評有關(guān)反傾銷法的三種方案一

1、評有關(guān)反傾銷法的三種方案（一）摘要：反傾銷法一直是國際經(jīng)濟法的一個熱點問題，最近幾年來 關(guān)于反傾銷法的探討己深切到整套制度的合理與否及其進展趨勢。本 文從經(jīng)濟理論動身，論證了絕大多數(shù)傾銷行為并非有害行為，而是可 同意的商業(yè)策略和競爭手腕，因此反傾銷法從制度上來講具有反競爭 的缺點。本文接著介紹了 “完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾 銷法”和“對反傾銷加以改良”三種方案的觀點，分析了它們的可行 性，并得出結(jié)論，最現(xiàn)實的途徑是“對反傾銷法加以改良”方案。最 后，本文還就我國如何應(yīng)付反傾銷法的進展進行了探討。關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟法；反傾銷法；改良反傾銷法自誕生以來就備受經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家的關(guān)注，尤其

2、是最 近幾年來，隨著反傾銷實踐的大量增加，反傾銷法對國際貿(mào)易的阻礙 也日趨明顯，因此，理論界對反傾銷法的討論也愈來愈烈火愈來愈深 切。以往大多數(shù)學(xué)者持“傾銷有害論”，以為反傾銷法有助于保護正常 的國際貿(mào)易秩序，增進國際貿(mào)易公平、自由、有序地進展；而此刻， 愈來愈多的學(xué)者熟悉到并非所有的傾銷行為都是有害的，恰恰相反， 絕大多數(shù)傾銷行為只是一種可同意的商業(yè)策略，它們反映了猛烈的而 又屬正常的國際競爭現(xiàn)狀，因此，反傾銷法的實質(zhì)是愛惜競爭者，而 非競爭；從實施成效來看，它極可能減弱競爭，而非增進競爭；再加 上目前貿(mào)易愛惜主義的泛濫，反傾銷法極易淪為各國貿(mào)易愛惜主義的 工具，從而極大地妨礙國際貿(mào)易的正常

3、進展，損害世界福利?；谏?述對反傾銷法不合理性的熟悉，學(xué)者們提出了各類假想，歸納起來， 要緊可分為“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”、“對反 傾銷法加以改良”三種方案。本文先通過經(jīng)濟學(xué)的分析和論證來判定 反傾銷法是不是具有合理性，然后圍繞這三種方案進行分析，并得出 結(jié)論，前兩種方案由于各類緣故，均不夠現(xiàn)實，在目前的狀況下，大 多數(shù)國家能夠同意的是第三種方案（即對反傾銷法加以改良，納入或 融進表現(xiàn)競爭的規(guī)那么，排除有可能限制競爭的條款，使其盡可能地 與競爭原那么一致），最后再對中國面臨這場大爭辯時應(yīng)持的立場和態(tài) 度提出建議。一、傾銷的性質(zhì)分析何為“傾銷”？從經(jīng)濟學(xué)角度來講，它指的是

4、一種價錢歧視或差 價銷售（price discrimination）,即在兩個市場上，同一種貨物以兩 種不同的價錢出售。依照西方國際貿(mào)易權(quán)威jacob viner對傾銷所下 的經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)概念，傾銷即“國家市場之間的價錢歧視。1關(guān)貿(mào)總 協(xié)定第六條確實是循此給傾銷下概念的：以低于“正常價值”的價錢 在出口市場上銷售某產(chǎn)品。正常價值是指企業(yè)在其國內(nèi)市場“通常貿(mào) 易進程中確信的價錢若是長期（一樣為一年）以低于平均總本錢（總 本錢即固定本錢與可變本錢加上銷售、一樣開支及治理本錢的總和） 的價錢銷售大量產(chǎn)品，那么不視為通常貿(mào)易。若是國內(nèi)市場的銷售過 小以致于不能進行價錢比較，第三國市場的最高可比價錢或結(jié)構(gòu)

5、價值 （出口商估量的本錢加上合理的利潤額、治理、銷售及其他費用）可 用來確信正常價值。wto反傾銷守那么繼續(xù)沿用了關(guān)貿(mào)總協(xié)定中有 關(guān)傾銷的概念。國際貿(mào)易中傾銷現(xiàn)象的存在必需依托于必然的條件。第一，國家 市場之間彼此獨立，彼此分隔，由于存在著關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘等 障礙，入口國的企業(yè)難以將傾銷的入口產(chǎn)品再運往出口國銷售，從而 使得傾銷商在不同國家的市場上實行價錢歧視成為可能，不然，除去 運輸及交易本錢,市場間的價錢不同可能會通過套利而排除。2第二, 出口國市場與入口國市場對某一商品需求的彈性系數(shù)不同，具體來講, 當(dāng)入口國市場的需求彈性比出口國市場的需求彈性大時（即隨著價錢 的轉(zhuǎn)變，外國消費者對需

6、求的轉(zhuǎn)變比國內(nèi)消費者耍大），出口商可能會 基于適應(yīng)競爭和戰(zhàn)略考慮而實行價錢歧視。再次，出口商在出口國市 場占有壟斷地位，如此它能夠在國內(nèi)市場維持壟斷高價，并以獲取的 壟斷利潤來彌補在入口國傾銷而造成的損失。從過去到此刻，很多人都持“傾銷有害論”，他們以為傾銷是一種 “不公平貿(mào)易行為”、“不合法貿(mào)易行為”，反傾銷法具有合理性，其要 緊理由是：第一，傾銷反映的是一種虛假的競爭優(yōu)勢，價錢低不是傾 銷商生產(chǎn)效率高、本錢低廉的結(jié)果。3換句話說，在正常的經(jīng)濟情形 下，一件產(chǎn)品的價錢應(yīng)該反映其價值，而傾銷是一產(chǎn)品以一市場的高 價來維持另一市場的低價，從全然上歪曲了真正的競爭優(yōu)勢，因此， 反傾銷“標(biāo)準(zhǔn)和中和”

