商業(yè)銀行風險防范

1、銀行擔保業(yè)務及法律風險防范銀行擔保業(yè)務及法律風險防范提綱 一、銀行業(yè)務中保證擔保操作風險及法律實務 二、不動產(chǎn)抵押擔保操作風險及法律實務 三、動產(chǎn)抵押擔保操作風險及法律實務 四、借款人進入破產(chǎn)程序銀行擔保債權的追索一、銀行業(yè)務中保證擔保操作風險及法律實務 （一）實務操作中保證無效常見情形 （二）公司作為保證人應注意的問題 （三）保證無效的法律后果 （四）人保和物保并存的處理（一）實務操作中保證無效的常見情形 1.欺詐保證人債權銀行欺詐保證人 （而無效） 借款人欺詐保證人 債權人和債務人串通欺詐 保證人 2.保證人主體不合格（而無效）1.欺詐保證人 （1）擔保法第三十條 有下列情形之一的，保證人

2、不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。（2）擔保法司法解釋第四十條主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規(guī)定處理。 2.保證人主體不合格（而無效） （1）國家機關作為保證人的禁止與例外擔保法 擔保法第8條 國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。（2）公益事業(yè)單位、社會團體作為保證人之禁止 擔保法第9條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單

3、位、社會團體不得為保證人。 擔保法司法解釋第十六條從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。 （3）法人分支機構作為保證人的條件 擔保法第10條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。 擔保法司法解釋第十七條企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。企業(yè)法人

4、的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。 企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規(guī)定處理。（4）企業(yè)的職能部門做保證人的禁止 擔保法司法解釋第十八條企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。（二）公司作為保證人應注意的問題 1.公司章程 意思自治原則 決定公司一般擔保的決策程序 只能在法

5、律框架內(nèi)安排決策程序 未安排決策程序的情形 擅自安排情形 總結：先看公司章程擔保條款，再判斷該條款的效力。公司法第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。 2.股東會 決定公司特殊擔保事項 實行回避制 銀行對決議的形式負有審查義務 總結：銀行需要轉(zhuǎn)變審

6、貸觀念，提高注意義務。3.上市公司擔保 擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應當由股東大會作出決議。 索要資產(chǎn)負債表 查詢上市公司信息披露資料公司法第一百二十二條 上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。 中小企業(yè)融資擔保機構風險管理暫行辦法第八條 擔保機構對單個企業(yè)提供的擔保責任金額最高不得超過擔保機構自身實收資本的10；擔保機構擔保責任余額一般不超過擔保機構自身實收資本的5倍，最高不得超過10倍。 公司法第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為： （三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)

7、股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保； 董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。 擔保法司法解釋第六條 有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的； （三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的； （四）無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的； （五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不

8、再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。 4.商業(yè)銀行擔保 適用公司法規(guī)定：保函5.擔保公司擔保 適用公司法規(guī)定：擔保委員會擔保（三）保證無效的法律后果 1.保證人的賠償責任：締約過失責任 過錯賠償責任 2.主合同有效，保證合同無效： 債權人過錯100%賠償 債權人和保證人均有過錯1/2賠償 3.主合同無效并不導致保證合同無效： 保證人無過錯：0賠償 保證人有過錯：1/3賠償 擔保法第5條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定 擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 擔保法司法解釋第3條：國家

9、機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。 擔保法司法解釋第7條：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。 擔保法司法解釋第八條主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。 擔保法司法解釋第十八條企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或

10、者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。 債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。 （四）人保和物保并存的處理 1.人保和債務人提供的物保并存，保證人承擔補充擔保責任 2.人保和第三人提供的物保并存，保證人與物保人承擔連帶責任或者按照約定承擔責任物權法 第一百九十四條 抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。 債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押

11、權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。 物權法 第二百一十八條質(zhì)權人可以放棄質(zhì)權。債務人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人放棄該質(zhì)權的，其他擔保人在質(zhì)權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。 二、不動產(chǎn)抵押擔保操作風險及法律實務 （一）不動產(chǎn)抵押物權的善意取得 （二）在建工程抵押中銀行的權利保障 （三）不動產(chǎn)抵押登記中銀行應注意的問題 （四）銀行行使不動產(chǎn)抵押權時對租賃權的處理（一）不動產(chǎn)抵押物權的善意取得 物權法第一百零六條 無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有

