生產(chǎn)銷售假藥罪重刑化探討

1、生產(chǎn)銷售假藥罪重刑化探討 摘要:在以“民生刑法觀”及“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論指導(dǎo)下，年施行的刑法修正案（八）將我國刑法第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪刪掉了“足以危害人體健康”的規(guī)定，使得該罪從具體危險(xiǎn)犯變?yōu)樾袨榉?。對于生產(chǎn)、銷售假藥罪的爭議不斷，“聊城主任醫(yī)師開假藥案”及“陸勇案”更是引發(fā)了廣泛而激烈的爭論。從刑法所保護(hù)的該罪法益和刑法謙抑性這兩方面對生產(chǎn)、銷售假藥罪的重刑化進(jìn)行探討。 關(guān)鍵詞:生產(chǎn)、銷售假藥罪；法益保護(hù)；刑法的謙抑性 年月日，一則聊城主任醫(yī)師為患者開假藥的新聞播出后，引發(fā)社會各界關(guān)注。之后，當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門發(fā)布情況通報(bào)，醫(yī)生陳宗祥在對患者王某禹臨床治療過程中，個(gè)人私自向患者家屬

2、建議使用未經(jīng)國家批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的“卡博替尼”藥品，違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的相關(guān)規(guī)定，決定對陳宗祥建議使用假藥行為，給予責(zé)令暫停一年執(zhí)業(yè)活動的處罰，給予行政警告處分，免去腫瘤二區(qū)科主任職務(wù)。與此同時(shí)當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)稱已經(jīng)成立專案組，對該案進(jìn)行立案偵查。該案引發(fā)各界尤其是醫(yī)學(xué)界強(qiáng)烈關(guān)注。年月日，山東省公安廳官方發(fā)布通報(bào)稱，依法對事件主任醫(yī)師陳宗祥、轉(zhuǎn)賣藥品的病人家屬王清偉作出終止偵查決定，二者行為均被認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。另一起引發(fā)激烈討論的生產(chǎn)、銷售假藥罪的“陸勇案”，結(jié)果是檢察機(jī)關(guān)以情節(jié)顯著輕微、危害不大為由決定對陸勇不起訴。這兩起案件的起因都是由于當(dāng)事人違反我國藥品管理制度，被公安機(jī)關(guān)以涉嫌刑事犯罪立案，在引

3、起社會各界激烈討論后被認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪。這兩起案件雖然了結(jié)了，但由于類似案件在司法實(shí)踐中仍然可能出現(xiàn)，因此，對生產(chǎn)、銷售假藥罪的反思就更加有必要按照刑法謙抑性原則確定其所保護(hù)的法益內(nèi)容。 一、生產(chǎn)、銷售假藥罪認(rèn)定假藥的形式與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 我國刑法第一百四十一條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售假藥的，處年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處年以上年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”?？梢钥闯鑫覈谭▽偎幍恼J(rèn)定只從形式上

4、作出規(guī)定，在認(rèn)定假藥時(shí)需要依據(jù)我國藥品管理法關(guān)于假藥的規(guī)定。我國藥品管理法第四十八條規(guī)定：禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷售假藥。有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。根據(jù)我國藥品管理法規(guī)定，假藥可以分為兩

5、大類，一類是本身不具備真藥實(shí)質(zhì)內(nèi)容，另一類是按照假藥論處的情況。在按假藥論處的情形中除了藥品變質(zhì)的、被污染的，其他都是違反藥品監(jiān)管制度的，并非對藥品本身的質(zhì)量進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定，是以是否經(jīng)過批準(zhǔn)來認(rèn)定假藥，這類假藥屬于法律擬制的假藥?，F(xiàn)實(shí)中許多需要救治的患者從國外購買藥品，這些藥品具有治療效果，在國外是合法注冊的，只是由于沒有經(jīng)過我國藥品監(jiān)督管理部門注冊而被認(rèn)定為假藥，進(jìn)而導(dǎo)致被追究刑事責(zé)任。這種客觀上救治了很多深陷絕境患者生命的行為受到刑事制裁，對該罪名的認(rèn)定是值得反思的?！傲某侵魅吾t(yī)師開假藥案”及“陸勇案”即是因?yàn)橘徺I沒有取得我國藥品批準(zhǔn)文號的藥品被認(rèn)定為假藥。這種不是以藥品本身的療效進(jìn)行實(shí)質(zhì)的

6、真假判斷，而是以違反藥品管理制度的形式認(rèn)定假藥，這樣的假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)其合理性本身即存在疑問。筆者認(rèn)為我國藥品管理法立法目的是保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益，而加強(qiáng)藥品管理只是手段，藥品的真假應(yīng)以藥品的治療功效為實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。 二、生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的法益內(nèi)容 法益即法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體是復(fù)雜客體，即國家對藥品的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。鑒于法維護(hù)秩序的價(jià)值并不具有終極性，過分強(qiáng)調(diào)刑法對特定制度和秩序的保護(hù)，只會進(jìn)一步導(dǎo)致刑法功能的異化，而轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)刑法單純維護(hù)秩序的工具主義觀念