7、著這種在“虛假價錢信號”基礎(chǔ)上的人為競爭 優(yōu)勢，它起的是糾正的作用。4第二，采取反傾銷方法有助于降低出 口國的貿(mào)易壁壘，因為正是由于貿(mào)易壁壘維持了傾銷商在出口國市場 的壟斷地位，使得它能夠在不同國家的市場上實行不同的價錢。入口 國采取反傾銷方法，能夠?qū)Τ隹趪┘訅毫Γ鳒p其貿(mào)易壁壘，從而 使外國企業(yè)能夠進入出口國市場與傾銷商進行有效的競爭。那么，是不是所有的傾銷都是有害的呢？這需要認(rèn)真的分析和分 辨。咱們依照必然的標(biāo)準(zhǔn)，能夠把傾銷分為不同的類型。jakob viner 依照傾銷持續(xù)時刻不同，將傾銷分為突發(fā)性傾銷、間歇性傾銷和長期 性傾銷三類。突發(fā)性傾銷(sporadic dumping)是指生

8、產(chǎn)商為避免商 品積存，在短時間內(nèi)以低價向海外拋售該商品。這種傾銷只是偶然發(fā) 生，一樣可不能對入口國工業(yè)產(chǎn)生嚴(yán)峻損害，因此，viner以為其無 足輕重。間歇性傾銷(intermittent dumping )又稱短時間傾銷 (short-term dumping),它是指在一段時刻內(nèi)傾銷，當(dāng)把競爭對手驅(qū) 逐出市場后，再實行壟斷高價。viner以為這種傾銷有掠奪 (predation)用意，會對入口國工業(yè)造成龐大損害，應(yīng)受到反傾銷法 的制裁。長期性傾銷(long-term dumping )又稱持續(xù)性傾銷 (persistent dumping),它是指長期以低價向海外出售產(chǎn)品,這種傾 銷一樣是由

9、于國內(nèi)生產(chǎn)多余，生產(chǎn)商為了維持規(guī)模生產(chǎn)，維持產(chǎn)品在 出口國國內(nèi)市場的高價水平而做出的舉動。viner以為這種傾銷對入 口國工業(yè)的損害只有一次，即受到?jīng)_擊亦或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)，而入口國消費 者從中取得的益處卻是長期的、不斷積存的，此消彼長，因此毋須受 到抗擊。5聞名經(jīng)濟學(xué)家m-kostecki按傾銷動機不同，將傾銷分為 八類，即單個發(fā)生的傾銷（沒有故意參與傾銷）、價錢歧視（利潤最大 化）、周期性傾銷（至少收回可變本錢或確保需求蕭條時的就業(yè)保障）、 防御性傾銷（使由于為避免競爭者的進入而維持多余生產(chǎn)能力造成的 損失最小化）、規(guī)模性傾銷（為達到規(guī)模經(jīng)濟或充分的生產(chǎn)能力）、制 造市場式傾銷（使一個企業(yè)成為新發(fā)

10、明產(chǎn)品的市場領(lǐng)導(dǎo)者）、正面傾銷 （在出口市場上向該市場的領(lǐng)導(dǎo)者進攻）、掠奪性傾銷（在外國市場成 立壟斷），他以為在所列八類中，除掠奪性傾銷之外，其余七類都是合 法的。6其實在現(xiàn)實生活中，差價銷售的例子到處可見，引發(fā)傾銷的緣故 也多種多樣。比如，對某一新產(chǎn)品缺乏定價體會就可能引發(fā)單個傾銷; 傾銷也可能是因某些企業(yè)所不能操縱的因素而引發(fā)，比如市場結(jié)構(gòu)的 不同、匯率的變更、消費者的偏好等等。而且，傾銷也是企業(yè)最經(jīng)常 使用的商業(yè)策略之一，例如在商業(yè)周期疲軟時商家作的可收回“邊際 本錢”的低價銷售，是為了穩(wěn)住生產(chǎn)渡過難關(guān)（即周期性傾銷）；又如 為探討規(guī)模生產(chǎn)的經(jīng)濟適度最正確值，以低價達到滿負(fù)荷運轉(zhuǎn)并盡快

11、 降低學(xué)習(xí)曲線（即隨著產(chǎn)量增加，生產(chǎn)工人們不斷提高效率從而使單 位生產(chǎn)本錢慢慢下降）；尤其是企業(yè)在海外市場面臨猛烈的競爭時，或 許它第一想到的競爭手腕確實是在價錢上取得競爭優(yōu)勢。因此，傾銷行為在大多數(shù)情形下恰恰反映的確實是這種猛烈的但又屬正常的國際 競爭現(xiàn)狀。1986年美國最高法院審理的“united states v. matsushita”（美國訴三菱電視公司）案，就涉及日本公司以比本國價 錢低許多的價錢在美國銷售其產(chǎn)品這種“傾銷”的典型情形。美國最 高法院裁決說，盡管這種低價入口產(chǎn)品在美國己顯現(xiàn)連年了，但美國 同業(yè)仍然生存下來，因此“國際差價銷售本身，只只是是一種可同意 的商業(yè)戰(zhàn)略罷了。

