侵權(quán)責(zé)任法的地位

1、、現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢之一侵權(quán)法在現(xiàn)代社會(huì)的第一個(gè)發(fā)展就是它保障的權(quán)益范圍在不斷地?cái)U(kuò)張。我剛才談到了為什么傳統(tǒng)的民法都把侵權(quán)法放在債法里面，這是因?yàn)閺牧_馬法以來一直認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的形式主要是損害賠償， 損害賠償產(chǎn)生的就是一種債的關(guān)系，在受害人和加害人之間產(chǎn)生一種損害賠償?shù)膫年P(guān)系， 這是因?yàn)閾p害賠償是侵權(quán)法的主要責(zé)任形式，因此我們可以看出，傳統(tǒng)的侵權(quán)法主要保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是現(xiàn)代侵權(quán)法它保障的權(quán)利，首先從權(quán)利的范圍上現(xiàn)在已經(jīng)大大擴(kuò)張了， 不僅僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括了人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及像股權(quán)等等這些特殊 的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在這樣一個(gè)發(fā)展過程中，侵權(quán)法的內(nèi)容、體系、規(guī)則都發(fā)生了深刻的變化，我 們下面要談，到

2、正是由于這樣一種轉(zhuǎn)化，所以導(dǎo)致了侵權(quán)法的責(zé)任形式相應(yīng)的已經(jīng)突破損害 賠償?shù)南拗贫蚨喾N責(zé)任形式擴(kuò)張，尤其是在這樣一個(gè)權(quán)益保障的擴(kuò)張過程中，人格權(quán)特別是人格權(quán)中的生命健康權(quán)在侵權(quán)法中已經(jīng)具有越來越重要的位置。我給大家舉一個(gè)簡單的例子來看出現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的一些趨勢，美國一個(gè)非常著名的判例：一個(gè)流浪漢為了尋找食物，至U U處流浪的時(shí)候想找一些吃的東西和找一點(diǎn)水喝， 有一天他來到一個(gè)田野里面發(fā)現(xiàn)了一個(gè)小木屋，這個(gè)小木屋實(shí)際上已經(jīng)很久沒有人進(jìn)去過， 他就想到這個(gè)木屋里面去找一下，看看有沒有水可以喝或者有沒有東西可以吃，因?yàn)樗I了兩天了想找點(diǎn)吃的，結(jié)果他到那把小木屋的門剛剛推開，正好木屋的主人正在里面收拾

3、東西，木屋的主人發(fā)現(xiàn)他進(jìn)來之后也沒有盤問他、也沒有制止他，當(dāng)場就拿起身邊放的一把槍就把流浪漢的一只腿給打斷了。 后來這個(gè)流浪漢在法院提起訴訟要求木屋的主人賠償，這個(gè)主人當(dāng)場就提出抗辯，抗辯的理由認(rèn)為，流浪漢沒有經(jīng)過他的許可擅自闖入他的私人物業(yè)，構(gòu)成了英美侵權(quán)法的trespasstrespass，在構(gòu)成非法侵入的情況之下，按照古老的英美法的規(guī)則，物業(yè) 的所有人可以采取各種手段把非法闖入者驅(qū)逐出去，他說我開槍也是一種驅(qū)逐的方式。古老的英美法承認(rèn)，就是物業(yè)的所有人為了保護(hù)自己的物業(yè)不受侵害他可以采取各種措施包括暴 力和驅(qū)逐，所以他認(rèn)為這是合法的。 這個(gè)案子從一審打到二審， 最后的終審判決確認(rèn)被告作

4、為這個(gè)物業(yè)的所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。法官為這個(gè)案件寫了一個(gè)十幾頁的判詞，判決的理由中有很大一段話被收錄到美國侵權(quán)法重述，非常精彩的一段話形成了一個(gè)很重要的規(guī)則。法官在判決中這樣講到， 首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)流浪漢已經(jīng)構(gòu)成了非法侵入，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任， 但是這個(gè)被告在他的生命健康沒有受到重大威脅的情況下、沒有受到現(xiàn)實(shí)威脅的情況下，僅僅為了捍衛(wèi)自己的物業(yè)、私人的財(cái)產(chǎn)而嚴(yán)重傷害原告的身體，構(gòu)成權(quán)利濫用。那么他的理論是什么哪？他的一段很著名的判決說，生命不僅僅是屬于個(gè)人的、也是屬于社會(huì)的，生命是法律保護(hù)的最高利益，任何私人物業(yè)的所有者不能以侵害他人的生命健康為代價(jià)來保護(hù)自己的 物業(yè)，除非是自己的生命健康同樣受到

