論西部少數(shù)民族習慣法的國家法治化制度設計

1、論西部少數(shù)民族習慣法的國家法治化制度設計論西部少數(shù)民族習慣法的國家法治化制度設計西部少數(shù)民族習慣法帶有明顯的區(qū)域特征，甚至同一民族在不同的地區(qū)由于歷史發(fā)展進程不同也呈現(xiàn)出較大的差異性，有些還與宗教信仰聯(lián)系在一起，具有相當大的影響力，至今還在規(guī)范著人們的行為。但它畢竟是舊社會的遺留物，夾雜著很多不適合當今社會發(fā)展的內(nèi)容，具有極大的局限性。新中國成立后到改革開放前的三十年時間里，由于國家權力向社會基層的強力滲透，習慣法對社會關系的調(diào)整范圍被壓縮到了最小的范圍。改革開放以后，隨著國家政治環(huán)境的寬松，特別是民族區(qū)域自治制度和村民自治制度的深度實施，少數(shù)民族地區(qū)的習慣法大有復興之勢。特別是在民事交往中人

2、們習慣遵照民風習俗而不采用民事法律，發(fā)生民事糾紛往往由宗族或者民族傳統(tǒng)習慣權威通過調(diào)解的方式解決而不請求法院解決。習慣法與國家法律發(fā)生沖突的現(xiàn)象還比較普遍，對民族地區(qū)法治的統(tǒng)一建設產(chǎn)生了較大的負面作用。正基于此，筆者提出了以地方特色法治體系作為統(tǒng)帥，建構習慣法的國家法治化制度，以期加快中國的法治建設事業(yè)。一、“地方特色法治體系”的提出與界定（一）“地方特色法治體系”提出的背景與思考自從中國的法治建設以偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論為取向的追趕和模仿型法治進路，轉向以適應中國具體國情、解決中國實際問題為基本目標，立足于自我發(fā)展和自主創(chuàng)新的自主型法治進路開始。理論界與實務界已開始圍繞區(qū)域或地方

3、法制開展了研究。在理論上，學界很多學者認為一個良好的社會制度實際上是由許許多多細微的甚至是瑣碎的小制度合力構成的，認為無論是根據(jù)區(qū)域經(jīng)濟以及區(qū)域政治、區(qū)域行政等概念和提法及其所反映的客觀事實，還是根據(jù)各系統(tǒng)、各部門、各行業(yè)也有諸如市場經(jīng)濟法治、農(nóng)村法治、交通法治等概念和提法及其所反映的客觀事實，那么理所當然的也應該有區(qū)域法治。例如，西南政法大學成立了“西部法治發(fā)展研究中心”，圍繞西部大開發(fā)問題開展了一系列研究，并以“西南法理學博士點建設項目書系”為叢書名出版了一批法學專著，在法學界引起了較大的學術影響。又如，華南理工大學法學院，成立了華南理工大學廣東地方法制研究中心，并以此為平臺整合資源成功申

4、報了教育部重大課題攻關項目“我國地方法制建設的理論與實踐研究”，并于2009年12月主辦了全國“法治進程中的地方法制建設”專題學術研討會，使法治多元性研究不斷升溫。在實踐方面，全國統(tǒng)一法治體系與區(qū)域法治建設的關系也成為我國政府部門實務操作的導向和基礎。我國東部一些經(jīng)濟比較發(fā)達的省、市乃至區(qū)、縣已經(jīng)率先提出了開展區(qū)域法治建設的問題，如2004年7月，被稱為“全國第一部區(qū)域法治建設綱要”的法治江蘇建設綱要頒布出臺和實施。法治江蘇建設綱要中提出：20062015年，基本實現(xiàn)以中心城市為核心的區(qū)域法治化目標；20162020年，鞏固全省法治化建設成果，全面提高江蘇區(qū)域的法治化水平。為保證法治江蘇目標如

