淺析最高院司法解釋的民法非制定性法源地位

1、 淺析最高院司法解釋的民法非制定性法源地位 截止到2014年1月26日，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例，在所有六批的指導(dǎo)性案例中，每批的民事案件占據(jù)了一半或者一半以上，這些指導(dǎo)性案例具有針對性和具體性，為司法實踐中各級法院具體審理案件提供了切實可行的指導(dǎo)，提高了司法實踐中司法機關(guān)統(tǒng)一處理類似相關(guān)問題的效率。對于最高院的此類司法解釋，我們應(yīng)該怎樣看待它們的地位、審視它們的權(quán)威、是否應(yīng)該確立司法解釋的作為民法淵源的確定性地位，從而更好地發(fā)揮它們的作用是一個極為重要的問題。一、最高院司法解釋在司法實踐中的爭議性地位可否作為法源（一）最高院司法解釋在司法實踐中成為裁判依據(jù)最高院的司法解釋在各級人

2、民法院的審判實踐中一直是被適用的審判依據(jù)，尤其是在具體領(lǐng)域法律適用無明確法律條文可以援引的情形下。最高院司法解釋因其由特定主體最高院作出，而具有了特殊的“身份”，又因這種特殊性而具備了特殊的法律效力，使得各級司法機關(guān)從法理和法律精神所追求的公平正義角度出發(fā)，格外重視對它們的解讀和適用。正如袁明圣教授所言：司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現(xiàn)象已經(jīng)成為我國司法解釋的一個基本特征和普遍趨勢i。也有學(xué)者指出，法律解釋是中國法律的重要淵源ii，這其中的法律解釋當(dāng)然包含了最為關(guān)鍵重要的最高院司法解釋。毋庸置疑，最高院司法解釋在我們的司法實踐中已經(jīng)扮演著越來越突出的角色，它們的非制定性法源地位已經(jīng)得到了切

3、實的體現(xiàn)。（二）否定最高院司法解釋法源地位的現(xiàn)狀但是，那些認(rèn)為最高院司法解釋不具有法律淵源地位的呼聲也從來沒有停止過，有些學(xué)者認(rèn)為，對最高院司法解釋法源地位的認(rèn)可是對立法權(quán)的侵犯和褻瀆。我國的相關(guān)立法中明確的立法機關(guān)并沒有明確有司法機關(guān)，司法機關(guān)是作為貫徹和執(zhí)行法律的機關(guān)產(chǎn)生的，各種機關(guān)各司其職是依法治國最基本的要求。即便有些法律中認(rèn)可在具體適用法律過程中，確無具體法律援引審理具體案件時，可以作出一些具體相關(guān)的司法解釋來使得案件得以審理，但也沒有賦予這類解釋（其中自然包括了最高院司法解釋）的法源地位，因此，將最高院司法解釋認(rèn)定為具有何種形式的法源定位都是不科學(xué)的。當(dāng)然也有學(xué)者將這種司法解釋權(quán)解

4、讀為準(zhǔn)立法權(quán)，例如梁慧星就是代表iii，還有學(xué)者將之認(rèn)定為習(xí)慣法iv，最高院的司法解釋很顯然與習(xí)慣法有比較大的差異，將兩者混同似乎不具有合理性。事實上，在缺失具體明確法律規(guī)定的情形下，司法解釋確實應(yīng)該當(dāng)仁不讓，承擔(dān)起創(chuàng)造性解釋甚至補充規(guī)定的職責(zé)v。（三）對最高院司法解釋的界定法律概念一般有廣義和狹義之分，對于司法解釋這一概念而言也是如此，它有兩個層面上的界定。廣義的界定除了狹義范疇上的司法解釋外，還包括了地方各級司法機關(guān)及司法工作者在司法實踐工作中對具體適用法律問題所作出的各種具體解釋，這種廣義上的司法解釋一般適用于理論分析層面。在此文中，我們所指的最高院的司法解釋是從狹義層面上分析的，具體是

