分析民事代理權制度修改已審批

1、分析民事代理權制度喬鐵軍民法作為一個傳統(tǒng)的法律部門， 各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源， 一般 都可追溯到古羅馬時代， 始終沒有出現關于代理方面的法律規(guī)定， 盡管到后期出現了“海商 法”、“企業(yè)訴”、 “特有財產所得利益訴”等法律形式但都沒有形成現代意義上的代理制 度。究其原因，古羅馬法中未能形成現代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形 成發(fā)達的社會商品經濟。 到 187 世紀下半葉到 19 世紀上半葉， 關于隱名代理的法律規(guī)定出 現了。在近代民法產生以前，作為中世紀商法重要部分的委托代理制度即已出現。在近代各 國民商法中， 委托代理較之法定代理占有更為重要的地位， 因為前者

2、與商品經濟交換關系的 相互關系更為密切。代理權的概念， 可以從我國的民法通則規(guī)定的幾個方面進行分析：從代理的內部關系 來考察， 代理權與當事人的行為具有密切的關系， 代理的內部關系包括委托授以關系和監(jiān)護 關系。前者，首先被代理人具有相應的行為能力，才能授予代理人代理權 ; 其次，受委托的 代理人，也應當有相當的行為能力 ; 再次，被代理人授出代理權，是充分的利用自己民事行 為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現一定的權利?？梢?，就代理的 內部關系而言， 代理權或是使被代理人充分的行使自己的民事行為能力， 或是法律用于補救 無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念 ; 從代理

3、權的外部關系考慮，代理權只是 一種資格或地位， 這種資格或是地位， 是指代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示 或接受第三人的意思表示的資格或地位。 代理權是意味著代理人以被代理人的名義與第三人 進行民事活動，后辦直接歸被代理人。這是一種資格。在這種資格下代理人為實現被代理人 的權利而行為。具有代理權，并不意味著有什么權利和利益，即使在代理中獲得報酬，也不 是依據代理權，而是依據委托合同而已代理權的性質，在法學界眾說紛紜，在此簡列以下兩種：其一，非權利、非義務說。代 理權者，代理人得為代理行為之資格也。乃代理人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人 之要件。代理人雖有代理權，但對于本人不能取

4、得任何權利，亦不負任何義務，本人與代理 人間基于代理權所授予法律顧問關系而發(fā)生權利義務， 系另一問題。 故學者通說認為代理權 為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權利，亦非義務 ; 其二，資格說。資格說又稱能 力說，此說認為代理人以被代理人名義為民事法律行為或資格或地位， 是代理人實施代理行 為的行為能力。臺灣法學者鄭玉波也說過：“代理權者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之 一種資格也。代理權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而代理權 對于代理人并無利益而言， 故代理人只是一種資格或地位。 ”此說內容前面代理權概念中已 論述過，此不在贅述。筆者認為代理權歸于資格說中的行為能

5、力說較為確切。法律上的資格 包括權利能力和行為能力， 前者是民事主體取得權利承擔義務的資格， 而代理行為引起的權 利義務直接歸被代理人。顯然，代理權不屬于權利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律 行為的資格。代理行為屬于法律行為，代理人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事 跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。代理權的發(fā)生：我國民法將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權是指 定代理人根據法律直接規(guī)定而進行代理時的代理權， 代理人和被代理人間往往有特殊的關系 （如血緣、婚姻、隸屬關系 ） 。委托代理的代理權指代理人根據被代理人的委托而進行代理時 的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他

6、方法委托成立便形成委托代理權。但法律規(guī) 定書面的， 代理權的發(fā)生應當依書面材料為依據。 指定代理是指人民法院或有關單位的指定 而進行的代理。 這種代理發(fā)生人民法院或有關單位的指定， 但前提是沒有委托代理人或法定 代理人。代理權的行使：代理權的實質是代理人為實現被代理人的利益而行為。因此，代理制度 關于代理權行使的最基本準則就是保證被代理人利益最大化。 代理權的行使， 是代理人以被 代理人的名義進行民事法律行為， 是一行為法律事實的發(fā)生過程。 因此代理權的行使不僅要 遵守代理制制度的規(guī)定， 而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。 要正確行使代理權就需要 遵循以下幾點原則：首先，必須在代理的權限內行