12、7在傾銷中唯一有害的是掠奪性傾銷。掠奪性傾銷的特點是先以低 價在入口國出售商品，并在出口國維持高價，待將其他競爭對手排除 出去從而占據(jù)入口國市場后再提高產(chǎn)品價錢，挽回先前的損失，并享 受壟斷利潤。但需要注意的是，壟斷者不僅必需排除國內(nèi)競爭，而且 必需能夠阻止新競爭者的進入。為使這成為可能，它要么必需具有全 世界性壟斷，要么必需說服其東道國政府實施或容忍對進入市場的限 制，8而這幾乎是不可能的，在實踐中關(guān)于掠奪性傾銷的成功案例也 是少之又少。退一步說，既使掠奪性傾銷這種現(xiàn)象確實存在，那么， 相較起出口商在入口國的低價行為，其在出口國的高價行為更應(yīng)受到 制裁。因為依照上述分析，出口商必需在本國市場

13、占據(jù)壟斷地位維持 產(chǎn)品高價才能夠為其在入口國低價銷售提供支持，因此出口國市場的 非競爭狀況才是實現(xiàn)掠奪性傾銷的前提，要想消滅掠奪性傾銷，第一 應(yīng)做的是制裁出口商在出口國市場的高價行為，改變該市場的壟斷狀 況，恢復(fù)競爭。因此，相較起入口國政府而言，出口國政府更應(yīng)該采取方法。至于以為反傾銷可用以抵消出口企業(yè)所在國現(xiàn)行的形成這些企業(yè) 傾銷能力的市場準(zhǔn)入限制的觀點也不具有充分的說服力。反傾銷是解 決外國市場封鎖問題的下策，因為它沒有解決問題的本源，即政府的 政策會人為地分割市場，或許諾這種情形的發(fā)生。征收反傾銷稅可能 會向受阻礙的公司施加壓力，以使其向政府游說取消這種政策（或廢 除限制進入市場的私營部

14、門的商業(yè)老例），但這只能以超級間接的方式 進行。一旦發(fā)生反傾銷調(diào)查，任何政策或做法上的轉(zhuǎn)變都可不能對調(diào) 查結(jié)果產(chǎn)生阻礙。在許多情形下，出口國并無重大的市場準(zhǔn)入限制， 因此出口商在改善其國內(nèi)市場準(zhǔn)入狀況方面可不能有多大作為。而且 在現(xiàn)行的程序中，事實上并無考慮價錢歧視或低于本錢的銷售是不是 是由市場準(zhǔn)入限制造成的。9另外，促使出口國開放市場顯然不是入 口國工業(yè)提起反傾銷訴訟所希望達到的目的，他們之因此尋求反傾銷 法的愛惜，其用意在于提高傾銷產(chǎn)品在入口國市場的售價，若是反傾 銷訴訟的結(jié)果只是增進出口國市場開放，他們將會感到超級失望。10 最重要的是，反傾銷往往引發(fā)市場扭曲，反傾銷法的存在使得入口國

15、 工業(yè)熱衷于尋求愛惜而不是盡力提高效益，出口商也可能迫于反傾銷 的壓力從而轉(zhuǎn)產(chǎn)乃至退出入口國市場，結(jié)果致使競爭的減弱和整個社 會福利的減少。從上可見，將傾銷現(xiàn)象一概斥之為“不合法貿(mào)易行為”、“不公平貿(mào)易行為”是不對的，絕大多數(shù)傾銷仍符合“比較優(yōu)勢”原那么，完 全屬于合法競爭的范圍。物美價廉的外國產(chǎn)品進入入口國市場參與競 爭，必然會對入口國工業(yè)形成沖擊，造成入口國工業(yè)銷售量下降，經(jīng) 營戰(zhàn)略受挫等損害，乃至從市場上消失，這也是優(yōu)勝劣汰的自然表現(xiàn)。 若是僅以入口價錢低于其國內(nèi)價錢并對本國工業(yè)造成損害作為制裁某 一經(jīng)濟行為的標(biāo)準(zhǔn)，那么就會在事實上形成一具愛惜傘，將本國效率 低下的工業(yè)與國際競爭隔離開來

16、，與關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世界貿(mào)易組織所提 倡的自由貿(mào)易與公平貿(mào)易的宗旨背道而馳。因此，許多人以為反傾銷 法的本質(zhì)是愛惜主義，它愛惜的是國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的競爭者，而非競爭 本身。更何況在目前國際愛惜主義泛濫的大氣候下，反傾銷法極易被 執(zhí)法機關(guān)用來偏袒國內(nèi)工業(yè)，使本來就己顯現(xiàn)的愛惜成效變本加厲。 比如說，調(diào)查機關(guān)在確信傾銷是不是發(fā)生和傾銷幅度大小時，可通過 提高正常價值、降低平均出口價錢的方式來計算從而增加傾銷幅度。 在這方面，最典型的莫過于西方國家所采納的“替代國”方式了。反傾銷法這種本質(zhì)上的缺點和實施上的漏洞，是以國民經(jīng)濟整體 和消費者利益為代價的。1995年美國國際貿(mào)易委員會在有關(guān)其反傾銷 法實施的報告

17、中，運用本錢效益分析法(cost-benefit analysis)就 反傾銷方法所產(chǎn)生的經(jīng)濟成效進行分析，測算出若是取消1991年的反 傾銷與反補助，在昔時將會產(chǎn)生億的福利，從而得出結(jié)論：反傾銷給 美國經(jīng)濟(包括消費者)造成的損失遠遠大于其國內(nèi)生產(chǎn)商從反傾銷 方法中取得的利益。11因此，此刻愈來愈多的國家熟悉到應(yīng)從頭凝 視反傾銷法及其作用，在判定是不是實施反傾銷法時，不能只以某一 特定行業(yè)或特定部門的局部利益為轉(zhuǎn)移，而應(yīng)從國家經(jīng)濟整體和國民 福利做出衡量，不然，將得不償失。既然反傾銷法無益于競爭，乃至是妨礙競爭的，那么，如何對待 反傾銷法的問題便提上了日程。有人以為應(yīng)完全取消反傾銷法，有人

