聯(lián)合體主要法律問題分析

1、聯(lián)合體主要法律問題分析在招標(biāo)人決定是否接受聯(lián)合體投標(biāo)或投標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)明確聯(lián)合體法律性質(zhì)、內(nèi)部 各方權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任分擔(dān)形式，以及對外法律責(zé)任。聯(lián)合體投標(biāo)是指兩個或兩個以上法人或其他組織組成一個臨時聯(lián)合體組織，以 一個投標(biāo)人身份參及投標(biāo)行為。隨著我國經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)發(fā)展，專業(yè)劃分越來 越細(xì)，建設(shè)項目越來越復(fù)雜，完全由一個單位獨自完成整個大型項目變得越來 越困難，通過組建聯(lián)合體方式承攬項目已被廣泛應(yīng)用于工程建設(shè)領(lǐng)域。例如， 大型市政公用事業(yè)bot項目，一般都由多家實力雄厚公司組成一個聯(lián)合體方式 參及競標(biāo)。采用聯(lián)合體投標(biāo)，不僅可以使投標(biāo)各方在資質(zhì)、優(yōu)勢方面互補，減少風(fēng)險，而 且在很多項目上可以享受標(biāo)價優(yōu)

2、惠（包括世界銀行和亞洲開發(fā)銀行提供貸款項 目中規(guī)定，及當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)營體可享受7. 5%標(biāo)價優(yōu)惠）。本文就招投標(biāo)過程中，聯(lián)合體成員法律性質(zhì)及資質(zhì)要求、聯(lián)合體特征及法律性 質(zhì)、聯(lián)合體內(nèi)外部責(zé)任承擔(dān)，以及實踐中創(chuàng)新聯(lián)合招投標(biāo)等主要問題加以分析, 以幫助讀者對聯(lián)合體有更清晰認(rèn)識。聯(lián)合體成員法律性質(zhì)及資質(zhì)要求自然人能否作為聯(lián)合體組成成員?關(guān)于投標(biāo)聯(lián)合體成員法律性質(zhì)，我國招標(biāo)投標(biāo)法第三十一條第一款規(guī)定： “兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人身份共同投 標(biāo)?！闭少彿ǖ诙臈l第一款規(guī)定：”兩個以上自然人、法人或其 他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商身份共同參加政府采購?！睆囊陨?/p>

3、 兩個規(guī)定可以看出，法人和其他組織可以作為聯(lián)合體成員共同參加到工程建設(shè) 項目當(dāng)中來，而有爭議是，自然人是否有權(quán)作為聯(lián)合體組成人員。在制定招標(biāo)投標(biāo)法時，國家對于自然人作為單獨投標(biāo)人時資格作了限制性 規(guī)定，一般情況下，自然人不能作為投標(biāo)人參及到招標(biāo)投標(biāo)項目中，只有在科 技項目招標(biāo)中，自然人方可作為投標(biāo)人參及投標(biāo)。大型市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，一 般都是復(fù)雜建設(shè)工程項目，而且項目建成后往往還涉及項目設(shè)施運營，這些項 目對于投標(biāo)人要求都是比較高。因此，對于市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目一般不允許自然人作為聯(lián)合體組成成員參及投標(biāo)，除非國家在法律中明確做出許可。聯(lián)合體成員資質(zhì)要求關(guān)于聯(lián)合體組成成員資質(zhì)要求，一般情況下是招標(biāo)

4、人對投標(biāo)人或者是潛在投標(biāo) 人進(jìn)行資格審查時，在財務(wù)實力、技術(shù)實力、管理能力等方面做特殊要求。招標(biāo)投標(biāo)法第三十一條第二款規(guī)定：”聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項 目相應(yīng)能力，國家有規(guī)定或者招標(biāo)文件對投資人資格條件有規(guī)定，聯(lián)合體各方 均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)單位組成聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較 低單位確定資質(zhì)等級。”政府采購法中對于聯(lián)合體成員并沒有做出特別規(guī) 定，也即對于聯(lián)合體成員資格要求及作為單獨供應(yīng)商要求是完全相同。對于前述招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定聯(lián)合體各方所具備承擔(dān)項目相應(yīng)能力是指，完 成招標(biāo)項目所需要技術(shù)、資金、運營管理等方面能力，聯(lián)合體各方只須滿足在 聯(lián)合體協(xié)議中約定各自所承攬部分所應(yīng)具備