7、使代理權。代理人只有在這個限度內實施 代理行為方可產生代理的后果，如果超這個限度，就形成了超權代理。其次，應當維護被代 理人的利益，認真負責地履行代理職責。再次，委托代理人應當親自履行職責，不得擅自轉 托他人 . 最后，應當在法律規(guī)定的范圍內行使代理權，不得進行違法行為。代理權的消滅：代理權的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎關系和 撤回。我國民法中將其分為三種情形， 委托代理權消滅、 法定代理權消滅和指定代理權消滅， 分法雖然各異，但是實質大致相同。我國民法在委托代理中，“代理期間屆滿或者代理事務 完成”、 “代理人死亡”、 “代理人喪失民事行為能力”及“作為被代理人或代理人的

8、法人 終止”與法定代理和指定代理權消滅中的“被代理人取得或恢復民事行為能力”、 “代理人 喪失民事行為能力”都應該歸置于基礎關系的消滅 ; “被代理人取消委托或者代理人辭去委 托”和“指定代理的取消”應該歸置于撤回。代理權的消滅的后果： 代理權隨代理關系的消滅而消滅， 代理人不得再以代理人的身份 進行活動，否則即為無權代理 ; 代理權消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應向被代理 人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等，就其代理事務及有關財產事宜何等出報 告和移交的義務 ; 委托代理人應向被代理人交回代理證書及其他證明代理權的憑證。代理人 不得留置，以防止出現無權代理或表見代理，給社會造

9、成不必要的糾紛。代理權的權限：如果說對代理權概念的提示，解決的是其質的方面的規(guī)定，那么代理權 限則是說明其量的規(guī)定性。代理人應如何及在何種程度內進行代理活動其依據就是代理權 限。我國民法規(guī)定 ; 授權代理就應當載明代理權限，超越代理權限的代理行為，被代理人追 認后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔。代理權可分為全權代理和非全權代理。代理人在 為被代理人利益著想的情況下， 能夠獨立自主的進行代理活動， 且無須向被代理人匯報請示， 此咱代理權為全權代理，如法定代理就屬此類 ; 如果代理人不能自主解雇問題，對一些事務 的處理須向被代理人匯報請示作出決定， 此種代理為非全權代理， 委托代理大部分屬于此類

10、。 全權代理權的范圍和被代理人的權利無所差別， 而非全權代理的范圍就被限定在一定的權限 內。代理權的超越：在代理中，往往會出現越權代理。 它可以分為量的超越和質的超越。 量的超越是按照被代理人的意圖行為，但又在意圖之外作了同樣行為的一種超越，譬如，代 理買 15頭牛，卻買了 20頭; 而質的超越是指完全在被代理人意圖之外作了另一行為的一種 超越。就象讓代理買牛，卻買成了馬。質的變化也就使得權利的性質發(fā)生變化。筆者認為量 的超越仍然屬有權代理， 因為代理行為仍然部分是在被代理人的意圖之中的民事行為， 仍有 部分代理了被代理人的利益 ; 而質的超越卻是無權代理，這種代理完全不代表被代理人的利 益;

11、 代理權是代理制度的重要內容， 代理權會在代理制度的完善過程中逐漸得到遠東和明確， 代理權的規(guī)范和明確，會養(yǎng)活民事活動中的一些不必要的爭端 ; 對經濟的發(fā)展有一定的影響 和促進作用。當初，經濟的發(fā)達與否，是代理制度形成的根本原因 ; 當前，代理制度的完善 也是經濟發(fā)達的一個反映， 因為代理制度勢必要解決經濟發(fā)展帶來的種種代理問題， 因此我 們在要完善代理制度的過程中，規(guī)范和明確代理問題，讓它更好的為我國經濟發(fā)展服務。總體來說，代理權是代理制度的核心內容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生 活中也越發(fā)顯得平常， 這種行為逐漸深入到民事活動的各個方面， 但在代理權的性質、 發(fā)生、 行使等一系列