18、以為應(yīng)以競爭法取代反傾銷法，還有人以為應(yīng)付反傾銷法加以改良， 這些方案是不是合理，有無可行性，下面將詳細(xì)論述。二、“完全取消反傾銷法”方案的觀點及可行性分析該方案的觀點是，在自由貿(mào)易協(xié)議的框架下，成員國能夠簡單地 完全取消反傾銷法，而沒必要以競爭法替代。12該方案的理由要緊 有兩方面。第一，主張該方案的學(xué)者以為，絕大多數(shù)傾銷行為是合法 的競爭行為，而傾銷中唯一有害的掠奪性傾銷在實踐中也極為罕有， 因此，若是僅僅為了防范這種罕有的掠奪性傾銷而花費巨額的本錢來 制定或設(shè)計一個復(fù)雜的機構(gòu)及法律框架以域外實施競爭法，那顯然是 不效率的。13第二，若是將競爭標(biāo)準(zhǔn)適用于傾銷案件，極少有傾銷案件能繼續(xù) 進行

19、。14競爭法能夠簡單地概念為標(biāo)準(zhǔn)交易行為，從而保護市場競 爭為大體內(nèi)容的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。15宏觀地說，競爭法的目標(biāo)是保 護自由競爭，增進市場效益最大化。因此，競爭法愛惜的是競爭本身, 而非競爭者。盡管競爭進程中不免產(chǎn)生淘汰者，但競爭的結(jié)果是市場 加倍有效，更能夠為消費者提供物美價廉的產(chǎn)品。對競爭者的不適當(dāng) 愛惜只會減弱競爭，而非強化競爭，從而最終損害整體經(jīng)濟進展。依 照反傾銷法，若是產(chǎn)品以低于正常價值的價錢出口，那么被視為不公 平，反傾銷法的這一標(biāo)準(zhǔn)沒有承認(rèn)國際貿(mào)易的真實狀況。事實上，匯 率浮動、市場狀況不同、消費者偏好等各類緣故都可能引發(fā)傾銷，不 存在價錢歧視的國際貿(mào)易是難以想象的。若是依據(jù)

20、反傾銷法的這一標(biāo) 準(zhǔn)，國際貿(mào)易的專門大一部份可能都是不公平的。反傾銷法的另一標(biāo) 準(zhǔn)是損害，比如傾銷造成了入口國工業(yè)市場銷售量下降，市場份額縮 小，利潤減少等等，但從競爭的角度看來，這恰正是競爭進程中優(yōu)勝 劣汰的自然表現(xiàn)。因此，依照反傾銷法被視為不公平的貿(mào)易，就競爭 法的標(biāo)準(zhǔn)而言，卻可能是公平的。從具體操作上來講，競爭法也比反傾銷法嚴(yán)格得多。盡管各國的 競爭當(dāng)局在區(qū)分猛烈而合法的競爭與真正的掠奪性傾銷時有不同的途 徑，但他們已達到了必然程度的共識，其中最重要的一點是：各國的 競爭當(dāng)局都以為，被指控的掠奪者必需具有市場力量以取得成功。若 是不具有相當(dāng)高的市場份額，掠奪策略只會花費太多時刻，并蒙受龐

21、 大損失。另外，市場進入壁壘必需很高，以便掠奪者能夠通過壟斷利 潤補償其損失。同時，市場退出壁壘必需很低，以便掠奪者的捐軀者 能夠?qū)ｉT快地退出市場。由oecd推薦，加拿大掠奪性定價實施指南采納的joskow-klevorick兩段法明確指明，在調(diào)查開始時期（第一時期） 便適用市場力量標(biāo)準(zhǔn)，只有存在使掠奪性定價有可能的市場結(jié)構(gòu)的案 件才轉(zhuǎn)到第二時期，而第二時期包括復(fù)雜的價錢一本錢比較，若是可 能，還包括對企業(yè)用意及其他相關(guān)因素的調(diào)查。美國現(xiàn)行的重獲補償 標(biāo)準(zhǔn)（recoupment standard）即遵循相似的邏輯，因為該標(biāo)準(zhǔn)集中于 市場力量的相同因素（市場份額、進入和退出壁壘）。重獲補償標(biāo)準(zhǔn)形

22、 成于美國訴三菱電視公司案。在該案中，美國最高法院宣告被指控在 美國市場進行傾銷和掠奪的24個日本公司無罪,緣故是不存在重獲補 償?shù)目赡苄?，盡管該法院已發(fā)覺地理性價錢歧視（即在不同的地理市 場上，企業(yè)對一樣的產(chǎn)品定價不同）和對美國國內(nèi)生產(chǎn)商造成損害的 確信性證據(jù)。16盡管其他國家的競爭立法在掠奪性定價方而沒有如 此明確，但它們都以如此或那樣的形式要求，被指控的掠奪者具有實 質(zhì)性的市場力量或支配地位。市場力量標(biāo)準(zhǔn)為認(rèn)定掠奪性傾銷設(shè)置了較高的“門坎”。市場力量意味著至少是實質(zhì)性的市場份額（例如, 加拿大利用35%的標(biāo)準(zhǔn)），而且存在重要的進入壁壘。相反，正如上文 提到的，國內(nèi)工業(yè)的損害（包括因果關(guān)系

