公有權(quán)制度物權(quán)法構(gòu)建探究論文

1、公有權(quán)制度物權(quán)法構(gòu)建探究論文 摘要公有權(quán)即國家和集體所有權(quán)，是我國經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。公有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建是我國物權(quán)立法或民法典制定中的一個體制結(jié)構(gòu)性難點(diǎn)。國家所有權(quán)物權(quán)法構(gòu)建的基本問題，是由誰來代表國家行使所有權(quán)及其與國有財產(chǎn)占有或使用者之間的關(guān)系問題。對此，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)法人所有權(quán)的基礎(chǔ)上通過確定國家的出資人地位加以解決。集體所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)否定其作為一種獨(dú)立所有權(quán)的形態(tài)，在正確認(rèn)識所謂集體財產(chǎn)或集體所有權(quán)真實(shí)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，恢復(fù)其共有或私有的本質(zhì)，甚至可以對一定的集體所有劃歸為國家所有即真正意義上的公有，并按傳統(tǒng)物權(quán)法所有權(quán)制度的一般原理對其作出具體規(guī)制。 關(guān)鍵詞公有權(quán)物權(quán)法構(gòu)建 所謂“公有

2、權(quán)”，即我國傳統(tǒng)的國家所有權(quán)和集體所有權(quán)。公有權(quán)是我國所有制或經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。1我國的公有權(quán)在具體的產(chǎn)權(quán)形式及其實(shí)現(xiàn)方式上，一直作為一個體制性和結(jié)構(gòu)性問題，矛盾日益突顯。同時，在立法方面，公有權(quán)應(yīng)如何規(guī)制也成為直接影響和制約我國物權(quán)法制定的一個核心和焦點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為，所有權(quán)作為民法財產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)，目前在我國的物權(quán)法構(gòu)建中還沒有根本的解決方案，其中特別是兩種公有權(quán)的地位及其與自然人和法人所有權(quán)或占有權(quán)的關(guān)系問題，始終沒能在制度或體制層面的理順，成為我國物權(quán)立法無法突破的體制結(jié)構(gòu)性難點(diǎn)。2005年7月全國人大向社會公布的中華人民共和國民法（草案）（以下簡稱物權(quán)法草案）仍在傳統(tǒng)體制的基礎(chǔ)上實(shí)行一

3、種有限“改良”的做法，其結(jié)果不能令人滿意。然而，中國物權(quán)法制定的進(jìn)程并沒有完結(jié)，我們終將制定一部屬于自己的物權(quán)法。因此，本著百家爭鳴的原則，不斷地對我國傳統(tǒng)公有權(quán)制度的物權(quán)法構(gòu)建進(jìn)行探討，甚至是提出一些批判或者反面意見，作為一種純學(xué)術(shù)的觀點(diǎn)，都是對立法負(fù)責(zé)的態(tài)度并代表著科學(xué)反思的精神，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。 一、國家所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建 物權(quán)法草案就國家所有權(quán)的構(gòu)建，考慮到了目前我國國家所有權(quán)的實(shí)際情況并盡可能作出了一些合理安排。2然而，建立在國家所有權(quán)這一“非民法所有權(quán)”基本制度之上的物權(quán)法構(gòu)建本身，就為這一構(gòu)建增加或設(shè)置了許多難度或障礙并最終無法取得令人滿意的結(jié)果。其根本是國家在民法上的地

4、位問題。3即使是國家構(gòu)成民事主體，其在民事主體制度中的地位如何落實(shí)，也是民事主體制度設(shè)計特別是所有權(quán)結(jié)構(gòu)規(guī)制中一個涉及全局構(gòu)建的問題。 民事主體或物權(quán)主體，一般為自然人和法人兩類。然而，物權(quán)法草案為為確立我國所有權(quán)制度的國家、集體和私人的“三分法”立法方案，竟然回避作為一般民事主體的自然人和法人概念而用“權(quán)利人”一詞概括之。這一概念的使用雖然可以在“物權(quán)法范圍內(nèi)”解決此前草案中一般物權(quán)主體規(guī)定與所有權(quán)立法模式之間的矛盾4，但是這又導(dǎo)致了物權(quán)法作為單行法與按一般民事主體制度構(gòu)筑的民法體系即民法典體例的不合。也就是說，這個草案在制度構(gòu)建上與民法通則一樣，根本無法理順主體制度與權(quán)利制度之間的關(guān)系，自