12、的問題上， 法學界中仍然存在著不同的觀點， 各家觀點也會在不斷的講座和辯 論中求同存異， 這無疑會使代理制度得到進一步完善。 代理制度的發(fā)展是建立在社會商品經 濟發(fā)展的突飛猛進，勢必要在經濟活動中更加明確代理權方面一些問題。試論我國民事訴訟和解制度的改革陳繼蘭民事訴訟中的和解，是指民事案件在立案后、判決前的訴訟過程中，雙方當事人通過自 愿平等協(xié)商，達成協(xié)議，以解決民事爭議，終結訴訟活動。與“當事人對抗型”的判決結案 方式不同，和解及調解均為“當事人合作型”的結案方式。在歐美國家民事訴訟中，當事人 和解特別是庭前達成和解的比率較高，成為終結訴訟的主要方式。而我國的狀況是，當事人 達成和解的比率相

13、當低， 而經法官調解達成協(xié)議的比率較高， 與此相聯系的是對改革完善我 國民事訴訟調解制度進行探討的文章較多， 而對和解制度進行研究的文章少見。 審判實踐中， 由于一些法院片面追求調解率， 出現了法官以判壓調、 “和稀泥”無原則調解甚至久調不決 等現象，使得理論界和實務界開始對調解制度的不足進行探討。筆者認為，對訴訟中的和解 及調解這兩種制度應當同樣給予重視， 而不應厚此薄彼， 在堅持具有中國特色的調解制度之 外，應當完善和解制度作為補充。本文在借鑒其他國家相關法制經驗的基礎上，結合分析我 國現行民事訴訟和解制度的缺陷，就如何對其進行改造提出若干建議。我國現行民事訴訟和解制度的缺陷我國現行民事訴

14、訟和解制度的主要法律依據是 1991年頒布的、 2007年修正的民事訴 訟法。該法第 51 條規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解”。但上述規(guī)定過于簡單，存在以 下缺陷：1、關于和解的合意與合法之間的關系沒有明確規(guī)定如民訴法第 13 條規(guī)定“當事人有但又規(guī)定人民法院審理民事案件權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，必須以事實為根據，以法律為準繩”。當事人通過和解終止訴訟，是否必須符合“以事實 為根據”和“以法律為準繩”的要求， 特別是在遵循實體法和程序法方面必須達到什么程度方為合法，沒有明確的規(guī)定。這給一些當事人鉆法律空子留下了“余地”，司法實踐中難以 避免當事人可能利用“和解撤訴”這

15、一形式來達到規(guī)避甚至違背法律，或者損害國家、 集體和他人合法權益的非法意圖。 民事訴訟法關于法院對當事人撤訴享有審查權的規(guī)定也相 當地原則，具體到因和解而申請撤訴的問題，法院如何審查，不好掌握，造成實踐中的操作 隨意性較大。2、關于證據調查和交換的規(guī)定不充分，對法官在和解中的作用未作規(guī)定?？疾炱渌麌?家的法律，對庭前準備程序中的證據調查和交換以及法官在訴訟和解中的作用均有較為具體 的規(guī)定。 而我國民事訴訟法對庭前準備程序中關于證據調查和交換的規(guī)定很不充分， 造成當 事人在審判前無法得到足夠的訴訟信息， 對雙方的爭點及各自的權利并不明確， 也就無法真 正恰當地處分自己的權利。借用博弈論的一個確證