23、）卻很容易被確立。因為競 爭的實質(zhì)確實是力圖勝過他人，從而“損害”其他的競爭者。若是一 個外國企業(yè)以低價將其產(chǎn)品銷售到入口國，就會“自動地”損害入口 國的競爭者。若是將競爭法的掠奪標(biāo)準(zhǔn)運用于傾銷訴訟，恐怕這些訴訟都無法 進行下去。因為被指控的傾銷者極少能有足夠的市場力量來迫使所有 的國內(nèi)生產(chǎn)商和其他出口商退出市場；既使他成功地做到了這一點， 他會發(fā)覺難以將價錢提高到壟斷水平，因為這會吸引其他的出口商和 出口國家來參與競爭，同時也不能排除本地的競爭者進入或從頭進入 該市場。既然掠奪性定價在國內(nèi)環(huán)境中都極端罕有，那么在國際貿(mào)易 中發(fā)生的可能性就更小?！巴耆∠磧A銷法”的方案正確指出了反傾銷法制度

24、本身的不 合理性，而這一點己被實際的研究所證明。經(jīng)合組織的一個報告對美 國、歐洲、加拿大和澳大利亞的反傾銷方法進行了完全分析，該報告 發(fā)覺，在適用反傾銷程序的絕大多數(shù)案件中，并非存在對這些國家國 內(nèi)市場競爭的現(xiàn)實要挾，相反，這些案件中的反傾銷方法，包括征收 反傾銷稅、許諾提高入口價錢、自動出口限制等，卻致使了減弱競爭 的結(jié)果。17因此，從理論上來講，“完全取消反傾銷法”的方案能夠 完全幸免采取反傾銷方法所可能帶來的不利競爭的成效，以更好地增 進自由貿(mào)易和公平競爭，同時還能夠躲開域外適用國內(nèi)競爭法而引發(fā) 的龐大困難（這在后文將有詳細(xì)論述）。實踐上自由貿(mào)易區(qū)的成員國之間取消反傾銷法的適用己經(jīng)有了現(xiàn)

25、 實的例子，即1997年加拿大和智利之間簽定的自由貿(mào)易協(xié)定。該協(xié)定 明確規(guī)定反傾銷法不適用于兩國間貿(mào)易，也沒有規(guī)定以競爭法取代反 傾銷法，盡管該協(xié)定有一章是關(guān)于競爭政策的，但也是有關(guān)實施國內(nèi) 競爭法和兩國主管當(dāng)局之間進行合作的歸納性條款。其起點確實是考 慮到傾銷中唯一對競爭有害的是掠奪性傾銷，而真正的掠奪性傾銷在 國際貿(mào)易中超級罕有，專門是由于兩國市場都對第三國開放，不管是 加拿大的企業(yè)仍是智利的企業(yè)都不可能有足夠的市場力量在對方的市 場上實行壟斷，因此，取代反傾銷訴訟的復(fù)雜的域外適用競爭政策機 制可能可不能被真正利用；何況，兩國在競爭法、法律傳統(tǒng)和司法系 統(tǒng)上的不同使他們難以成立一個競爭政策

26、機制來取代反傾銷法;另外, 國內(nèi)競爭法禁止掠奪性定價，而國際貿(mào)易中唯一的困難是調(diào)查和懲處 在其他國家操作掠奪策略的公司，由于該自由貿(mào)易協(xié)定含有外國投資 條款，能夠起到增進國際分工和跨國投資的作用，潛在的掠奪者將愈 來愈多地通過設(shè)在兩國的分支機構(gòu)來實施掠奪性傾銷行為，如此就屬 于其中一國國內(nèi)競爭法的管轄范圍了。因此，兩國之間彼此取消反傾 銷法的適用后，即便不以競爭法取代反傾銷法，也可不能顯現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)漏 洞。那么，“完全取消反傾銷法”方案的現(xiàn)實可行性如何？咱們不妨先 回憶一下反傾銷法的進展歷史及現(xiàn)狀。反傾銷法的歷史最先能夠追溯 到美國在獨立之初對英國傾銷商品的抗擊，但是活著界上第一次以國 內(nèi)法形式成立

27、反傾銷法律制度的卻是1904年加拿大海關(guān)法，它明 確制裁入口產(chǎn)品以低于出口國公平市場價值的價錢入口到加拿大的行 為。隨后，新西蘭、澳大利亞、南非、英國等接踵制定了類似的國內(nèi) 立法。1916年美國通過1916年歲收法，由于國會以為它不能針對 外國產(chǎn)品的傾銷為美國工業(yè)提供有效的愛惜，于是又通過了1921年 緊急關(guān)稅法第二編，即美國第二部反傾銷法，開辟了現(xiàn)代反傾銷法 的先河。反傾銷法自誕生之日起，其規(guī)那么本身就不可幸免地具有愛 惜主義的性質(zhì)，因為只要外國產(chǎn)品以低于本國市場價錢進入到入口國, 對入口國國內(nèi)工業(yè)造成損害，便組成了傾銷行為，并將受到制裁，而 不問它是不是有利于市場競爭和消費者福利。尤其是在