5、威脅，這個(gè)意思就是說當(dāng)生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候，生命健康權(quán)應(yīng)該是處于一個(gè)優(yōu)越的地位、處于一個(gè)優(yōu)先保護(hù)的位置， 基于這樣一個(gè)規(guī)則最后判決被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這就形成了一個(gè)生命健康權(quán)優(yōu)位的重要規(guī)則。這個(gè)規(guī)則其實(shí)在大陸法系侵權(quán)法很多判例中也都體現(xiàn)了這樣的精神。我們在后面要給大家講到，其實(shí)我們的侵權(quán)責(zé)任法在很多的規(guī)定里面都是要體現(xiàn)這樣的規(guī)則，即生命健康權(quán)優(yōu)位的精神。我舉個(gè)最簡單的例子，我們的道交法7676條為什么要區(qū)機(jī)動(dòng)車和機(jī)動(dòng)車之間的關(guān)系以及機(jī)動(dòng)車和行人之間的關(guān)系？為什么我們的道交法7676條專門規(guī)定，當(dāng)在機(jī)動(dòng)車和行人之間發(fā)生事故之后，即便機(jī)動(dòng)車沒有過錯(cuò)甚至沒有任何過錯(cuò)，但是當(dāng)發(fā)生了重大的交通

6、事故造成行人的人身重大損害的時(shí)候，特別是死亡的時(shí)候機(jī)動(dòng)車至少要承擔(dān)10%10%勺責(zé)任，為什么在10%10%勺范圍內(nèi)是不能免責(zé)的？但是財(cái)產(chǎn)的侵害就不適用這個(gè) 規(guī)則了。為什么會(huì)產(chǎn)生這樣的規(guī)則？背后的法理基礎(chǔ)在哪里？其實(shí)法理基礎(chǔ)就在于生命健康 權(quán)的優(yōu)位保護(hù)，后面也有幾個(gè)案例都要和大家談到，回到這個(gè)規(guī)則上來， 現(xiàn)代侵權(quán)法它的現(xiàn)代性很大程度上我個(gè)人理解，就是體現(xiàn)在對于人的尊重、對生命健康的尊重、對人的關(guān)愛， 把對人的關(guān)愛應(yīng)該置于對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)更重要的位置。我們回到前面講的銀河賓館案，為什么會(huì)出現(xiàn)違反安保義務(wù)的責(zé)任？這背后的法理基礎(chǔ)在哪里？其實(shí)很大程度上如果我們仔細(xì)分 析的話還是在于對于生命健康的優(yōu)先保護(hù)，

7、我們假如說犯罪嫌疑人闖到賓館里面來他不是把這人殺害了只是他的東西搶了，現(xiàn)在假設(shè)提起刑事附帶民事訴訟要求賠償損失，我們說法院能夠判決要賓館在犯罪分子無力賠償?shù)臅r(shí)候來承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任哪？有沒有這種可能 性？顯然是不可能的，這里面就是考慮到對生命健康權(quán)的優(yōu)先保護(hù)。在權(quán)利擴(kuò)張的同時(shí)，現(xiàn)代侵權(quán)法也進(jìn)一步擴(kuò)張了對于權(quán)利之外的利益保護(hù)的范圍。這個(gè)利益的保護(hù)就是指的是權(quán)利之外的利益的保護(hù)，這是因?yàn)榉闪信e或者規(guī)定的典型化的權(quán)利是非常有限的，而大量的利益受到侵害以后，可能我們無法在法律上找到對應(yīng)的一 個(gè)權(quán)利來界定，這種侵權(quán)究竟侵害了哪一種權(quán)利？在實(shí)踐中出現(xiàn)的許許多多的案例都反映了 這樣一個(gè)問題。大家可能從報(bào)

