試論格式條款效力的概括規(guī)制

1、試論格式條款效力的概括規(guī)制 摘要：在格式條款的效力規(guī)制中，概括規(guī)制是其中重要一環(huán)。我國合同法第39條規(guī)定了格式條款效力的概括規(guī)制可援引的原則公平原則。格式條款出現(xiàn)違反平等互惠原則、違反任意性規(guī)范、妨礙合同目的之達成等情事之一的，可認其為違反公平原則。 關(guān)鍵詞：格式條款；概括規(guī)制；平等互惠原則；任意性規(guī)范；合同目的 格式條款是現(xiàn)代社會不可或缺的交易工具，其使用已屬無可避免。以格式條款締結(jié)合同并規(guī)范合同內(nèi)容，雖然在外表上符合契約自由的形式，但是在實質(zhì)上顯然已破壞契約自由原則。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式條款已成為合同內(nèi)容并經(jīng)解釋而確定其意義后，即應(yīng)審查其是否有效以確定其有無拘束相對人的效力

2、，換言之，如何規(guī)制格式條款的效力即成為現(xiàn)代合同法的一大課題。1而放眼世界，各國對于格式條款效力的規(guī)制方法不外乎以下幾種：（1）硬性規(guī)制，即明定某些格式條款絕對無效；（2）概括規(guī)制，即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制不特定格式條款的依據(jù)，違背該原則的格式條款即為無效，因此又被稱為抽象相對無效；（3）彈性規(guī)制，即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷才能決定其有效性，亦即所謂具體相對無效。我國合同法關(guān)于格式條款的效力規(guī)制，除在第40條明定硬性規(guī)制規(guī)則之外，在第39條規(guī)定了概括規(guī)制規(guī)則。受硬性規(guī)制的格式條款當(dāng)然無效，無須特別的判斷因素，且其內(nèi)容極大地改變了法律對當(dāng)事人原則性法益分配。因之，各國立法例中均采納了這種

3、規(guī)制方法。但就格式條款的概括規(guī)制，學(xué)術(shù)界爭議頗多?；诖?，本文僅就概括規(guī)制一陳管見，以求教于同仁。 一、格式條款概括規(guī)制可援引的原則比較與分析 受硬性規(guī)制的格式條款實乃少數(shù)，這是因為格式條款中極大改變法律所定當(dāng)事人原則性法益分配的較為少見。因此，硬性規(guī)制尚不足以規(guī)制日新月異、不同類型的格式條款。格式條款的概括規(guī)制模式，足以涵蓋全部格式條款，調(diào)整周延。此方法為除英國以外的其他國家的立法所采納。英國不公平合同條款法采取“硬性規(guī)制與彈性規(guī)制并用型”規(guī)制技術(shù)，欠缺概括規(guī)定，對于應(yīng)受規(guī)制的格式條款不免掛一漏萬，因而廣受英國學(xué)者批評。2英國在司法實務(wù)上，尚以普通法為依據(jù)，對不公平合同條款法所未調(diào)整的不公平

4、約款加以規(guī)制。在比較法上，各國關(guān)于格式條款效力的概括規(guī)制中，有兩個原則可供援引，即誠實信用原則和公序良俗原則。誠實信用原則是法律的最高指導(dǎo)原則，適用于任何權(quán)利的行使及義務(wù)的履行?！爸^誠實信用原則為帝王條款，君臨法域，并非言過其實?！?（p57）以誠實信用原則規(guī)制格式條款發(fā)生的不公平，不但是可行方法之一，而且德國、美國、我國臺灣等也以誠實信用原則為共同的發(fā)展趨勢。公序良俗，即公共秩序和善良風(fēng)俗。所謂公共秩序，是指在實證法中存在的概括性原則與法律制度，是國家社會的一般利益；所謂善良風(fēng)俗，是指當(dāng)前尺度下公認的道德規(guī)范，此種道德必須是事實上存在于國民生活意識中的規(guī)則。4二者合稱為公序良俗。 在德國和我