28、關(guān)貿(mào)總協(xié)定成 立以后，隨著一輪接一輪的關(guān)稅減讓談判，各國通過關(guān)稅壁壘來愛惜 本國工業(yè)的可能性愈來愈小，于是便加倍注重通過關(guān)稅之外的其他方 法來尋求愛惜，以使本國工業(yè)能在日趨猛烈的國際競爭中生存下來。 而反傾銷方法所具有的單邊性（即反傾銷稅的征收不需經(jīng)對方同意） 和選擇性（即反傾銷方法可有選擇地針對一國或幾國采?。┑奶攸c使 得這些國家能在不違背gatt/wto原那么的前提下方便地利用，迂回地 達到愛惜的目的。因此，反傾銷法成了各國貿(mào)易愛惜主義的武器，反 傾銷案件數(shù)量急劇上升。不難想象，在貿(mào)易愛惜主義肆虐的今天，完 全取消反傾銷法的主張是難以實現(xiàn)的完全取消反傾銷法”方案盡管 在理論上有其優(yōu)勢，在實

29、踐中也已經(jīng)有了現(xiàn)實的例子，但顯然情愿同 意該方案的國家并非會很多。三、“以競爭法取代反傾銷法”方案的觀點及可行性分析該方案的基點是競爭法優(yōu)越于反傾銷法。競爭法的宗旨是愛惜和 增進競爭，反傾銷法那么著眼于愛惜競爭者，而將大量的物美價廉的 具有競爭優(yōu)勢的外國產(chǎn)品阻擋于國門之外。以掠奪性傾銷為例，競爭 法在分析某一行為是不是組成掠奪性傾銷時，其中一個標(biāo)準(zhǔn)是檢測出 口商在入口國以低價出售商品而造成的損失是不是有重獲補償?shù)目赡?性，顯然，該標(biāo)準(zhǔn)的著眼點是消費者福利，因為出口商在取得入口國 市場的壟斷地位后，其必然通過推行超競爭的價錢來彌補先前低價出 售產(chǎn)品而致使的損失，而這種超競爭的價錢無疑會對消費者利

30、益造成 損害。若是不存在重獲補償?shù)目赡苄?，掠奪性傾銷就不能組成，固然 也就不能要求補救。前文提到的美國訴三菱電視公司案確實是運用重 獲補償標(biāo)準(zhǔn)的典型案例。相反，反傾銷法著眼的是國內(nèi)生產(chǎn)商的利益, 只要存在傾銷行為，而且知足了損害標(biāo)準(zhǔn)，就會受到反傾銷法的制裁。 盡管此刻某些國家己把“公共利益”條款納入了國內(nèi)反傾銷法，即在 傾銷認(rèn)定、損傷標(biāo)準(zhǔn)和采取反傾銷方法時，不能只考慮受到損傷的國 內(nèi)行業(yè)的利益，還要考慮或重視公眾的利益，尤其是消費者和用戶（包 括中間生產(chǎn)人）的利益，但事實上它們的分量微乎其微，因此，競爭 法在增進競爭，保障消費者福利方面顯然優(yōu)越于反傾銷法，從久遠來 看，對整個世界的經(jīng)濟進展和繁

31、榮都有利。同時，由于掠奪性傾銷是 競爭法和反傾銷法都加以規(guī)制的行為，是二者的交叉點和重疊處，因 此能夠用競爭法來取代反傾銷法。那么，以“競爭法取代反傾銷法”方案究竟有無缺點？其現(xiàn)實可 行性如何？只有通過論證才能得出結(jié)論。從一國的角度來看，假設(shè)它 同意競爭法優(yōu)越于反傾銷法的觀點并以競爭法取代反傾銷法，當(dāng)發(fā)生 掠奪性傾銷時，如何適用競爭法來實現(xiàn)對它的規(guī)制？前文己分析過， 一企業(yè)要想進行掠奪性傾銷，不僅需要在出口國市場占據(jù)壟斷地位， 維持高價以支持其在入口國的低價銷售行為，而且它還需要在入口國 市場排斥其他競爭對手將其壟斷地位持續(xù)下去，這時，就需要適用競 爭法來檢測出口國和入口國的競爭狀況。因為企業(yè)

32、可否傾銷不僅取決 于其本國內(nèi)市場進入限制的存在和市場結(jié)構(gòu)，還取決于入口國的市場 狀況。入口國適用本國的競爭法來檢測國內(nèi)市場結(jié)構(gòu)和市場行為固然 是沒有問題的，因為這屬于其屬地管轄權(quán)范圍，但是若是其適用本國 競爭法來檢測出口國的市場結(jié)構(gòu)和市場行為那么不僅超出了入口國的 屬地管轄權(quán)，也超出了其屬人管轄權(quán)（因為出口商不是入口國的自然 人或法人）。關(guān)于這種外國人在外國的行為，一國主管當(dāng)局能夠依據(jù)什 么來主張適用其競爭法呢？目前，某些國家是以“成效原那么”來主張競爭法的域外適用的。 成效原那么起始于美國1945年的alcoa案。在該案中，alcoa公司的 加拿大公司參與了一個要緊由瑞士生產(chǎn)商組成的通過固定

33、生產(chǎn)配額來 提高價錢的國際鋁業(yè)卡特爾，上訴法院第二巡回法院以為盡管他們之 間的協(xié)議在美國境外簽定，但協(xié)議的成效阻礙了美國鋁產(chǎn)品的競爭， 因此違背了謝爾曼法。從此，成效原那么便成了美國反壟斷法域外 適用的依據(jù)。依照這一原那么，任何發(fā)生在美國境外而與美國反壟斷 法精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的 市場競爭發(fā)生阻礙，美國法院對之就有管轄權(quán)。18可是，以成效原那么為依據(jù)域外適用競爭法的做法一直受到強烈 的國際抗擊，因為它違背國際法上有關(guān)國家管轄權(quán)的一樣原那么。在 國際法上，國家管轄權(quán)包括四個方面，即屬地管轄、屬人管轄、愛惜 性管轄和普遍性管轄。屬地管轄是指國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的