5、能力，而非完成全部項目能力。同 時，為了防止資質(zhì)等級較低一方利用資質(zhì)等級較高一方名義取得中標(biāo)人資格， 造成中標(biāo)后不能保證建設(shè)工程項目質(zhì)量情況發(fā)生，招標(biāo)投標(biāo)法特規(guī)定，對 于由同一專業(yè)單位組成聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低單位確定資質(zhì)等級。因此， 投資人在考慮是否組建聯(lián)合體以及及誰組建聯(lián)合體參及項目投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)慎重 考慮對方等級資質(zhì)情況，真正達(dá)到強強聯(lián)合目。聯(lián)合體特征及法律性質(zhì)聯(lián)合體特征對招標(biāo)投標(biāo)法、政府采購法等法律法規(guī)中關(guān)于聯(lián)合體規(guī)定進(jìn)行分析， 可以看出聯(lián)合體具有以下法律特征：主體有條件性。如前文所述，招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招 標(biāo)項目相應(yīng)能力，國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件中對投標(biāo)人資格條件有

6、規(guī)定，聯(lián) 合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定相應(yīng)資格條件。對于參及組建聯(lián)合體各個成員，必須 具備承擔(dān)項目相應(yīng)能力，滿足法律法規(guī)或者招標(biāo)文件要求。因此，聯(lián)合體成立 必須滿足一定條件。組成自主性。招標(biāo)投標(biāo)法第三十一條第四款規(guī)定：“招標(biāo)人不得強制投標(biāo) 人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)。”招標(biāo)投標(biāo)法及政府采購法法律法規(guī)賦予了 投標(biāo)人組建聯(lián)合體參及項目投標(biāo)權(quán)利。但是，是否組建聯(lián)合體以及及誰組建聯(lián)合體參及項目投標(biāo)則由投標(biāo)人根據(jù)h愿原則h行決定。組織臨時性。聯(lián)合體招投標(biāo)一般都適用于規(guī)模比較大或者結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜項目， 招標(biāo)項目經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)及定標(biāo)程序后，如果聯(lián)合體未中標(biāo)，則自招標(biāo)人公布 中標(biāo)結(jié)果時聯(lián)合體即行解散。如果經(jīng)評標(biāo)聯(lián)合體中標(biāo)，

7、則聯(lián)合體各成員按照聯(lián) 合體協(xié)議約定，負(fù)責(zé)完成協(xié)議中約定工作并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。對于經(jīng)營性市 政公用基礎(chǔ)設(shè)施項目，聯(lián)合體中標(biāo)后，一般需要由聯(lián)合體成員出資另行成立項 目公司，由項目公司負(fù)責(zé)完成項目工程建設(shè)和后期運營。并且，在投標(biāo)過程中 若聯(lián)合體違反法律或招標(biāo)文件規(guī)定，聯(lián)合體成員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。所以， 聯(lián)合體只是一個臨時性組織，而不具有法人資格。聯(lián)合體法律性質(zhì)對投標(biāo)聯(lián)合體法律性質(zhì)認(rèn)定，對于認(rèn)識投標(biāo)聯(lián)合體法律地位，聯(lián)合體及聯(lián)合體 成員權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任承擔(dān)及分配等都是極其重要，但是，我國法律對于 聯(lián)合體法律性質(zhì)并沒有作明確規(guī)定?，F(xiàn)今很多觀點認(rèn)為聯(lián)合體實質(zhì)上是合伙， 對于聯(lián)合體有關(guān)問題可以依照法律

8、對于合伙有關(guān)規(guī)定來認(rèn)定。以下就聯(lián)合體及 合伙加以分析，以明確聯(lián)合體法律性質(zhì)。聯(lián)合體是由兩個或兩個以上法人或其他組織共同組成非法人組織，聯(lián)合體各方 通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議約定各自責(zé)任，共同對招標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任。從前文對聯(lián)合體 法律特征分析來看，聯(lián)合體及民法中合伙組織以及聯(lián)合體協(xié)議及合伙協(xié)議具有 很大相似性。因此，很多觀點認(rèn)為聯(lián)合體實質(zhì)上是合伙一種。筆者認(rèn)為，對于聯(lián)合體，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種合伙，其理由主要有以下幾點：首先，對于合伙，我國民法通則及合伙企業(yè)法里都有相關(guān)規(guī)定，從以 上兩個法律規(guī)定看，我國對于合伙規(guī)定既包括了契約性質(zhì)，又強調(diào)合伙各方共 同經(jīng)營組織行為，也即合伙是兩個或兩個以上民事主體訂立合伙協(xié)議，