5、然人與法人作為民事主體，其主體地位卻在所有權(quán)制度的構(gòu)建中落空；國家、集體和“私人”不是一般的民事主體，反在所有權(quán)制度的構(gòu)建中被作為排斥自然人和法人所有權(quán)的主體存在。以此，整個物權(quán)法的根基就出現(xiàn)了嚴(yán)重的扭曲與錯位。物權(quán)法的整個結(jié)構(gòu)從根本上被破壞或者被空洞化了。 物權(quán)法草案中作為與“公有權(quán)”相對應(yīng)的“私人所有權(quán)”概念同樣是一個不符合法律邏輯的范疇：一方面，“私人”在民法上是被用來概括一般法律人格即包含自然人和法人在內(nèi)的一般民事主體的概念；另一方面，就“私人所有權(quán)”概念的內(nèi)涵而言，由于受“公有權(quán)”的限定，其并不是指單一的“自然人所有權(quán)”，而是指與“公有權(quán)”相對應(yīng)的包括自然人所有權(quán)在內(nèi)的各種形式的“私

6、有權(quán)”?？梢?，使用這一概念有兩個矛盾和不能周延的問題。其一，如果某一特定的“私人所有權(quán)”就是指一個自然人的所有權(quán)，那么在“私人所有權(quán)”這一法定概念下，也就不能稱之為自然人所有權(quán)，即對于自然人享有的所有權(quán)，作為真正民事主體的自然人在制度上必須用“私人”這一概念替換并稱謂之，這在立法技術(shù)或概念使用上表現(xiàn)為一種抽象能力與概括水平的低下；其二，結(jié)合我國現(xiàn)行立法及社會實(shí)際，所謂的“私人所有權(quán)”，應(yīng)當(dāng)是指私人或私營即非公有制性質(zhì)的“自然人所有權(quán)”、“法人所有權(quán)”和“其他組織所有權(quán)”。顯然，“私人所有權(quán)”在物權(quán)法草案的制度構(gòu)建中是一個被綜合使用或者只能是一個被綜合理解的概念。這里的一個根本問題在于，在我產(chǎn)權(quán)

7、制度改革的條件下，單純的“國有”或“集體”所有越來越少，而更多的是“混合所有”，具有多元所有的成份。然而，根據(jù)一物一權(quán)原則，在一物之上，不能同時設(shè)定兩個以上的所有權(quán)，因此，在“混合所有”的情況下，我們又不承認(rèn)“自然人所有權(quán)”和“法人所有權(quán)”，那么構(gòu)成法人或組織的財產(chǎn)在所有權(quán)性質(zhì)上到底是一個“公有權(quán)”還是一個“私有權(quán)”呢？而各種不同成份的所有人又如何行使一個所有權(quán)呢？這在理論上就完全不能自足?？傊?，“私人所有權(quán)”的概念及其內(nèi)涵，在公有權(quán)制度本身就存在嚴(yán)重矛盾與缺陷的基礎(chǔ)上又平添了更多的理論混亂，使物權(quán)法構(gòu)建中的諸多理論問題更加復(fù)雜和難以解決。 無疑，國家所有權(quán)對我國的社會體制結(jié)構(gòu)具有決定性的意義

8、。但是，這種以抽象國家為主體的的所有權(quán)制度，其物權(quán)法構(gòu)建所遇到的一個基本問題，就是到底應(yīng)當(dāng)由誰來代表國家行使所有權(quán)？ 有人認(rèn)為：“國家所有權(quán)是全民所有權(quán)，不言而喻，人民代表大會應(yīng)該是行使國家所有權(quán)的代表，它是所有權(quán)的代表人。因?yàn)榇砣w人民的是人民代表大會，政府只是在人大通過的法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使國家財產(chǎn)所有權(quán)利。意思就是說，重大國家財產(chǎn)的處分，應(yīng)該通過人大審議?！?筆者認(rèn)為，全國人大代表國家行使所有權(quán)，仍然等于沒有解決國家所有權(quán)的代表問題。因?yàn)?，全國人大本身作為國家的代表，就不是一個能夠具體行使國家所有權(quán)的機(jī)構(gòu)，盡管它可以審議通過國家重大的財產(chǎn)處分行為，但它仍不能在所有權(quán)制度上代表國家行使所