5、國臺灣尚未形成格式合同的成文特別立法之前，均曾使用公序良俗原則作為規(guī)制格式條款的指導(dǎo)原則。德國最早在帝國最高法院時代（二戰(zhàn)之前）即以“違反公共秩序善良風(fēng)俗”為由規(guī)制格式條款。3（p64）我國臺灣從1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭會議后，開啟引用“公共秩序善良風(fēng)俗原則”規(guī)制格式條款的先河。臺灣之所以采納公序良俗原則以規(guī)制格式條款，其思考歷程如下： “定式化契約之所以受詬病乃因當(dāng)事人一方預(yù)定不公平之契約條款，由需要訂約之他方，依照該項預(yù)定條款簽訂，致他方受重大之不利益，故為保護經(jīng)濟上弱者，對于按其情形顯失公平、依當(dāng)時情形，顯失公平者，依民法第七十四條第二項規(guī)定，須乘他人之急迫、輕率或無

6、經(jīng)驗法院始得因利害關(guān)系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付。所謂暴利行為依上規(guī)定，并非當(dāng)然無效。因此，對于顯失公平之定型化契約，不能因其顯失公平之故，即宣示其條款為無效。民法第七十四條第一項規(guī)定之暴利行為，法院應(yīng)依行為時之社會經(jīng)濟狀況，依誠實信用之原則，客觀的予以決定（洪遜欣先生著中國民法總則六十五年一月修訂版，三五二頁）。誠實信用原則既為衡量是否顯失公平而得訴諸撤銷之依據(jù)，則判斷定型化契約之無效條款，即不能同引誠實信用原則。惟有另辟途徑，依其他立法原則尋求其無效之依據(jù)。此所以最高法院以違反公共秩序為認定定型化契約為無效之原因。”5 以公序良俗原則規(guī)制格式條款，只在特定條件下方為可行，亦即其內(nèi)

7、容惟其或者違反善良風(fēng)俗或者違反公共秩序或者既違反善良風(fēng)俗又違反公共秩序時，才能發(fā)揮其規(guī)范功能，如果格式條款的內(nèi)容不涉及善良風(fēng)俗的評價，而且也與公共秩序無涉時，即無規(guī)范的可能性，此乃引用公序良俗原則作為規(guī)范依據(jù)不可避免的缺點。格式條款使用范圍有大有小，若適用范圍廣大，條款所造成的個別零星法益的不公平，尚可匯集成社會法益的侵害，而以“違反公共秩序”為由，否定此種條款的效力。但是，如果格式條款的適用范圍有限，其條款只造成少數(shù)零星法益的不公平，尚未達到違反公共秩序的程度，則無法援引“違反公共秩序”作為規(guī)制的理由。同時，公序良俗原則適用于法律行為，除保障法律行為相對人的利益外，并有維護國家及社會利益的功

8、能，且其所置重者在于后者。而格式條款所牽涉者，原則上是合同雙方當(dāng)事人的利益（私益）。規(guī)制格式條款的主要目的在于維持雙方當(dāng)事人之間私法上利益的均衡，避免條款提供者濫用其經(jīng)濟上、法律上、智能上或其他與締約基礎(chǔ)有關(guān)的優(yōu)勢而侵害合同相對人的利益。由此可知，在格式條款的效力控制上，首先應(yīng)考慮的是如何藉規(guī)范格式條款的內(nèi)容以維護合同當(dāng)事人間利益的均衡，從而保障契約正義。在法律的一般原則中，以維護當(dāng)事人利益的均衡為最優(yōu)先目的的，當(dāng)屬誠實信用原則。因此，以誠信原則的要求審查格式條款的效力， 不僅適當(dāng)，且屬必要。也許正是基于以上考慮，聯(lián)邦最高法院時代，即改采以誠實信用原則為概括規(guī)制格式條款的原則，我國臺灣亦是同此

9、。如果將善良風(fēng)俗限定在性道德及家庭道德的范圍內(nèi)，6（p51）將誠實信用原則作為市場交易的道德準(zhǔn)則，7（p51）以上區(qū)分則更為明顯。 二、我國法上的格式條款概括規(guī)制合同法第39條第1款的規(guī)范性質(zhì) 參酌各國立法例及司法實踐，我國合同法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！标P(guān)于合同法第39條第1款的規(guī)范性質(zhì)，學(xué)者間爭議較多。該條款中“采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”為格式條款訂立合同的規(guī)則，