12、權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權： （一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的； （二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓； （三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。 （二）在建工程抵押中銀行的權利保障 1.銀行的在建工程抵押權排序列第三 2.如何化解在建工程抵押中的法律風險： （1）施工單位（承包人）承諾放棄工程價款優(yōu)先權 （2）向施工企業(yè)貸款 （3）房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)監(jiān)管合同法 第二百八十

13、六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 上海市高級人民法院： 你院滬高法200114號關于合同法第286條理解與適用問題的請示收悉。經(jīng)研究，答復如下： 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。 二、消費者交付購買商品

14、房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。 三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。 五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。 此復。 擔保物權優(yōu)先受償?shù)钠渌ǘɡ?稅收征收管理法第45條稅務機關征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于

15、抵押權、質(zhì)權、留置權執(zhí)行。 納稅人欠繳稅款，同時又被行政機關決定處以罰款、沒收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。 稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。（三）不動產(chǎn)抵押登記中銀行應注意的問題 1.抵押權的設立 2.“房隨地走”、“地隨房走”原則 3.“一物二抵”的處理原則：先登記優(yōu)于后登記，已登記優(yōu)于未登記，未登記按同一順序處理。 4.土地上新增建筑物不屬于抵押物原則1.抵押權的設立：登記生效主義和登記對抗主義 物權法第180條 債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押： （一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設用地使用權； （三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等

16、土地承包經(jīng)營權； （四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通運輸工具； （七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。 2.“房隨地走”、“地隨房走”原則 城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例例 第33條土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權隨之抵押。 3.“一物二抵”的處理原則：先登記優(yōu)于后登記，已登記優(yōu)于未登記，未登記按同一順序處理。 物權法第199條 同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價

17、款依照下列規(guī)定清償： （一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償； （二）抵押權已登記的先于未登記的受償； （三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 4.土地上新增建筑物不屬于抵押物原則 城市房地產(chǎn)管理法第52條房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。 物權法第200條 建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵

18、押權人無權優(yōu)先受償。 （四）銀行行使不動產(chǎn)抵押權時對租賃權的處理1.“先租后抵”的處理2.“先抵后租”的處理3.設立抵押權前必要的調(diào)查1.“先租后抵”的處理 物權法第190條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。 合同法第229條：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。 合同法第230條：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。 2.“先抵后租”的處理3.設立抵押權前必要的調(diào)查三、動產(chǎn)抵押擔保操作風險及法律實務 （一）動產(chǎn)浮動抵押在銀

19、行業(yè)務中的應用 （三）動產(chǎn)抵押登記中銀行應注意的問題（一）動產(chǎn)浮動抵押在銀行業(yè)務中的應用 1.可設定浮動抵押的主體：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者 2.可以成為浮動抵押的抵押物：生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品 3.抵押權的設立：書面協(xié)議、合同生效、登記對抗主義 4.抵押權的實現(xiàn)：向人民法院申請（受理、審查、決定、公告、查封、指定管理人）1.可設定浮動抵押的主體和客體 物權法第181條 經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。 3

20、.抵押權的設立：書面協(xié)議、合同生效、登記對抗主義 物權法第189條 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。 物權法第196條 依照本法第一百八十一條規(guī)定設定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定： （一）債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)； （二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； （三）當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形； （四）嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。 （三）動產(chǎn)抵押登記中銀行應注意的問題 1.動產(chǎn)登記實行自愿原則，但不登記不得對抗第三人 2.動產(chǎn)登記機構：縣級工商局，各級港務監(jiān)督機構，國務院航空管理部門，各地公安局車輛管理所動產(chǎn)抵押登記辦法 第二條 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門（以下簡稱動產(chǎn)抵押登記機關）辦理登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 動產(chǎn)抵押登記可由抵押合同雙方當事人共同向動產(chǎn)抵押登記機關辦理,也可以委托代理人向動產(chǎn)抵