9、有權(quán)。6所以，這一觀點(diǎn)，看似在提出解決問題的方案，實(shí)際上不僅等于沒有解決問題，而且是回到歷史的老路上去，回避了問題的解決，甚至是一種理論觀點(diǎn)上的倒退。 另一種觀點(diǎn)，反對國家所有權(quán)的“唯一說”或“統(tǒng)一說”，7認(rèn)為“這一學(xué)說不但是偏離馬克思列寧主義原理的、而且也根本不符合法學(xué)上的所有權(quán)理論”，因此主張用西方國家的“公有所有權(quán)”概念代替“國家所有權(quán)”概念，“對公有所有權(quán)，應(yīng)該按照實(shí)事求是的原則，將其規(guī)定為中央政府、地方政府以及有關(guān)公法法人的所有權(quán)。如果做到這一點(diǎn)，就與市場經(jīng)濟(jì)國家與地區(qū)的立法實(shí)現(xiàn)了接軌?！?（p10-14）這一觀點(diǎn)，建立在所有權(quán)一般理論的基本分析基礎(chǔ)之上，從傳統(tǒng)民法理論的價值體系上考

10、察，無疑具有其合理價值。但問題是，基于這一觀點(diǎn)，前提是我們要放棄“國家所有權(quán)”的一般制度或者理論，否則就無法實(shí)現(xiàn)這一“公有所有權(quán)”的物權(quán)法構(gòu)建。9所以，這一主張仍然不利于解決當(dāng)前物權(quán)法構(gòu)建中的“國家所有權(quán)制度”的實(shí)現(xiàn)問題。更何況，采用公有所有權(quán)的概念，將國家財產(chǎn)所有權(quán)分解為中央政府所有權(quán)、地方政府所有權(quán)和公法法人所有權(quán)等若干主體的所有權(quán)，也未必能夠真正解決我國傳統(tǒng)國家所有權(quán)所存在的問題，而在將國家所有權(quán)“條塊分割”的情況下所可能引發(fā)的問題，甚至是更為嚴(yán)重的。 筆者認(rèn)為，國家所有權(quán)之所以成為我國物權(quán)法制度構(gòu)建中的一個特殊問題，不是因?yàn)樗拇嬖?，而是因?yàn)樗囊?guī)模和地位。國家所有權(quán)在國家社會體制結(jié)構(gòu)

11、中的規(guī)模與特殊地位使其成為從根本上影響我國物權(quán)法乃至整個民法制度構(gòu)建的基礎(chǔ)性存在。因此，我國傳統(tǒng)的國家所有權(quán)制度，要成為現(xiàn)代民法物權(quán)體系中的一項權(quán)利構(gòu)建，就必然存在一個落實(shí)具體權(quán)利主體的問題，并必然帶來兩難的選擇。一方面要維護(hù)國家所有權(quán)，另一方面又不能由“國家”行使所有權(quán)，這就需要一個“中間型”的權(quán)利主體性存在，它既不代替國家在民法上作為所有權(quán)主體的地位，又要能夠代表國家行使所有權(quán)而享有民法上的“權(quán)利”。這一先決性條件使我國物權(quán)法即民法典的制定具有了一種規(guī)定性結(jié)局。雖然國家所有權(quán)這一結(jié)構(gòu)性存在給我國物權(quán)法的制定帶來了結(jié)構(gòu)性的困難，但是對這一不符合民法物權(quán)一般原理的國家所有權(quán)制度的物權(quán)法構(gòu)建，還