5、期實現(xiàn)，必須加強地方立法、建設法治政府、維護司法公正、強化對公共權力的監(jiān)督、深化全民普法教育等五大任務。南京市及其下轄區(qū)、縣也從依法治市、依法治區(qū)/縣的角度設置了本區(qū)域法治建設的目標和任務。2004年2月上海徐匯區(qū)也提出了為推進法治政府建設，支持司法機關依法獨立公正行使職權，需要營造良好的區(qū)域法治環(huán)境。2005年5月，福建、江西、湖南、廣東、廣西、海南、四川、貴州、云南九?。▍^(qū)）地方稅務局通過協(xié)商制定的泛珠三角區(qū)域地方稅務合作協(xié)議也提出了“堅持依法治稅，強化稅收征管，優(yōu)化納稅服務，營造泛珠三角區(qū)域法治、公平、文明的稅收環(huán)境”等有關跨行政區(qū)域的區(qū)域法治概念1。而在西部少數(shù)民族地區(qū)，由于社會大環(huán)境

6、的逐漸浸染與傳統(tǒng)影響的共同作用，社會出現(xiàn)不同于主流社會的情境，即現(xiàn)代化、傳統(tǒng)和民族特色的交匯，各種力量在這里博弈，社會秩序遭到威脅，新機制的建設變得尤為迫切。如何調(diào)適少數(shù)民族習慣法與國家法的關系，不僅涉及對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的尊重和如何對少數(shù)民族傳統(tǒng)在社會自治中的積極因素予以保護、吸收和利用，限制其消極作用，而且還關系到能否在實踐中真正維護國家法治統(tǒng)一?；谝陨系谋尘昂退伎?，我們提出了民族地區(qū)習慣法的法治化歸引節(jié)點建設地方特色法治體系，但這種體系的建立應當是在一元法治的立場上合理考慮文化的多元性。實際上，目前中國已在考慮國情的基礎上建立起了較為完備的開放的社會主義法律體系，這個體系完全能夠適應不

7、同區(qū)域和不同民族的風土人情、習慣傳統(tǒng)。我們只需要根據(jù)這個法律體系約定的法律精神和原則，吸收良性習慣法，排除和禁止惡性習慣法，以約束民族習慣法可能帶來的對整體法治秩序的妨礙，從而盡快過渡到統(tǒng)一的法治秩序。（二）“地方特色法治體系”的界定1.與國家法和民間規(guī)則治理的分野這種法治體系即不同于國家角度下的國家法制，又不同于鄉(xiāng)土社會之下的民間治理。而是在國家統(tǒng)一法治之下建構的地區(qū)法治體系，這種體系具有民族性和地區(qū)性的特點。鑒于中國是統(tǒng)一的多民族國家，地區(qū)和民族差異極大，這種體系作為國家統(tǒng)一法治建設中的一個過渡階段，隨著時間的推移，應逐步融合進國家統(tǒng)一法治體系，最終實現(xiàn)中華民族和國家的認同。2.與民族區(qū)域

8、自治法的分野二者都是在民族區(qū)域自治制度指導下展開的一種統(tǒng)一于國家法治的民族地方法治建設。所不同的是民族區(qū)域自治法重在政治、經(jīng)濟、文化等自治權利的保障與歸引；而地方特色法治重在習慣法的法治化改造，特別是民事習慣法的法治化歸引問題。即國家法是根基、民族區(qū)域自治法是基點、地方特色法是民事特色。共治是基礎又是目的，而民族區(qū)域自治法和地方特色法等只不過是實現(xiàn)共治的一種手段而已。3.“地方特色法治體系”的目標與進路地方特色法治體系的目標就是要實現(xiàn)少數(shù)民族地區(qū)習慣法的國家法治化，與法治的目標是一致的。而從法社會學的意義上理解，法治的目標是通過民主科學的立法、良好的執(zhí)法與司法，以及立法與司法的制度互動和多元化

9、的規(guī)范與糾紛解決機制，不斷適應沖突與糾紛解決的社會需求，促進社會和諧與穩(wěn)定發(fā)展。因此，習慣法的法治化應當從以上法治的各個環(huán)節(jié)分別展開。據(jù)此，地方特色法治體系的構建主要有兩個進路： 一是把習慣法設法導入到立法活動中， 從而使習慣法進入國家正式法律體制中；二是把習慣法導入到司法活動中， 從而使習慣法以輔助的方式進入到國家秩序的構造中。通過立法活動將習慣法轉化為法治建設的本土資源，的確是中國法制現(xiàn)代化進程中的主要作用方式。然而，習慣法的自發(fā)性、潛在性、彌散性及流變性的特征為立法者在立法過程中有效地發(fā)現(xiàn)習慣法帶來很大的難度。另外，法律的穩(wěn)定性與社會變化性的內(nèi)在矛盾無法僅僅通過立法者的有限理性來實現(xiàn)，這