10、未經(jīng)提請注意和說明，該條款即未訂入合同，此點應(yīng)無疑義，但“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”是何規(guī)范，是訂立規(guī)則，還是效力規(guī)則，不無疑問。有學(xué)者認為屬于訂立規(guī)則或效力規(guī)則?！霸摳袷綏l款不公平的，亦視為未訂入合同或不生合同效力”。8（p88）筆者認為，此項規(guī)定應(yīng)為格式條款的效力判斷規(guī)則。“違反了公平，就構(gòu)成顯失公平，按照后面的制度對方當(dāng)事人予以要求變更、撤銷?！? 我國立法采用公平原則作為概括控制格式條款效力的原則，與其他國家和地區(qū)采取誠實信用原則不完全相同。事實上，無論是采用公平原則、誠實信用原則還是公序良俗原則，其主要目的都在于維護契約正義?！肮健弊鳛橐环N社會價

11、值判斷，不僅要求符合社會一般的道德標(biāo)準(zhǔn)，而且還要求平衡當(dāng)事人之間利益、當(dāng)事人與社會之間的利益，公平與誠實信用在實質(zhì)上是不可分的。歐共體消費者合同中的不公平合同條款指導(dǎo)規(guī)則第3條規(guī)定：“未經(jīng)個別協(xié)商之合同條款，違反誠實信用原則要求，造成當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)之重大不平衡，損害消費者利益的，視為不公平條款”，用“誠實信用”和“利于消費者”對“公平”作出了詮釋。誠實信用原則雖然納入了“言必行，行必果”的道德準(zhǔn)則，但其核心價值還是“公平”。而且合同法第6條規(guī)定了誠實信用原則為整個合同法的一般原則，當(dāng)然適用于對格式條款的控制。我國法律沒有采用公序良俗的概念，但一般認為“社會公共利益”與其有著相同的內(nèi)涵。因此，

12、我國合同法以公平原則作為概括控制格式條款效力的原則，并不排斥誠信原則和社會公共利益原則的適用，相反，這正是公平原則的要求。我國的相關(guān)地方立法如黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例第5條甚至將公平原則和誠信原則并列作為概括控制格式條款效力的原則。 三、我國法上的格式條款概括規(guī)制的具體適用 公平原則因其高度抽象概括性，在實務(wù)上的認定和運用頗為困難。公平原則賦予了法官的自由裁量權(quán)，如若使用不當(dāng)，則必導(dǎo)致司法專橫，從而成為破壞法制整體價值的禍源，因之立法技術(shù)能使原則演化為具體可操作的法律條文時，應(yīng)盡可能限制法官利用該原則“造法”的權(quán)力。由此，明定若干具體情事的出現(xiàn)即認其為違反公平原則，堪稱上選。筆者認為，可參

13、考臺灣“消費者保護法”的規(guī)定明確格式條款有下列情形之一的，推定其違反公平原則： 1.違反平等互惠原則之條款 平等，是就合同關(guān)系的主體方面而言，互惠則是就合同關(guān)系的內(nèi)容方面而言。格式條款和相對人雖締約能力和締約機會相差懸殊，但雙方法律地位平等，提供者不得強迫相對人簽訂“霸王合同”，此即平等；依合同內(nèi)容，格式條款提供者和相對人雙方給付的代價應(yīng)相對等，此乃互惠。平等互惠本是民事活動共通的規(guī)則，但在格式條款交易中，平等互惠尤為重要，因為格式條款的主要弊端在于格式條款提供者濫用契約自由原則，于是單方提出格式條款時，作合同上負擔(dān)及危險的不合理分配，格式條款成為經(jīng)濟強者壓迫經(jīng)濟弱者的工具，從而破壞合同交往中