12、是應(yīng)當(dāng)以中國社會的現(xiàn)實(shí)情況為基礎(chǔ)并在這一基礎(chǔ)上謀求得到符合物權(quán)制度一般要求的解決方案。這恐怕是既能實(shí)現(xiàn)物權(quán)法價值的構(gòu)建目標(biāo)，又能被政治社會所接受的唯一選擇盡管這可能不是最理想的和最終的構(gòu)建與選擇。 國家所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建，是一個非常復(fù)雜的問題。目前我國的國家財產(chǎn)的存在，大體可以分為兩類：一類是公用財產(chǎn)，主要由國家機(jī)關(guān)法人、國家舉辦的事業(yè)單位法人的財產(chǎn)構(gòu)成；另一類是企業(yè)財產(chǎn)，由國家投資設(shè)立的企業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成。前者由特定的政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為特定的社會或公益目的而占有和使用；后者由企業(yè)為一定的生產(chǎn)經(jīng)營目的所占有和使用。對于前者，基于財產(chǎn)的使用方式和目的的非商業(yè)性，一般不具有經(jīng)營性的國有資產(chǎn)流失或虧損的

13、問題。10因此，在保有國家虛擬所有權(quán)的前提下，可由各占有機(jī)關(guān)或單位代表國家行使所有權(quán)并由有關(guān)部門監(jiān)督其所有權(quán)的行使。對于后者，由于國有財產(chǎn)由企業(yè)占有并直接用于經(jīng)營目的，存在著經(jīng)營性虧損的市場風(fēng)險，這是我們探討國家所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建的主要對象。如果解決了國家在企業(yè)中的財產(chǎn)所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建問題，或者說如果我們以符合物權(quán)法基本原則的制度設(shè)計解決了我國傳統(tǒng)國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系問題，并且得以科學(xué)合理地構(gòu)建我國整個民法典或物權(quán)法的制度體系，那么其他一切圍繞國家所有權(quán)的物權(quán)法問題，也都將迎刃而解。 對此，其核心問題是國家與企業(yè)之間的關(guān)系問題。國家不放棄自己的所有權(quán)主體地位，而國有財產(chǎn)又必須交給企業(yè)經(jīng)營使用，

14、這就必然產(chǎn)生國家所有權(quán)與企業(yè)占有權(quán)或使用權(quán)即法人財產(chǎn)權(quán)之間的矛盾。對這一矛盾的任何解決方案，都不可能離開對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的落實(shí)和對企業(yè)行為制約機(jī)制的完善，這是由市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建的基本原則或一般規(guī)律所決定的?；谶@一認(rèn)識，筆者認(rèn)為，國家所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建一般難以悖離以下兩個選擇：一是明確承認(rèn)企業(yè)法人所有權(quán)，而通過建立科學(xué)的出資人制度和利益分配機(jī)制合理地界定國家與企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，這是一種徹底的產(chǎn)權(quán)變革；二是保有虛擬的國家財產(chǎn)所有權(quán)，而事實(shí)上賦予企業(yè)以與所有權(quán)相同的占有權(quán)，這是一種不徹底的制度改良。迄今包括物權(quán)法草案在內(nèi)的所有立法對國家所有權(quán)所作出的物權(quán)法構(gòu)建，都是后一種選擇，即對于國有

15、企業(yè)，保有國家所有權(quán)，由國家規(guī)定的機(jī)構(gòu)代表國家行使所有權(quán)，而企業(yè)只享有法人財產(chǎn)權(quán)，亦即否認(rèn)這類企業(yè)的法人所有權(quán)，從而在根本上導(dǎo)致整個民法的法人所有權(quán)制度都無法建立起來。 這里有必要對“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念作一定說明。有人為法人財產(chǎn)權(quán)辯護(hù)，認(rèn)為它是權(quán)利內(nèi)涵比所有權(quán)更豐富的一個概念，足以落實(shí)企業(yè)法人地位。筆者認(rèn)為，這種辯護(hù)是蒼白無力的。因?yàn)?，如果承認(rèn)法人財產(chǎn)權(quán)屬于民法物權(quán)，那么這一物權(quán)就不會是超越所有權(quán)的范疇，即法人財產(chǎn)權(quán)要么為實(shí)質(zhì)意義的所有權(quán)，要么為一種限定的用益物權(quán)。所有權(quán)作為傳統(tǒng)民法所確認(rèn)的一種“絕對權(quán)”，任何財產(chǎn)權(quán)都不可能有超越它的內(nèi)涵。更何況，法人財產(chǎn)權(quán)的“財產(chǎn)權(quán)”，只是一個一般性的概念，