10、就要求在司法過程中通過一定的進路和機制將習慣法納入國家法律體系顯得更為重要2。所以地方特色法治體系構建的基礎在于良性習慣法的地方立法化，關鍵在于良性習慣法的司法化，保障在于民族地區(qū)法制監(jiān)督體系的完善，最終的落腳點在于民族地區(qū)民眾國家法律意識的形成。而且這種導入主要是針對良性民事習慣法，因為筆者認為：在公法的領域，必須嚴格貫徹國家的意志。特別是在刑事法制領域，必須遵循“罪行法定”、“刑法面前人人平等”等刑事基本原則，自然也就談不上刑事習慣法的法治化歸引問題，因此在公法領域應當完全限制和禁止少數(shù)民族刑事習慣法。當然，現(xiàn)今也有學者主張通過建立和完善刑事和解制度以及民族自治地方行駛刑事變通權等，有利于

11、維護社會穩(wěn)定與民族團結并符合“兩少一寬 ”之政策，從而可以為刑事習慣法運用提供法的渠道，充分發(fā)揮刑事習慣法在出罪方面的功能。對此筆者持不同意見，認為它違背最根本的刑事法律原則，即使有有利的一面，也是弊大于利，因為這種政策的最終效果就是用錢可以換命，同樣的罪不同的處罰。因此，筆者認為地方特色法治體系的構建主要是針對民事實體習慣法及與之相關的民事程序習慣法而言，而對刑事習慣法出罪方面的功能應當排除在外，入罪方面的功能更應當排除，以有效貫徹“罪行法定”、“刑法面前人人平等”等刑事基本原則。二、構建“地方特色法治體系”的基本指導原則地方特色法治的基本原則是構建地方特色法治體系的基本指導思想。從不同的角

12、度分析有不同的原則，但筆者認為最重要的是以下兩大原則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。（一）國家法制統(tǒng)一的原則法制統(tǒng)一是國家主權的象征和歷史發(fā)展的趨勢。在統(tǒng)一的多民族國家，保證國家憲法和法律在少數(shù)民族地區(qū)統(tǒng)一實施，是國家主權的要求，也是法制統(tǒng)一原則的基本內(nèi)涵。隨著社會的變遷，習慣文化逐漸讓位于習慣法文化，習慣法文化逐漸讓位于成文法文化。從國家角度講，法律是一元的，國家法律只能有一種正式的表現(xiàn)形式，國家制定法突破了民族地域的界限，調(diào)整的是整個國家的社會關系，并依靠國家強制力保障實施。而從社會的角度講，法律具有多元性，在實際生活中對社會秩序發(fā)生作用的，除了國家制定法以外，還有各民族長期以來形成的習慣法，帶有鮮明的民族特

13、色。誠然，從宏觀上說“民族結構并不是民族國家的本質(zhì)內(nèi)容，其本質(zhì)是國家主權和法制統(tǒng)一性，是國民對主權國家在文化上和政治上的普遍認同”，習慣法的普遍適用可能干擾和影響國家統(tǒng)一法制的實施，在特定條件下，可能影響民族地區(qū)與國家的關系，不利于國家的統(tǒng)一穩(wěn)定和各民族的共同發(fā)展。隨著時代的進步，制定法的逐漸完善，公民素質(zhì)的提高，習慣法的作用會逐漸減弱，漸漸與制定法靠攏、接近，最終成為制定法的一部分。維護法制的統(tǒng)一和權威，尤其是對我們這樣一個人口眾多的多民族國家來說具有十分重要的法制意義和政治意義。但是，我國是一個多民族的統(tǒng)一大國，依靠統(tǒng)一立法一蹴而就地完成每一民族文化的讓位顯然很困難，舊有的習慣法文化與現(xiàn)實