5、指最高人民法院和最高人民檢察院在針對法律適用過程中，具體應(yīng)使用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進(jìn)行的解釋。本文中所指的最高院的相關(guān)司法解釋的具體形式，是根據(jù)2007年發(fā)布的最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定，具體包括了解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定四種形式。顯然，最高院的司法解釋是以司法機關(guān)行使司法權(quán)力的形式出現(xiàn)的，確實不涉及任何形式的立法權(quán)。那么，我們應(yīng)該如何具體界定這種發(fā)揮著不可替代作用的最高司法機關(guān)的解釋性文件呢？客觀上，是需要我們從它存在的科學(xué)性和弊端方面進(jìn)行綜合全面分析的。二、認(rèn)定最高院司法解釋非制定性法源地位的科學(xué)性（一）最高院司法解釋的法源地位的合理性立法的滯后性和不全面性所帶來的弊端，必然無法滿足

6、民事法律在面對粗綜復(fù)雜的社會現(xiàn)實時民事法律適用的靈活性和實質(zhì)正義司法目標(biāo)的實現(xiàn)。另外，成文法的缺陷性在于它的滯后性、模糊性、不周延性以及不合目的性vi。解決這種窘境的方式有很多，包括從民法基本原則精神角度進(jìn)行利益權(quán)衡、從民事習(xí)慣中尋求解決機制甚至以善良風(fēng)俗為立足點探索應(yīng)對策略，但是，私法自由并不能以法律的不統(tǒng)一為代價，我們確實需要一個更權(quán)威的更有統(tǒng)一性的主體對民事司法實踐中此類適用法律需求進(jìn)行及時的回應(yīng)，立法機關(guān)當(dāng)然有天然的這種職責(zé)性，但是，對于司法領(lǐng)域的部分有影響力司法訴求，啟動龐大冗長的立法程序是不經(jīng)濟也是不現(xiàn)實的。司法機關(guān)完全有能力考量最真實的司法實際，最有時效性地提出應(yīng)對策略。最高院的

7、高度決定了它所作出解釋的權(quán)威性，同時這種權(quán)威性也能帶來法律適用的統(tǒng)一性。任何事物都有兩面性，我們不是在對最高院司法解釋進(jìn)行全盤肯定，是探討它存在的科學(xué)性所在。最高院的司法解釋可以因其固有的權(quán)威性來達(dá)到統(tǒng)一法律的效果；在立法空白領(lǐng)域，最高院及時有針對性的法律解釋可以彌補法律的漏洞，使得相關(guān)法律問題有法可依，樹立法律的尊嚴(yán)。（二）最高院司法解釋應(yīng)以非制定性法源形式存在不宜認(rèn)定為正式法源誠然，最高院司法解釋并不是像其他規(guī)范性文件一樣以指定性法源的形式存在，不論是最高院針對法律條文作出的具體解釋、還是對具體案件處理進(jìn)行的批復(fù)，它們從體系上來說都是零散的，不可能做到像法律法規(guī)那樣規(guī)范系統(tǒng)，所以很難具有正

8、式法源的形式。一般而言，制定性法源主要包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等系統(tǒng)性的法律條文形式。有很多學(xué)者已經(jīng)明確立場，將司法解釋界定為我國的正式法律淵源，認(rèn)為司法解釋對司法主體與執(zhí)行主體具有普遍的約束力，效力所及的任何團體、機關(guān)、個人都必須遵照執(zhí)行vii。 不同的學(xué)者秉承不同的法律理念觀點，所有這些并不影響最高院司法解釋發(fā)揮其指導(dǎo)性作用，筆者傾向于認(rèn)定它的非制定性法源地位，認(rèn)為這是對它在司法實踐中發(fā)揮作用的一種肯定，不宜界定為正式性法源是因為最高院司法解釋本身不具有系統(tǒng)體系性。當(dāng)然，給它們非制定性法源這樣一個適格的“名分”，是保證其權(quán)威性的同時又不讓其失去靈活性，真正讓它們在以后的適用中充分保障