16、它的內(nèi)涵具有模糊不定的特點(diǎn)：一方面，雖然可以根據(jù)需要將其內(nèi)涵界定為滿足作為法人成立的財產(chǎn)權(quán)條件的物權(quán)，但也可以任意將其理解為基于法律規(guī)定而設(shè)定的一種特定債權(quán)；另一方面，雖然任其內(nèi)涵擴(kuò)展可等同于所有權(quán)，但一般是得對其內(nèi)涵隨意加以限制而不具有所有權(quán)的充分性，這也許正是立法者為維護(hù)“公有權(quán)”而刻意使用“法人財產(chǎn)權(quán)”概念的原因所在。因此，在目前我國公有權(quán)物權(quán)法構(gòu)建的各種方案設(shè)計中，“法人財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)上是作為否定“法人所有權(quán)”的概念存在的，并事實(shí)上已經(jīng)成為整個物權(quán)法權(quán)利構(gòu)建的的一個制度核心和理論支點(diǎn)。這無疑是空虛了我國民法物權(quán)制度的基石，我國民法物權(quán)制度的構(gòu)建將因此悖離一般的體系和原理。 但是，由法人

17、作為獨(dú)立民事主體對財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)要求所決定，“法人財產(chǎn)權(quán)”即一定的占有權(quán)或使用權(quán)又是或者應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)于法人所有權(quán)的一種實(shí)有權(quán)利。這既是國家所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建所要達(dá)到的和諧目標(biāo)，又是國家所有權(quán)與企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)之間矛盾對立的沖突起點(diǎn)。對此，物權(quán)法草案第70條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律或者章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！边@一企業(yè)法人所享有的包括占有、使用、收益和處分權(quán)能在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)，無疑與一般所有權(quán)的內(nèi)涵“完全或本質(zhì)”相同。因此，這一對國家所有權(quán)制度的物權(quán)法構(gòu)建，仍然是一個國家所有權(quán)與企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)之間的矛盾沖突的格局，而根本不是一個兩者之間達(dá)成了和諧的結(jié)構(gòu)性解決方案。結(jié)果是，否定

18、了物權(quán)法上的法人所有權(quán)制度，乃致物權(quán)法及整個民法的制度體系設(shè)計都難以合理。11 二、集體所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建 物權(quán)法草案同以往立法一樣，將集體所有權(quán)作為所有權(quán)的基本類型之一專門加以規(guī)定，是僅次于國家所有權(quán)的一種公有權(quán)。 在新的市場經(jīng)濟(jì)條件下，對我國傳統(tǒng)集體所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審視這一具有時代條件與背景的所有權(quán)制度的科學(xué)性與合理性。有專家指出：“應(yīng)該明確什么是集體所有權(quán)。其中所指的集體是誰？誰是成員？現(xiàn)在看來，城市集體經(jīng)濟(jì)組織找不到主體，農(nóng)村的集體常常是村委會成了集體財產(chǎn)所有權(quán)、集體土地所有權(quán)的行使者，農(nóng)民成員的權(quán)利很少?！?2集體所有權(quán)作為客體范圍非常廣泛的一種所有權(quán)，與虛擬國家所有權(quán)不

19、同，它并沒有一個在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的一般權(quán)利主體，即它不能構(gòu)成一般民事主體的所有權(quán)。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，雖然有關(guān)法律均確認(rèn)其法律主體地位，但從民法上來看，其主體資格仍然是非常模糊而不確定的。同時，集體組織與其成員之間的關(guān)系，事實(shí)上也并不十分明確，同樣存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清的問題。 以農(nóng)村集體土地“承包”為例：作為發(fā)包方的村民委員會是集體的代表，而作為承包者的村民，又是集體的成員，那么村民在作為承包者即土地的使用者后，是否喪失所有者的地位？此時他到底是土地的所有者？還是土地的使用者？換言之，當(dāng)集體所有的成員承包自己集體所有的土地時，作為土地承包者的集體所有的成員，他取得的是其作為集體所有成員所應(yīng)取得的