9、共同出 資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，對合伙債務(wù)共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任營利 性組織。盡管就有限合伙企業(yè)來說，有限合伙人并不必須參及合伙企業(yè)經(jīng)營管 理，但是，有限合伙企業(yè)仍強調(diào)對于合伙企業(yè)共同經(jīng)營及管理以及享有合伙企 業(yè)收益分享。而聯(lián)合體主要是契約性質(zhì)，通過協(xié)議約定各自應(yīng)當(dāng)完成工作，一 般不涉及共同出資、共同經(jīng)營、共享收益，即聯(lián)合體一般不具有組織體行為。 聯(lián)合體組建目主要是為了在投標(biāo)過程中利用聯(lián)合體成員之間優(yōu)勢，以利于在投 標(biāo)中中標(biāo)，而并不是為了共同經(jīng)營目而組建。其次，從法律性質(zhì)上來看，合伙是除了法人和自然人之外第三類民事主體，具 有很強獨立性。合伙可以由自己名號，獨立資產(chǎn)，可以以自己名義在一

10、定業(yè)務(wù) 范圍內(nèi)參加民商事法律關(guān)系，并且在民商事法律關(guān)系中享有法律權(quán)利和承擔(dān)法 律義務(wù)。而聯(lián)合體則并不是一個獨立主體，聯(lián)合體中標(biāo)后，并不能以聯(lián)合體身 份及招標(biāo)人簽訂合同，只能由聯(lián)合體成員各方共同及招標(biāo)人簽訂合同。并且， 在合同實施過程中，聯(lián)合體也不能以自己名義對外參加業(yè)務(wù)，享受權(quán)利和承擔(dān) 義務(wù)。最后，從擁有財產(chǎn)和責(zé)任承擔(dān)方面看，合伙是由合伙人共同出資以及在合伙經(jīng) 營過程中積累財產(chǎn)作為物質(zhì)基礎(chǔ)和前提開展業(yè)務(wù)并享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。合伙 成立以后，合伙人投入合伙企業(yè)財產(chǎn)不再屬于合伙人個人所擁有，其投入合伙 企業(yè)財產(chǎn)及合伙經(jīng)營過程中所取得財產(chǎn)共同構(gòu)成合伙企業(yè)財產(chǎn)，屬于全體合伙 人共同所有，具有相對獨立性

11、。而聯(lián)合體組建，并不以聯(lián)合體各方共同出資為 前提，聯(lián)合體各組成成員按照協(xié)議以h己所擁有財產(chǎn)開展業(yè)務(wù)享有權(quán)利并承擔(dān) 責(zé)任。因此，聯(lián)合體本身并不具有財產(chǎn)，也不能獨立承擔(dān)責(zé)任，聯(lián)合體責(zé)任最 終必須由各聯(lián)合體組成成員來承擔(dān)。對于合伙企業(yè)債務(wù)，因為合伙企業(yè)有自己 獨立財產(chǎn)，所以說先以合伙企業(yè)財產(chǎn)來清償，合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償合伙企 業(yè)債務(wù)時，合伙人再以自己財產(chǎn)對合伙企業(yè)債權(quán)人清償。也就是這種情況下合 伙企業(yè)是第一順序債務(wù)人，合伙人是第二順序合伙人。聯(lián)合體因為沒有自己獨 立財產(chǎn)，也就無所謂第一順序債務(wù)人，對外承擔(dān)責(zé)任時，聯(lián)合體成員直接以各 自財產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，聯(lián)合體作為一種組織，不屬于我國民事法律中

12、法人或合伙。它是為了實 現(xiàn)一定特殊目而成立臨時性非法人性質(zhì)組織，它成立基礎(chǔ)是聯(lián)合體成員之間契 約，通過該契約，在聯(lián)合體成員之間實現(xiàn)分工及合作。聯(lián)合體不是一個獨立主 體，因此就不能單獨承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)合體內(nèi)部關(guān)系和責(zé)任聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工作和責(zé)任，并將 共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)者，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng) 共同及招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，共同投標(biāo) 協(xié)議簽訂依據(jù)，主要是招標(biāo)投標(biāo)法和合同法，聯(lián)合體成員之間關(guān)系可 以看作是以共同投標(biāo)協(xié)議為基礎(chǔ)合同關(guān)系。聯(lián)合體成員之間關(guān)系主要表現(xiàn)在中 標(biāo)后對招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任上，包括以下兩種情況：

13、聯(lián)合體在接到中標(biāo)通知書后為及招標(biāo)人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯(lián)合體 放棄中標(biāo)項目，其已經(jīng)提交投標(biāo)保證金不予退還，給招標(biāo)人造成損失超過投標(biāo) 保證金額，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；未提交投標(biāo)保證金，聯(lián)合體各方對招標(biāo)人損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。中標(biāo)聯(lián)合體除不可抗力外，不履行及招標(biāo)人簽訂合同，履約保證金不予以退還, 給招標(biāo)人造成損失超過履約保證金數(shù)額，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提 交履約保證金，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人損失承擔(dān)連帶責(zé)任。聯(lián)合體外部責(zé)任關(guān)系招標(biāo)投標(biāo)法第三十一條第三款規(guī)定：“聯(lián)合體中標(biāo)，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同 及招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！币布丛诤炗喓贤瑫r 聯(lián)合體各方均應(yīng)參