7、理應(yīng)成為當(dāng)今刑法的價(jià)值追求。在現(xiàn)代社會對于任何個(gè)人而言，具有絕對保護(hù)價(jià)值的法益必然是人的生命和重大身體健康。一方面，生命與重大健康是個(gè)人其他法益存在的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的前提；另一方面，該法益一旦被傷害，將面臨不可挽回、修復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。換句話說，生命和重大健康安全對公民而言具有絕對價(jià)值，決定了法律（包括刑法）應(yīng)當(dāng)對該法益進(jìn)行“絕對”保護(hù)。當(dāng)前對于生產(chǎn)、銷售假藥罪的爭議焦點(diǎn)是對本罪法益內(nèi)容的不同理解。 三、生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的復(fù)數(shù)法益價(jià)值權(quán)衡 生產(chǎn)、銷售假藥罪在我國刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，從立法意圖上看，該罪所保護(hù)的主要法益是國家的藥品監(jiān)督管理秩序，而不特定多數(shù)人的身體健

8、康、生命安全是次要法益。具體到該罪法益保護(hù)的藥品的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全，這兩種不同法益的重要性來說，哪個(gè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)，值得進(jìn)行深入的價(jià)值判斷權(quán)衡。復(fù)數(shù)法益犯罪中，法益保護(hù)是存在位階性的，在刑法保護(hù)層面依據(jù)輕重緩急或者主次地位進(jìn)行區(qū)分，主法益是優(yōu)先保護(hù)的法益。當(dāng)事人的行為沒有侵害刑法所保護(hù)的主法益，即便對次法益造成損害，那么該行為就不具備構(gòu)成要件的刑事違法性要素，不構(gòu)成該罪的構(gòu)成要件。關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的主次法益之分，傳統(tǒng)刑法觀念對該罪的認(rèn)識擴(kuò)大了打擊范圍，入罪門檻過低。本罪應(yīng)該打擊的是假藥犯罪造成法益侵害的危險(xiǎn)行為，而現(xiàn)實(shí)的刑法中本罪打擊的是生產(chǎn)、銷售假藥可能造成他

9、人受到假藥侵害危險(xiǎn)的行為，這在邏輯上擴(kuò)大了本罪打擊的范圍。筆者認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的主法益應(yīng)當(dāng)是公眾生命健康安全，也就是不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。因此，民眾的生命健康安全是生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的主要法益，當(dāng)對這一法益不產(chǎn)生侵害時(shí)，即使有行為客觀上侵害到次要法益即藥品管理秩序，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。 四、關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“刑法的謙 抑性”刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，是指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少，沒有可以替代刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才可將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。最為嚴(yán)厲性是刑罰的顯著特點(diǎn)，這使得刑法在整個(gè)國家法律體系中起著后盾性及補(bǔ)充性的作

10、用。因此，只有當(dāng)某種危害行為不能用其他社會治理手段制止，才使用刑罰加以禁止，只有當(dāng)某種法益不能被其他法律充分保護(hù)時(shí)，才由刑法予以保護(hù)，人們應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑罰與其他法律的銜接。刑法的謙抑性也要求刑法秉持最后手段性原則。為了保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益，當(dāng)發(fā)生違法違規(guī)行為時(shí)，可以采取包括行政的、經(jīng)濟(jì)的、道德的等多種手段進(jìn)行規(guī)制，不能重點(diǎn)依托刑事手段，并且應(yīng)當(dāng)首先以非刑罰的法律進(jìn)行處罰，僅在發(fā)生嚴(yán)重危害社會的行為、對不特定人的生命健康安全造成巨大危害或者威脅時(shí)，才適用刑法進(jìn)行制裁。由于長期觀念的影響，我國刑法更加偏向保障公共秩序，對個(gè)人權(quán)利的保障較少，刑法人權(quán)保障機(jī)能也

11、因此受到壓抑，法律對于秩序的追求顯然超過了對自由和公正的要求。近年來，隨著人權(quán)理念的深入，人們也開始認(rèn)識到刑法人權(quán)保障機(jī)能的重要性，認(rèn)識到刑法人權(quán)保障機(jī)能與社會保護(hù)機(jī)能一定程度上的統(tǒng)一性。法律既是善良公民的大憲章，也是犯罪人的大憲章。刑法不僅要保護(hù)國家管理秩序，也要保護(hù)犯罪人的權(quán)利，尊重與保障人權(quán)逐漸成為當(dāng)今各國家刑法價(jià)值追求的主旋律，也是歷史發(fā)展的潮流與趨勢。我國年施行的刑法修正案（八）將我國刑法第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪刪掉了“足以危害人體健康”的規(guī)定，使得該罪不再設(shè)置入罪門檻。為了彰顯刑法的實(shí)質(zhì)公平正義，發(fā)揮刑法人權(quán)保障機(jī)能，該罪的入罪還應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在沒有達(dá)到嚴(yán)重危害程度，沒有對民眾生命健康產(chǎn)生直接威脅的行為，應(yīng)避免使用刑法手段進(jìn)行制裁。 五、結(jié)語 刑法的本質(zhì)是保護(hù)受到侵害的法益，對生產(chǎn)、銷售假藥罪的理解及適用，應(yīng)當(dāng)摒棄“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論，堅(jiān)持“刑法的謙抑性”，將公民生命健康安全作為該罪法益保護(hù)的主要法益，假藥的認(rèn)定必須從功能上進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以對人體的生命健康確實(shí)會產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危害為標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)行為假如不能證明它實(shí)際上侵犯了法益，即使形式上違反了刑法規(guī)范，由于不具有實(shí)質(zhì)的違法性，也就不構(gòu)成犯罪。 參考文獻(xiàn) 張明楷法益初論北京：中國政法大學(xué)出版社，