20、一份？還是從其享有的土地所有權(quán)中剝離出來的使用權(quán)？如果承包者既是所有者，又是使用者，那么他的雙重地位是如何體現(xiàn)和落實(shí)的？而村民作為承包土地的所有者與作為發(fā)包土地的所有者即集體或代表它的村民委員會又到底是什么關(guān)系？土地承包者不論是作為根據(jù)集體土地所有權(quán)確定的所有者，還是作為根據(jù)承包合同關(guān)系確定的土地使用者，他們或者對集體的事務(wù)有表決權(quán)，或者與村民委員會是一種平等的合同關(guān)系，但是他們又為什么往往處于代表他們的村民委員會或個別人的領(lǐng)導(dǎo)與支配之下而不能自主？等等，問題不一而足。這些都是在集體所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建中值得我們深思與探討的理論與現(xiàn)實(shí)問題。 雖然，我國的“集體所有權(quán)”制度已經(jīng)實(shí)行了幾十年，但這一

21、所有權(quán)制度的本質(zhì)，仍然沒有被揭示清楚或根本就沒有揭示。有學(xué)者明確指出：“在物權(quán)法中按照科學(xué)的法理規(guī)定集體財產(chǎn)所有權(quán)，必須打破舊的意識形態(tài)在這種所有權(quán)上的束縛。舊的意識形態(tài)對集體所有權(quán)所確定的邏輯是，必須在物權(quán)法中把這種所有權(quán)規(guī)定為勞動群眾集體財產(chǎn)所有權(quán)；而且這種勞動群眾集體既不是法人，也不是自然人的合伙，更不是非法人組織?？傊?，這個勞動群眾集體不能是民法科學(xué)所包容的主體形式。但是，既然這種所有權(quán)的主體不是按照民法上的主體制度的規(guī)則加以構(gòu)造的，則這種所有權(quán)又怎么能構(gòu)造成物權(quán)法中的所有權(quán)呢？到底是民法科學(xué)中的主體制度有重大的缺陷，以至于它不能包容勞動群眾集體的概念呢，還是勞動群眾集體的概念本身不科

22、學(xué)呢？答案只有一個，即按照舊的意識形態(tài)造就的勞動群眾集體的法律形態(tài)在法學(xué)上不是科學(xué)的概念?！?3（p14-15）換言之，所謂集體所有權(quán)，本來就應(yīng)當(dāng)是物權(quán)法上的其他所有權(quán)形式。然而，我們不僅不承認(rèn)這一所有權(quán)的真實(shí)權(quán)利本質(zhì)，而且用“集體所有權(quán)”這一虛化的公有權(quán)形式掩蓋了真實(shí)的私有權(quán)的內(nèi)容，從而以一個非科學(xué)的概念及其制度構(gòu)建破壞了傳統(tǒng)民法物權(quán)體系的科學(xué)性，并可能嚴(yán)重?fù)p害真正所有權(quán)人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益。 筆者認(rèn)為，在物權(quán)制度中突出所有制形式，特別強(qiáng)調(diào)“集體所有權(quán)”保護(hù)并加以專門規(guī)制，既無必要，也不科學(xué)。其結(jié)果，只能是既不利于對所有權(quán)的保護(hù)，又造成我國所有權(quán)制度體系構(gòu)建的混亂。如果說國家作為民事主體，尚有

23、一說，而集體則不同，它在任何意義上都不能象國家那樣可以構(gòu)成抽象的民事主體。在民法所調(diào)整的平等財產(chǎn)關(guān)系上，不論是何種集體所有，集體所有者都最終歸結(jié)為一定的集體單位，這些集體單位都是或者應(yīng)當(dāng)是以平等的民事主體即一定法人或其他組織的身份出現(xiàn)的。確認(rèn)法人等一般民事主體的權(quán)利地位，也就可以充分實(shí)現(xiàn)對所謂“集體所有權(quán)”的保護(hù)，在民事立法中根本沒有把集體與自然人、法人等一般民事主體并列規(guī)制并加以特別保護(hù)的必要性。14 作為我國社會主義性質(zhì)的集體所有權(quán)，是具有否定私有制意義的一種所有權(quán)形式。15然而，考察其現(xiàn)實(shí)存在，在計劃經(jīng)濟(jì)時代，所謂的集體所有，其所有權(quán)實(shí)際上受到國家、政府或主管部門的嚴(yán)格控制，并且這種狀況