16、無疑的結論是，談判者的權利愈明確，他 們之間合作博弈的可能性就愈大 ; 而談判者的權利愈模糊，他們之間合作博弈的可能性就愈 小。再有，我國民訴法對法官在當事人和解中起何作用更是未作規(guī)定，實踐中法官一般是以 積極調解甚至強行調解的形象出現的，而對促成、引導當事人和解基本上是消極的，有的法 官還強迫或誘使當事人將和解協(xié)議轉化為法院調解書的內容，違背了自愿的原則。3、對和解協(xié)議的效力規(guī)定不合理。 我國民訴法規(guī)定了調解筆錄和調解書具有法律效力， 而未規(guī)定和解協(xié)議具有法律效力。 導致實踐中， 一些被告在訴訟中故意以欺詐方式與原告達 成和解協(xié)議， 在原告撤訴后被告又反悔不履行和解協(xié)議。 由于和解協(xié)議不能作

17、為執(zhí)行的法律 依據，對原告方的權利保護不夠充分，使得當事人之間權利的配置不合理，積極參加和解的 一方權利得不到保護和相應的司法救助， 隨意反悔的一方卻得不到任何相應的法律制裁， 無 法體現法律維護公平、正義的原則。4、缺乏對和解的監(jiān)督和補救措施。實踐中，有的案件雙方當事人借“和解撤訴”的 途徑達到了規(guī)避法律的目的，或者損害國家、集體和他人的合法權益，與法制原則相悖，理 應撤銷和解協(xié)議， 否定其效力。 但法律沒有關于對和解進行事后監(jiān)督的規(guī)定， 出現上述情形， 依靠何種途徑補救，不是很明確，實踐中也不好操作改革建議針對上述缺陷， 借鑒國外有關和解制度的法制經驗， 筆者對改造我國民事訴訟和解制度 有

18、如下一些具體建議：1、確定和解適用的案件范圍。并非所有民事案件都適用和解，首先，對于特別程序的 案件，如宣告公民失蹤或者死亡以及公示催告程序案件等， 由于沒有明確對立的雙方當事人， 因而不適用和解。其次，對嚴重違反國家法律的民事案件，不適用和解，否則無法對這些案 件的當事人進行必要制裁，違背了立法意圖。如對確認違法合同無效的案件，就必須作出判 決。適用和解的案件范圍應排除以下幾種： 1適用特別程序審理的案件 ; 2適用公示 催告程序審理的案件 ; 3嚴重違反法律，侵害國家、集體或他人合法權益的案件。2 、確立中止訴訟的和解期制度。為鼓勵當事人合作，盡可能利用和解這一非對抗方式 解決糾紛，可以借

19、鑒英國和日本的做法，規(guī)定法院可以依雙方當事人的申請，也可根據案件 的具體情況 （ 比如針對婚姻家庭或者相鄰關系的案件 ） 依職權決定中止訴訟一段時間， 以便當 事人冷靜下來進行協(xié)商，達成和解。當然，為了避免訴訟遲延，和解期不宜過長，如果是雙 方當事人申請和解期的，簡易程序中應限制為十日，普通程序中應限制為1 個月;如果是法院依職權根據案件具體情況決定和解期的， 簡易程序中應限制為五日， 普通程序中應限制為 十五日。3、設立證據調查和交換程序 （或稱為庭前會議制度 ） 。證據調查和交換程序或稱為庭前 會議，是國外法院比較通行的做法，就是在庭審前由法院召集雙方當事人及其代理人開會， 對于雙方即將在開庭時出示的證據預先展示、 交換，以便對對方的證據及案件事實有基本了 解，同時尋求以非訴訟方式解決爭議的可能性，法官可以進行調解，或者引導、促成雙方當 事人達成和解協(xié)議。 證據調查和交換程序 （庭前會議 ）被視為雙方基于事實和法律之上的一個有理有據的談判過程，為當事人提供了和平解決爭端的良好氛圍。當然，為了避免審判權