34、一切人、 物和事享有完全的排他的管轄權(quán)。若是將大體的屬地管轄加以延伸， 那么有主觀適用和客觀適用之分，前者許諾對在國家內(nèi)開始而不在那 里完成的罪行有管轄權(quán)，后者許諾對在國家內(nèi)完成而即便不在那里開 始的罪行有管轄權(quán)。19屬人管轄是指國家對一切在國內(nèi)和國外的本 國人有權(quán)行使管轄，但國家行使屬人管轄的方式受到必然的限制，即 國家只能在其境內(nèi)，而不能到其境外行使該權(quán)利。愛惜性管轄是指國 家對外國人在該國領(lǐng)域外侵害該國國家和公民的重大利益的犯法行為 有權(quán)行使管轄，愛惜性管轄也不能在他國領(lǐng)土上進行，而必需在罪犯 進入本國領(lǐng)域后才能夠采取追訴方法。普遍性管轄是指依照國際法， 國家有權(quán)對普遍地危害國際和平與平

35、安及人類一起利益的某些特定的 國際犯法行為（如戰(zhàn)爭罪、海盜罪、空中劫持罪、銷售毒品罪）進行 管轄，而不管罪犯的國籍和犯法行為的發(fā)生地。成效原那么將管轄權(quán)擴展到外國人在外國的行為，顯然超出了屬 地管轄和屬人管轄的范圍。在美國對外關(guān)系法（第二次）重述中, 美國以“客觀地域管轄”為成效原那么辯護，但該辯護不具有足夠的 說服力。客觀地域管轄是成立在如此的基礎(chǔ)上：即只要犯法行為的任 一組成部份發(fā)生在一國境內(nèi)，那么該國就有管轄權(quán)。可是，若是所依 據(jù)的成效不是有關(guān)罪行的組成部份，而僅僅是所作行為的后果或反應(yīng), 那么，管轄權(quán)的屬地原那么的合法界限就被超越了，專門是若是成效 只是偶然的和不重要的，這就有不正本地

36、采取“成效”原那么為管轄 權(quán)的依照的危險和該項原那么是不是符合國際法的可疑的地方。20 何況，“客觀地域管轄”概念是在刑法的傳統(tǒng)領(lǐng)域進展起來的，它沒必 要定適用于“經(jīng)濟成效”，而經(jīng)濟成效是競爭法的中心問題。成效原那 么也不能納入到愛惜性管轄的范圍來證明其合法性。盡管愛惜性原那 么傳統(tǒng)上包括種類不同的犯法，如間諜行為、偽造政府文件等，其理 論基礎(chǔ)是國家要求對那些不管在何處實施都要挾到該國全然利益，且 不可能為實施地國所禁止的行為行使管轄權(quán)?？墒窃撛敲幢灰暈閲?家管轄的例外依照，它限于直接針對國家完整統(tǒng)一及政府功能運作的 行為，若是將它延伸于涵蓋國家更為普遍的經(jīng)濟利益(不管這些經(jīng)濟 利益何等重要

37、)，這將是愛惜性原那么的戲劇性轉(zhuǎn)變。20至于成效原 那么的域外適用是不是屬于普遍性管轄的范圍那么更是不言而喻的 了?？傊猿尚г敲礊橐罁?jù)域外適用競爭法缺乏明確的國際法基 礎(chǔ)，沒有周密的理論支持。因此，入口國試圖依據(jù)成效原那么適用本 國競爭法來判定出口國的市場競爭狀況就很寶貴到普遍承認(rèn)。鑒于競爭法域外適用的障礙，有學(xué)者建議采取“主動禮讓” (positive comity)方式來適用競爭法，從而實現(xiàn)對掠奪性傾銷的規(guī) 制。主動禮讓是指入口國既不適用明確的國際標(biāo)準(zhǔn)，也不對出口國的 方法域外適用其競爭法，相反，它能夠要求出口國的競爭當(dāng)局對這些 方法適用出口國本國的競爭法。主動禮讓與傳統(tǒng)的國際禮讓

38、（traditional comity or negative comity） 不同。依照傳統(tǒng)的國際 禮讓原那么，一國在執(zhí)行其管轄權(quán)時應(yīng)考慮其他國家的重要利益，而 主動禮讓是將主動權(quán)轉(zhuǎn)移給利益受到阻礙的國家（入口國），該國能夠 要求另一國（出口國）發(fā)起適當(dāng)?shù)膶嵤┏绦?。是不是發(fā)啟程序的最終 決定權(quán)保留給被申請國，但被申請國有義務(wù)考慮申請國的法律和利益。 在實踐中主動禮讓方式可按如下程序操作：當(dāng)收到反傾銷調(diào)查的申請 時，入口國主管當(dāng)局即可告知出口國的競爭當(dāng)局，并要求他們對本國 相關(guān)市場的競爭狀況進行調(diào)查。出口國競爭當(dāng)局在調(diào)查的整個進程中, 應(yīng)給予入口國主管當(dāng)局以充分的知曉并讓他們?nèi)〉闷渌鸭降囊磺?/p>