14、生活的聯(lián)系甚至可以說比國家制定法與其生活的聯(lián)系更緊密、更貼切。因此，通過地方特色法治體系的過渡，盡快實現(xiàn)習慣法在法的原則和精神指導下的歸引，加快民族地方法治建設。但必須堅持法制統(tǒng)一的原則，特別是防止地方民族主義的抬頭。任何時候國家的認同和中華民族的認同都是第一位的，而族群的認同是第二位的。（二）尊重公序良俗的原則少數(shù)民族習慣法深深植根于民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的傳承和沿襲，已具有一種遺傳性的特質(zhì)。因此，它具有高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、認同性和權威性，已成為民族地區(qū)更為常用的、更易于接受的法律模式。這正是習慣法得以存在的社會基石，也是國家法發(fā)展的外部參照，能為國家法的發(fā)展和完善提

15、供一種良好的外來借鑒和參考。所以，一個好的國家法應當建立在習慣法的基礎上，應當依托和銜接習慣法。善待習慣法，并通過一定的程序和手段，將習慣法合法化、規(guī)范化、成文化，轉化、提升、過渡到國家法中，對于民族地區(qū)的法制建設具有極為重要的意義。在民事領域，民法通則第4條、6條、7條均體現(xiàn)了民法的公序良俗原則。因此通過民族地方特色法體系將習慣法構織進國家法中的時候必須尊重此原則。即習慣法應當區(qū)分為良性、中性和惡性習慣法。對于良性習慣法加以吸收利用；對于中性的習慣法可以持放任或引導的態(tài)度；對于惡性的習慣法、必須再堅持國家法制統(tǒng)一的基礎上，加以淘汰、拋棄或禁止，維護國家制定法的權威。當然這種改變應建立在充分的

16、溝通和協(xié)商基礎上，特別是依靠本民族精英的模范帶頭作用，做到廢舊立新。只有與時俱進的民族才會順利地完成“過渡”，進入一種既非墨守成規(guī)、又非被完全同化的新的文化模式當中，才是有希望的民族。否則，就會陷入所謂的“文化休克”的病態(tài)之中，不能很好應對外來先進文化的沖擊，引發(fā)價值取向、法律規(guī)范、社會秩序、心理疾患等諸方面的社會問題，這在我們民族地區(qū)比比皆是。因此，地方特色法治體系的構建應當遵循兩大原則的和諧統(tǒng)一。其中前者是前提和基礎，后則是構建中的具體規(guī)則，二者都不可偏廢。 三、構建“地方特色法體系”的價值考量（一）從經(jīng)濟基礎的角度上看，在民族地區(qū)找到了一條適合我國經(jīng)濟社會結構的法制建設道路，解決了國家立

17、法預設與社會結構背離的狀態(tài)中國社會的基本特征是城鄉(xiāng)分離的二元性。套建立在現(xiàn)代化預想基礎上的法律規(guī)則必須同時既應對繁榮、現(xiàn)代化特征日益突顯的大城市的秩序需求，適應城市人的種種需要；又要應對幅員遼闊、人口眾多的鄉(xiāng)村生活，滿足農(nóng)民的基本規(guī)則需求。在城市生活中，人們越來越感受到法律的重要性，越來越明顯地被編織在法律的網(wǎng)絡中，可謂“生活中在法律空間里”，法律不斷滿足著城市生活和工業(yè)化發(fā)展的需要。但是在農(nóng)村卻是另一番景象，由于立法上的預設與我國二元社會的格局相背離，使法律越來越難以回應農(nóng)村生活的規(guī)則需求，法律本身的局限性突顯。雖然我國加快小城鎮(zhèn)建設的基本發(fā)展思路已經(jīng)確立并卓有成效地實施，農(nóng)民大量進城逐漸突破城鄉(xiāng)分割的局面，但是城鄉(xiāng)二元格局不會在短期內(nèi)完全打破。也就是說，大部分地區(qū)是農(nóng)村的現(xiàn)實仍將是我國的國情。在城鄉(xiāng)分離的二元社會格局下，農(nóng)村和城市對法律和規(guī)范出現(xiàn)的需求差異正是我國目前進行法治建設必須面對的現(xiàn)實基礎和現(xiàn)實問題。地方特色法的提出與構建正好適應了這種經(jīng)濟社會結構。（二）從上層建筑的角度上看，在國家統(tǒng)一的法制條件下，實現(xiàn)了習慣法向國家法的靠攏與融合