14、加合同訂立，并在合同上簽字蓋章。在對外責(zé)任上，聯(lián)合體任何一方均有義務(wù)履行招標(biāo)人提出債權(quán)要求，而不能以 內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議約定來對抗招標(biāo)人。聯(lián)合體及合伙相類似法律特征決定了聯(lián)合 體各方對招標(biāo)人就招標(biāo)項目應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，這有利于督促聯(lián)合體各方按照 聯(lián)合體協(xié)議約定完成自己工作職責(zé)，又要互相監(jiān)督協(xié)議，以確保整體項目合格。 對于招標(biāo)人而言，一旦招標(biāo)項目出現(xiàn)應(yīng)由聯(lián)合體承擔(dān)責(zé)任問題，招標(biāo)人可以選 擇要求聯(lián)合體中任何一方或多方承擔(dān)全部或部分責(zé)任，從而有利于招標(biāo)項目整 體推進(jìn)和完成。實踐中創(chuàng)新模式眾所周知，大型、復(fù)雜市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，往往都需要由多家實力雄 厚投資人組建聯(lián)合體，以聯(lián)合體形式參及到項目招投標(biāo)

15、中來，以實現(xiàn)強強聯(lián)合 并最終奪標(biāo)。但是，聯(lián)合體通過投標(biāo)奪取此類項目后，在聯(lián)合體不具有相應(yīng)施工等級資質(zhì)情 況下，又必須通過招標(biāo)模式選定項目施工方。因此，對于時間緊迫項目來說， 往往會因為較繁瑣而嚴(yán)格招投標(biāo)程序而耽誤項目進(jìn)度。實踐中，對于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，有些地方政府要求項目投標(biāo)人也應(yīng) 當(dāng)具有相應(yīng)施工等級資質(zhì)，或者在投資人不具有相應(yīng)施工等級資質(zhì)情況下，投 資人須及合適施工方聯(lián)合參及項目投標(biāo)，也即通過一次招投標(biāo)程序既選定了項 目投資人，又選定了項目施工方。在投資人和施工方都選定以后，則由項目投 資人分別及招標(biāo)人和施工方簽訂特許經(jīng)營協(xié)議和施工合同，并且要求投資人對 項目施工方因項目施工而引起有

16、關(guān)責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。就如筆者所說，實踐中采取上述聯(lián)合招投標(biāo)形式，主要目是為了爭取項目進(jìn)度,但這種做法是否具有合法和合理性呢?對于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目招標(biāo)，通常做法是項目投資人通過招投標(biāo)獲取 項目特許經(jīng)營權(quán)以后，再由投資人通過招標(biāo)方式選定施工方；或項目投資人本 身即具有相關(guān)施工資質(zhì)或者投資人及具有施工資質(zhì)企業(yè)或其他組織組建聯(lián)合 體參及項目投標(biāo)，在聯(lián)合體中標(biāo)后，由聯(lián)合體各方及招標(biāo)人共同簽署特許經(jīng)營 協(xié)議。對于特許經(jīng)營項目跳過二次招標(biāo)選定施工方而通過一次招標(biāo)同時確定項 目投資人和施工方做法雖然未得到法律明確認(rèn)可，但是通過該種方法選定投資 人和施工方，及通過二次招標(biāo)方式選定施工方相比并沒有實質(zhì)上區(qū)

17、別。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，對由同一專業(yè)單位組成聯(lián)合體資質(zhì)認(rèn)定，是按照資質(zhì)等 級較低單位確定資質(zhì)等級，對于非同一專業(yè)單位組成聯(lián)合體，則按照各自等級 資質(zhì)分別加以認(rèn)定。通過一次招投標(biāo)方式選定投資人和施工方，都必須滿足項目有關(guān)要求，只是把 投資人后期工作提前完成而己。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，項目建設(shè)期只占 特許經(jīng)營期非常短一段時間（或者很多項目特許經(jīng)營期是從項目運營開始計 算），而項目施工方在整個期間內(nèi)義務(wù)，通常僅僅包括項目建設(shè)期以及其后很 短一段時間，若要求由項目投資人及施工方共同及招標(biāo)人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并 不具有合理性。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定聯(lián)合體中標(biāo)后聯(lián)合體各方應(yīng)及招標(biāo)人共同簽訂協(xié)議，而前 述提到聯(lián)合招投標(biāo)僅由投資人及招標(biāo)人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并對施工方施工承 擔(dān)連帶責(zé)任。從特許經(jīng)