9、應(yīng)有的地位。三、最高院司法解釋作為非正式法源本身的局限性前文我們已經(jīng)有所提及，盡管最高院司法解釋發(fā)揮著其他規(guī)范性文件無法發(fā)揮的作用，但是并不等同于它本身不存在問題，有些局限性也是顯而易見的。例如司法解釋中的指導(dǎo)性案例在發(fā)揮它的指導(dǎo)性作用時，我們也不能否認(rèn)這種指導(dǎo)性案例只是最高院選擇的比較有代表性的案例，這其中可能缺乏了一定的民意基礎(chǔ)，沒有聽取立法機構(gòu)、社會團體、律師等的意見，沒有更好地彰顯民意體現(xiàn)民主，因此就可能存在決策不夠科學(xué)的風(fēng)險性。指導(dǎo)性案例的選擇數(shù)量畢竟是有限的，然而現(xiàn)實社會的發(fā)展是快速的，社會糾紛的種類是紛繁復(fù)雜的，指導(dǎo)性案例不能涵蓋社會生活所包含的所有糾紛案件需要的解決機制，它們可

10、能更多地是解決了一時的個別性問題。四、依法保障最高院司法解釋的權(quán)威性和科學(xué)性我們已經(jīng)綜合分析了最高院司法解釋非制定性法源地位的合理性以及本身存在的一些弊端，利大于弊的經(jīng)濟性分析使得我們應(yīng)該明確將分析重點轉(zhuǎn)移到該如何保障其權(quán)威性和科學(xué)性作用的發(fā)揮。從文章一開始我們就已經(jīng)明確了一個問題，這里的研究對象是最高院的司法解釋，不包括僅對各個地方適用的地方性司法解釋。也就是說，我們探討的是應(yīng)該如何充分保障最高院司法解釋科學(xué)性的前提下發(fā)揮其權(quán)威性。首先，可以對全國范圍內(nèi)的民事案件具有指導(dǎo)性價值意義的只能是由最高院（最高人民法院和最高人民檢察院）審議之后作出的司法解釋，這是制定主體要件。雖然這其中包含著地方性

11、典型案件可以被最高院采納作為案件分析來源，但是最高院以下級別法院作出的有影響性司法解釋以及案件裁判并不必然成為對全國均有指導(dǎo)性作用的非制定性法源。如果省級高院或者其他級別司法機關(guān)所探索出的符合司法實際的判例被最高院認(rèn)可，可作為全國范圍內(nèi)的非制定性法源進(jìn)行援引。其次，最高院司法解釋的“出爐”過程也應(yīng)該符合科學(xué)的程序。例如，已經(jīng)展現(xiàn)在公眾面前的最高院六批指導(dǎo)性案件中，一半以上是民事案件，對于民事性案件，在司法實踐中通常是數(shù)量繁多，類型各異的，這就需要最高院在收集、研討案例過程中，聘請我們的民法學(xué)者和民法實務(wù)工作者等各類群體進(jìn)行集中的意見征詢聽取。再次，切實保證最高院司法解釋的確定性。這里的確定性可

12、以包含兩方面的意思：一是最高院司法解釋的形式是確定的，根據(jù)2007年的最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定，一般包括解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定這四種形式；二是司法解釋一旦出臺就有相對的確定性，不能接連的以各種新形式否定已作出的解釋效力。最后，最高院司法解釋在民事領(lǐng)域相關(guān)方面已經(jīng)相對成熟的條件下，應(yīng)該及時地融入到相關(guān)的民法具體領(lǐng)域中，作為一種升華，對民事案件起到更好的指導(dǎo)作用。這個可以通過立法方面的程序進(jìn)行完善。無論如何，最高院的司法解釋作為民事裁判的重要依據(jù)已經(jīng)是無可爭議的，這本身不是一個需要探討的問題，但是如果能夠通過對其地位有一個明確的定位，使它們在具體民事案件裁判過程中發(fā)揮作用的過程更加規(guī)范和科學(xué)，就是本文的探討價值之所在。筆者贊同將民法領(lǐng)域中的最高院司法解釋界定為非制定性法源，是它們不像具體的各種指定性法源一樣確定、具體、系統(tǒng)，但是它們又是具有針對性、權(quán)威性和科學(xué)性的，可以很好地指導(dǎo)民事司法實踐，界定為非制定性法源具有更扎實的理論性基礎(chǔ)。注釋：i袁明圣.司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微j.法商研究，2003（2）.ii陳春龍.中國司法解釋的地位和功能j.中