39、信 息。兩邊也可達到協(xié)議由入口國競爭當(dāng)局派出代表參加調(diào)查程序。若 是出口國競爭當(dāng)局經(jīng)調(diào)查后得出結(jié)論，市場競爭以違背競爭法的方式 受到了人為的限制，那么將采取補救方法；而入口國對補救方法又中 意的話，程序即可終止了。若是出口國競爭當(dāng)局經(jīng)調(diào)查以為國內(nèi)市場 不存在重要的外國產(chǎn)品進入壁壘，且入口國競爭當(dāng)局同意該結(jié)論，程 序也能夠終止了。與出口國競爭當(dāng)局進行調(diào)查相對應(yīng)，入口國競爭當(dāng) 局那么要確信本國貿(mào)易壁壘的實施是不是對其市場競爭造成損害 22.主動禮讓的優(yōu)勢是其遵守國際法上的管轄權(quán)原那么，表現(xiàn)了必然 程度的國家合作精神，在理論上不易受到解決；在實踐中也能夠被有 關(guān)國家同意（如歐盟和美國于1991年達到

40、的關(guān)于適用競爭法的雙邊協(xié) 議中就制定有主動禮讓的條款），從而有助于減少國家管轄權(quán)的沖突。 可是，主動禮讓方式的缺點也是顯而易見的，全然緣故在于該方式不 要求對不同的競爭法進行任何和諧。競爭法往往反映或蘊涵著一國的 核心價值觀和利益追求，與其經(jīng)濟福利和進展緊密相關(guān)，因此競爭法 所表現(xiàn)的政策、目標(biāo)在不同的國家，乃至同一國家的不同時期都可能 迥異，再加上歷史傳統(tǒng)和文化環(huán)境等各類因素的阻礙，每一個國家的 競爭法不管是實體規(guī)那么仍是程序規(guī)那么，不同都專門大。由于主動 禮讓方式不包括對不同國家競爭法的和諧，因此入口國和出口國在運 用該方式時不免會產(chǎn)生不合，尤其表此刻如下三個方面：第一，己確 信存在大量的限

41、制市場競爭和提升出口企業(yè)市場力量的政策和方法， 但依照現(xiàn)行法當(dāng)局不能采取行動（例如，基于效益抗辯這些方法被寬 免）；第二，兩邊對反競爭方法的存在沒成心見，但入口國政府以為出 口國競爭當(dāng)局所采取的補救方法就處置問題而言不夠有效；第三，基 于己調(diào)查到的事實，兩邊對市場競爭是不是被嚴(yán)峻阻礙的問題存有不 合。23比如說，出口國主管當(dāng)局依照其競爭法以為本國市場競爭未 受到阻礙，不存在違背競爭的情形，而入口國主管當(dāng)局不同意出口國 主管當(dāng)局的結(jié)論，而適用自身的競爭法進行判定后，仍然認(rèn)定出口國 市場存在貿(mào)易壁壘，限制了外國產(chǎn)品的進入，具有傾銷產(chǎn)生的前提， 這時，不合就不可幸免了。在這三種情形下，入口國可能會求

42、助于反 傾銷程序或向wto提起非違法之訴。從上述分析可知，由于競爭法的域外適用和主動禮讓方式在實踐中存在著重大限制，因此通過這兩種途徑實施“以競爭法取代反傾銷 法”方案極易受到阻礙。而目前，國際上正在烈火討論制定一部國際 競爭法的問題，那么，以國際競爭法取代反傾銷法是不是可能呢？第 一，制定統(tǒng)一的國際競爭法是以各國競爭法的重大和諧為前提的，而 各國競爭法的規(guī)那么不同專門大，所反映的目標(biāo)和原那么也不一樣。 以價錢歧視為例，為確信市場競爭程度，就需要對市場競爭程度有一 個相當(dāng)具體的概念。而目前，不同國家的主管當(dāng)局在許多的場合下（包 括企業(yè)歸并分析、卡特爾調(diào)查等）利用不同的標(biāo)準(zhǔn)來確信市場競爭程 度。

43、比如說，有些國家的主管當(dāng)局依托市場集中度或市場份額的定量 方法作為“支配地位”的指標(biāo)，同時進一步考慮或再也不進一步考慮 該支配地位被濫用的可能性；但有些國家，作為法律問題或政策問題, 在某些情形下或?qū)δ承┎块T給予卡特爾及其他安排寬免審查，而力圖 更多地注重市場主體的市場行為。在如此大的不同下，各國競爭法的 和諧即便可能，也必然是一個長期的進程。再者，競爭法中許多規(guī)那 么規(guī)定由任意性專門大的執(zhí)法部門酌情而定權(quán)，假設(shè)作國際統(tǒng)一規(guī)那 么立法，就需成立相應(yīng)的具有超國家全權(quán)執(zhí)法的機關(guān)來治理，按今天 貿(mào)易自由化和全世界經(jīng)濟一體化的進程狀況而論，聽說經(jīng)濟關(guān)系中主 權(quán)觀念已經(jīng)淡化，但要各國尤其經(jīng)濟超級大國同意如此一種超國家機 關(guān)的治理，似乎還難以想象。24盡管制定一部統(tǒng)一的國際競爭法以取代反傾銷法在短時間內(nèi)難以實現(xiàn)，但在區(qū)域性組織內(nèi)部以競爭法取代反傾銷法仍是能夠?qū)崿F(xiàn)的， 比較成功的例子確實是歐共體的羅馬條約和澳大利亞一新西蘭更緊密 經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定。歐共體（現(xiàn)為歐盟）是現(xiàn)今世界上區(qū)域性經(jīng)濟組織和 政治組織的典范，己完全實現(xiàn)了區(qū)域內(nèi)部貨物、效勞、勞工和資本的 自由流動，并就政府援助（補助）、政府采購方法和競爭政策等方面對 成員國制定了一起的紀(jì)律。羅馬條約在成員國之間排除反傾銷法的適 用，而僅將反傾銷法適用于來自成員國之外的國家的入口產(chǎn)品。成員 國內(nèi)部