24、對真正的集體所有至今仍沒有根本性的改變，具有鮮明的“政府所有”或“主管所有”的特點(diǎn)，而“集體所有”的特征表現(xiàn)并不明顯。所以，所謂集體所有的“公有”是通過“政府所有”或“主管所有”的事實(shí)表現(xiàn)出來的，而不是因?yàn)椤凹w所有”的形式本身，這可以說是一種客觀的實(shí)事求是的結(jié)論。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，所謂“集體所有”，并不真正具有公有或私有的嚴(yán)格界限或意義。它從群眾“集體”所有的角度來看，是一種虛化的“公有”，而從組成集體所有的“成員”個體的角度來看，則應(yīng)當(dāng)是一種實(shí)在的“私有”。而且，在現(xiàn)實(shí)生活中，由集體所有的公私界限模糊所引發(fā)的利益沖突無法得到合理的調(diào)整和解決，以致在集體所有權(quán)的實(shí)際運(yùn)作中不斷地產(chǎn)生和積累著

25、各種矛盾與弊端。 盡管包括我國憲法和民法通則在內(nèi)的我國各項立法都毫不例外地確認(rèn)集體所有權(quán)是由集體成員享有的所有權(quán)，但是這種所有權(quán)到底是歸哪些人集體所有？集體成員如何享有和行使所有權(quán)？所有者的主體地位怎樣落實(shí)？集體內(nèi)部的權(quán)利關(guān)系如何處理？集體單位與主管部門之間的關(guān)系怎樣協(xié)調(diào)和界定？等等，這些都存在一定程度的模糊。因而，雖然集體單位作為民事主體對外是以法人或其他組織的身份出現(xiàn)的，但在實(shí)體內(nèi)部，所謂集體或集體所有，不論是主體、產(chǎn)權(quán)還是責(zé)任，都實(shí)際上不清不明，恰恰沒有真正意義上的權(quán)利主體。事實(shí)上，雖然我國創(chuàng)立了作為社會主義公有制形式的集體所有制，雖然我國民法確立了集體所有權(quán)制度，雖然長期以來我們形成了

26、似放之四海而皆準(zhǔn)的有關(guān)集體所有權(quán)的理論，雖然物權(quán)法草案仍在遵循這樣的模式對我國的集體所有權(quán)進(jìn)行著物權(quán)法構(gòu)建，但是當(dāng)我們以直樸的目光審視，我們卻不得不無奈和困惑地發(fā)現(xiàn)，我國立法所規(guī)定的集體所有權(quán)及其所代表的理論與我們生活中所客觀存在的集體所有權(quán)的現(xiàn)實(shí)，是有那么多的矛盾和不同并難以求得回答與解決。于是，我們自然就得出了這樣的結(jié)論：我們的傳統(tǒng)集體所有權(quán)及其理論存在著一定程度的形而上學(xué)和形式主義的因素，而我們的理論家們其實(shí)也并沒有真正說明集體所有權(quán)到底是一種什么樣的所有權(quán)，集體所有權(quán)的本質(zhì)始終未在物權(quán)法上作為權(quán)利形式得到科學(xué)與充分的揭示。這是由傳統(tǒng)的集體所有權(quán)在集體內(nèi)部主體與產(chǎn)權(quán)關(guān)系上的缺陷和弊端所必

27、然決定的事實(shí)。我國的集體所有權(quán)本身存在的諸多理論與現(xiàn)實(shí)問題，需要在市場經(jīng)濟(jì)條件下以科學(xué)發(fā)展觀重新判斷和正名，而面對“集體所有權(quán)”自身存在的如此諸多問題，我國“集體所有權(quán)”的物權(quán)法構(gòu)建如果不探尋新的思路與轉(zhuǎn)制，就難以實(shí)現(xiàn)科學(xué)的立法價值。 三、結(jié)論 綜上所述，筆者認(rèn)為，基于傳統(tǒng)物權(quán)法的基本原理及其立法的科學(xué)內(nèi)涵，對國家所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建遵循以下基本原則應(yīng)當(dāng)是相對合理的選擇：第一，確認(rèn)一定范圍的財產(chǎn)即一定公用財產(chǎn)的國家所有，并規(guī)定國有公用財產(chǎn)的所有權(quán)行使與實(shí)現(xiàn)方式；第二，在承認(rèn)法人所有權(quán)的基礎(chǔ)上分別確定國家對其全資、控股或出資企業(yè)的出資人地位；第三，不再按所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)，而應(yīng)當(dāng)按傳統(tǒng)大陸法國家