14、應(yīng)有的平等互惠原則。 何以決定條款違反平等互惠原則，以下三種情事可以作為參照： （1）給付與對待給付的相當(dāng)性。在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互以雙方共同認為對等的給付及對待給付互相交換以達成交易，如依格式條款，雙方所期待的給付及對待給付之間的對等即受到嚴重的威脅，該約款應(yīng)因違反平等互惠原則而無效。在“貨物出門，概不退換”的場合，相對人依買賣合同支付價金旨在取得與其價金相對等的貨物，而該條款排除出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，根本否認買賣合同給付與對待給付的對價關(guān)系10（p85），即違反平等互惠原則。給付與對待給付之間雖應(yīng)維持其對價上的平等，但對“平等”不應(yīng)作絕對的理解，絕對的平等只存在于理論思辯之中11（p67）

15、，平等性僅指雙方當(dāng)事人主觀上均愿以其給付換取對方的對待給付，至于該具體的給付（物品或勞務(wù)）與對待給付（價金或報酬）客觀上的價值是否相當(dāng)，在所不問。因此，格式條款上有關(guān)價金的約定，如買賣價金、租金、承攬或其他勞務(wù)的報酬、或借款利息等等，即使客觀上有顯然偏高的情形，也不構(gòu)成違反平等互惠原則。但該條款因違反強行性規(guī)定或?qū)賾?yīng)受其他方法規(guī)制的條款時，當(dāng)屬無效。 （2）危險分配的合理性。依平等互惠原則，當(dāng)事人應(yīng)僅就在其所能控制范圍內(nèi)發(fā)生的危險負其責(zé)任。因此，金融機構(gòu)如以格式條款規(guī)定，存款人對有關(guān)文件或取款單上的簽章印鑒，即使經(jīng)任何第三人偽造、變造或涂改，亦應(yīng)負責(zé)，即屬違反平等互惠原則的危險分配，應(yīng)為無效。

16、因為第三人偽造、變造或涂改簽章或印鑒，如非存款人所能控制或防止，即不得任由金融機關(guān)以格式條款規(guī)定，將因金融機構(gòu)從業(yè)人員的注意義務(wù)的疏懈所發(fā)生的危險全部移轉(zhuǎn)予存款人承擔(dān)。10（p81 82） （3）賠償責(zé)任的相當(dāng)性?；谄降然セ菰瓌t，違約造成的賠償責(zé)任應(yīng)與相對方造成的損失相當(dāng)。因此，照像館以其工作底單稱“如遇膠卷損壞丟失只按同類同量膠卷價值賠償”，顯與相對人因之造成的損失不相當(dāng)。該條款遂因違反平等互惠原則而無效。 2.違反任意性規(guī)范之條款 從格式條款的內(nèi)容觀察，可以發(fā)現(xiàn)不公平條款大多以排除任意性規(guī)范為主要目標(biāo)。12（p85）依傳統(tǒng)民法學(xué)者的認識，強行性規(guī)范與任意性規(guī)范僅依可否為多數(shù)人以合意排除為

17、區(qū)別?！皬娦蟹殛P(guān)于公共秩序之法，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不許依當(dāng)事人意思變更者也。任意法者，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不過為當(dāng)事人意思之補充或解釋者也?！?3（p9）但任意性規(guī)范具有彌補行為人具體意思表示疏漏，保障交易安全的作用，和強行性規(guī)范一樣，也是立法者斟酌各典型事態(tài)，并經(jīng)利益衡量及價值判斷后，所作以公平正義原則分配當(dāng)事人權(quán)義的規(guī)定，其“立法意旨不是在使當(dāng)事人得恣意將立法者所制定之法律效力廢棄，而是容許當(dāng)事人以其他規(guī)范來代替原來法律規(guī)定，代替原來法律規(guī)定之規(guī)范至少應(yīng)與原來之法律一樣對契約之公平正義加以維護，因此亦需同受公平觀念之嚴格審查?！?4（p298）在以個別特約（自由協(xié)商）排

