勞動(dòng)合同沒有約定或者約定不明確，那又該如何執(zhí)行呢？ 本法第38條規(guī)定了勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的情形之一是用人單位“未根據(jù)勞動(dòng)合同約定供應(yīng)勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件”。假如勞動(dòng)合同根本沒有約定勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件，那用人單位

12、豈不是永遠(yuǎn)不行能發(fā)生違反“約定”的情形，那勞動(dòng)者豈不是永遠(yuǎn)無法根據(jù)這一條解除勞動(dòng)合同？ 第八、禁止對(duì)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同設(shè)定違約金。 雖然本法規(guī)定了勞動(dòng)合同期限為勞動(dòng)合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動(dòng)合同，以建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。但是，本法卻規(guī)定勞動(dòng)者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動(dòng)合同，且不得對(duì)勞動(dòng)者設(shè)定違約金或者追究賠償責(zé)任（有培訓(xùn)協(xié)議的除外）。 如此一來，勞動(dòng)合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對(duì)勞動(dòng)者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因?yàn)閯趧?dòng)者可以對(duì)自己工作和未來收入的穩(wěn)定性有較清楚的預(yù)期，但用人單位卻無法預(yù)

13、期到勞動(dòng)者在本單位工作的期限。因此，本法實(shí)施后必定導(dǎo)致企業(yè)人才流動(dòng)過于頻繁，嚴(yán)重影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致人才的大量流失（包括流失到國外）。 企業(yè)人才流失和離職頻率過高，對(duì)于建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系是沒有好處的，尤其是一些關(guān)鍵崗位的勞動(dòng)者可以不受限制地提前解除勞動(dòng)合同，對(duì)企業(yè)的損失也是不行估量的。 同時(shí)，不要求勞動(dòng)者承擔(dān)任何違約責(zé)任，也不利于培養(yǎng)勞動(dòng)者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識(shí)。 第九、違反培訓(xùn)協(xié)議服務(wù)期限的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)該分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 本法第22規(guī)定，勞動(dòng)者違反服務(wù)期限的約定應(yīng)該承擔(dān)的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)該分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。這一規(guī)定只是要求勞

14、動(dòng)者對(duì)用人單位培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，實(shí)際上對(duì)勞動(dòng)者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消退用人單位的顧慮。 筆者認(rèn)為勞動(dòng)者違反服務(wù)期限所應(yīng)承擔(dān)的違約金應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)馗哂谂嘤?xùn)費(fèi)用，以有效地對(duì)勞動(dòng)者遵守約定發(fā)揮制約作用。否則，將導(dǎo)致企業(yè)之間人才惡性競(jìng)爭(zhēng)，也影響企業(yè)對(duì)人才培養(yǎng)的積極性。在目前企業(yè)普遍不愿意為員工培訓(xùn)進(jìn)行投入的情況下，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致企業(yè)今后對(duì)于員工培訓(xùn)方面的投入更加慎重，對(duì)于提高我國勞動(dòng)者整體素質(zhì)是沒有好處的。 要知道，勞動(dòng)者在工作期間的培訓(xùn)往往要比在大學(xué)學(xué)習(xí)到的東西更為實(shí)用。筆者認(rèn)為國家的法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)企業(yè)對(duì)員工培訓(xùn)進(jìn)行投入， 提高企業(yè)培訓(xùn)投入的積極性。 合同法補(bǔ)充的 一 名詞解釋 2 合同法 是調(diào)整合同法律關(guān)系的法律