28、民法典的規(guī)則體系對所有權(quán)作一般性的規(guī)定；第四，對國有財產(chǎn)的范圍和國家行使所有權(quán)或出資人權(quán)利的方式在一般所有權(quán)制度之外作出專門規(guī)定。這樣的立法選擇，一方面，既尊重了所有權(quán)制度的私權(quán)性質(zhì)及其一般內(nèi)涵，并可以按其自身的規(guī)范體系構(gòu)建其制度內(nèi)容；另一方面，又兼顧到了我國社會的實(shí)際情況并可以有效解決對國有財產(chǎn)的物權(quán)法調(diào)整問題。 對于集體所有權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建，由于各集體都是一個具體的實(shí)體，在民事主體上不過是具有一定權(quán)利能力和行為能力的社會組織，因此原則上對其為法人或合伙制度的認(rèn)同與改造是必要的。至于具有中國特色的“集體土地”制度，如果不能實(shí)現(xiàn)在“共有”條件下的改制構(gòu)建，則應(yīng)當(dāng)在一般所有權(quán)制度之外作出特殊安排。

29、這一特殊安排應(yīng)當(dāng)作為民事主體制度的內(nèi)容并應(yīng)當(dāng)與所有權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利制度之間相協(xié)調(diào)。其中應(yīng)當(dāng)在符合民法基本原理的基礎(chǔ)上重點(diǎn)確立以下方面的規(guī)則體系：第一，集體組織作為民事主體的法人資格；第二，集體成員的構(gòu)成及其權(quán)利和權(quán)利的行使；第三，集體內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)及其運(yùn)行機(jī)制；第四，集體土地所有權(quán)與土地使用權(quán)之間的關(guān)系；第五，“集體”所有權(quán)與“國家主管”之間關(guān)系的物權(quán)法規(guī)制。 總之，如何實(shí)現(xiàn)對我國傳統(tǒng)“公有權(quán)”制度的物權(quán)法構(gòu)建，實(shí)際上是對物權(quán)法或所有權(quán)制度本質(zhì)的認(rèn)識問題。在“公有權(quán)”觀念基礎(chǔ)上的所有權(quán)制度建構(gòu)，其既與傳統(tǒng)所有權(quán)的私權(quán)性質(zhì)認(rèn)識相悖離，也不符合物權(quán)立法的一般規(guī)律和本質(zhì)要求。因此，我國未來制定的物權(quán)

30、法，應(yīng)當(dāng)在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，更新陳舊滯后的法律觀念和立法理論，承認(rèn)和保護(hù)民事主體即法人的所有權(quán)，廢除或調(diào)整現(xiàn)有立法中那些帶有不合理的所有制性質(zhì)的條款，使我國傳統(tǒng)的國家所有權(quán)和集體所有權(quán)在科學(xué)的物權(quán)法構(gòu)建的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代物權(quán)法體系的融合與統(tǒng)一。 （本文發(fā)表于當(dāng)代法學(xué)2006年第2期。雖然目前物權(quán)法草案已經(jīng)七次審議，人們對其見仁見智，但筆者認(rèn)為，目前草案并沒有實(shí)質(zhì)性改觀） 注釋 12003年8月3日，國務(wù)院總理在振興東北老工業(yè)基地座談會上所作的適應(yīng)改革開放新形勢，走出加快振興新路子的講話中強(qiáng)調(diào)：“根據(jù)解放和發(fā)展生產(chǎn)力的要求，進(jìn)一步調(diào)整和完善所有制結(jié)構(gòu)。堅持公有制主體地位，積極探索公有制多種有效實(shí)現(xiàn)形式?！?2這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，意在確定國家所有權(quán)的一般所有權(quán)地位；第二，規(guī)定了國家所有權(quán)的范圍；第三，明確了代表國家行使所有權(quán)的部門；第四，劃分國家財產(chǎn)的不同占有并確認(rèn)其占有者的權(quán)利。 3大陸法系國家的民事立法由于受羅馬法的影響，一般承認(rèn)國家可以作為民事主體，但其作為民事主體不過是一個法人。 42004年10月