18、除任意性規(guī)范時，當(dāng)事人依平等的締約地位及自由的意思，自有其考量，應(yīng)尊重該特約，肯定其效力，在以格式條款排除任意性規(guī)范時，當(dāng)事人間締約能力和締約機會相差過巨，對條款內(nèi)容的決定極不平等，其效力如何，尚需斟酌。依學(xué)者見解，“除對雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力”，“除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定?！?4（p819）因此，格式條款雖不違反強行規(guī)范，并非當(dāng)然有效，而應(yīng)進一步依該條款所排除不予適用的任意性規(guī)范的立法意旨審查其效力。 3.妨礙達成合同目的的條款 格式條款限制合同上的主要權(quán)利或義務(wù)致合同目的難以達成的，推定其違反公平原則。所謂合同上的權(quán)利，應(yīng)

19、指條款相對人的權(quán)利，而所謂合同上的義務(wù)，則指條款提供者的義務(wù)。作此種詮釋是基于規(guī)制格式條款的目的，即保護條款相對人。若格式條款系限制條款相對人的義務(wù)或其使用人的權(quán)利，則不在考慮之列。條款提供者基于合同所負擔(dān)的“主要義務(wù)”，除主給付義務(wù)外，尚包括附隨義務(wù)在內(nèi)。15（p41）所謂主給付義務(wù)，系指決定合同類型的基本義務(wù)，10（p31）債之關(guān)系所固有、必備，并用以決定債之關(guān)系（尤其是契約）類型的基本義務(wù)。例如，在買賣合同，出賣人交付買受標(biāo)的物及移轉(zhuǎn)所有權(quán)、買受人支付價金；在租賃合同，出租人交付租賃物予承租人供其使用收益、承租人支付租金，均是所謂的主給付義務(wù)。所謂附隨義務(wù)，與合同類型的決定無關(guān)，是以圓滿

20、實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益，并充分保障其固有利益為其目的。限制合同的主要權(quán)利或義務(wù)，旨在防止合同目的的達成，因此，在解釋上，即應(yīng)依當(dāng)事人所定合同的內(nèi)容及目的，并特別考慮該合同類型在交易上的特征，以探求條款使用人的主要合同義務(wù)與相對人的主要合同權(quán)利。如果醫(yī)院在其格式“住院條款”中規(guī)定，住院病人放置于病房內(nèi)且自行保管的物品遺失、被竊或毀損、滅失時，醫(yī)院僅在有故意或重大過失時才承擔(dān)責(zé)任。該條款雖然限制其使用人的注意義務(wù)，但并非限制合同的主要義務(wù)。因為“住院合同”的主要目的在于診療患者，并照顧其人身安全，至于防患患者物品之免于遺失、被竊等，即非醫(yī)院的主要義務(wù)。16（p71 72）以格式條款限制合同的主給付義

21、務(wù)或附隨義務(wù)的方式，或為完全免除該義務(wù)的履行，或為免除條款提供者就不履行該義務(wù)所應(yīng)負的責(zé)任。此外，以不當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任條款致使相對人實際上無從請求條款提供者履行義務(wù)的，亦為限制合同的主要義務(wù)。格式條款限制合同上的主要權(quán)利或義務(wù)，須導(dǎo)致合同目的因而難以達成，才能推定其違反公平原則。所謂合同目的，基本上是指當(dāng)事人依其合同內(nèi)容所欲實現(xiàn)的基本意圖。如買賣合同，標(biāo)的物的交付、所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、權(quán)利瑕疵或物的瑕疵的不存在，均是合同的目的。因此，“貨物出門，概不退換”條款，即為剝奪買受人的瑕疵擔(dān)保權(quán)利，并致合同目的難以達成。 根據(jù)我國合同法第39條第1款的規(guī)定，格式條款的提供者在擬定格式條款時，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，但是如果格式條款的提供者在擬定標(biāo)準(zhǔn)時，沒有遵循公平原則合理確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，甚至明顯違反法律關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、等價有償?shù)然驹瓌t的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)如何處理，法無明文。同時，由于格式條款在擬定時沒有與對方當(dāng)事人協(xié)商，更多地考慮格式條款提供者自己一方的利益也是比較普遍的現(xiàn)象，對于這種情況，也不能一概認定為無效，只有那些“提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”的條款才能認定為無效，對于其他的顯失公平條款，對方當(dāng)事人可以依據(jù)合同法第