8、紙上看到了殯儀館放錯(cuò)骨灰盒的案例，一家人他父親去世了到殯儀館火化了，火化完了以后殯儀館把骨灰盒讓他領(lǐng)回來，領(lǐng)回來以后全家開隆重的追悼會(huì)，大家正在痛哭流涕的時(shí)候，突然殯儀館的人趕過來這個(gè)說這個(gè)骨灰盒拿錯(cuò)了，家屬感到非常的憤怒，說我們都哭了半天了也不知道哭的是誰，家屬就到法院起訴，但殯儀館侵害了什么權(quán)利？這個(gè)案例網(wǎng)上也曾經(jīng)有討論，誰也說不清楚侵害了什么權(quán)利，類似的例子我還可以舉出許許多多出來。這就說明還有大量的侵權(quán)侵害的是權(quán)利之外的但仍然要受侵權(quán)法保護(hù)的利 益，傳統(tǒng)上侵權(quán)僅限于對權(quán)利的侵害，但現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了權(quán)利的界限，所有的法益只要是可以救濟(jì)的合法的利益都可以納入到侵權(quán)法保護(hù)的范圍，

9、我這里要特別強(qiáng)調(diào)必須是合法的而且也是可以救濟(jì)的，因?yàn)槔娴谋Ｗo(hù)范圍本身就是一個(gè)非常重大的課題。侵權(quán)法不可能對所有的利益都加以保護(hù)，否則訴訟將會(huì)泛濫成災(zāi)，但是侵權(quán)法又不能不保護(hù)利益，究竟要保護(hù)那些利益？這也是侵權(quán)法上的一個(gè)很重大的課題。我給大家簡單談一下侵權(quán)法上一個(gè)非常重要的新的發(fā)展，叫做純粹經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)展所引發(fā)的法律問題，純粹經(jīng)濟(jì)損失英文叫purepure econecon omicomic lossloss ，這個(gè)概念可以說是國際上各國的侵權(quán)法學(xué)者最為困惑，而且現(xiàn)在至今仍然是爭議極大的一個(gè)課題。什么是純粹經(jīng)濟(jì)損失？我給大家舉一個(gè)例子，假設(shè)有一個(gè)人早上起來要去上班，匆匆忙忙的開了車就上高速，結(jié)

10、果一下子就把前面的一輛車給撞壞了，而且不僅僅是把車撞壞了把車上的人也撞成重傷，這個(gè)人本來是要去簽合同的現(xiàn)在簽不了了，車上有一些財(cái)產(chǎn)也遭受了損失。不僅是因?yàn)檐嚨淖肺苍斐闪藢η懊孳嚨呢?cái)產(chǎn)損害以及車上人的人身損害，同時(shí)因?yàn)樽曹囈院筮@兩輛車現(xiàn)在把整個(gè)高速路給堵住了，后面的車都走不動(dòng)了， 加入后面有的人就急著趕路就走到邊上的道上去了，把邊上草也碾壞了， 樹也撞斷了，有的也撞到電線桿上了把電線也撞斷了，這就引發(fā)的很多損害，還有有些人也急著簽合同簽不了了，送醫(yī)院搶救的病人搶救不及時(shí)造成了病情的擴(kuò)大，可能后面還有許許多多的損失，包括有些人想要去講課也來不及趕不上了。傳統(tǒng)的侵權(quán)法研究的損害是什么損害哪？傳統(tǒng)的侵

11、權(quán)法研究的就是他開車把前面那輛車撞了 所引發(fā)的財(cái)產(chǎn)人身損失，這就是說傳統(tǒng)侵權(quán)法研究的對象都是行為有一個(gè)特定的指向，直接指向某某人造成了對他的財(cái)產(chǎn)損害，同時(shí)造成了他的人身損害，這都是直接損失。而把人撞傷導(dǎo)致他不能簽合同等等這是間接損失，不管是直接的還是間接的都是由于他的行為所直接引發(fā)的，這些損失都是傳統(tǒng)侵權(quán)法所研究的范圍，都應(yīng)該是他賠償?shù)姆秶?這是沒有問題且不用討論的，當(dāng)然是不是所有的間接損失都能賠償是另外一個(gè)問題，但不管怎么說這都是傳統(tǒng)侵權(quán)法已經(jīng)考慮到的問題。但現(xiàn)在麻煩的就在后面這些損失，這些損失是什么損失哪？就是因?yàn)槟銈儍蓚€(gè)人在車上發(fā)生碰撞導(dǎo)致交通堵塞引發(fā)了后面我們剛才講的所有的損失，這些

12、損失都不是行為人的行為所直接指向的，他的行為直接指向的是前面的受害人，當(dāng)他對前面的受害人直接實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)候而引發(fā)了對第三人的損失，所有這些第三人遭受的經(jīng)濟(jì)損失就是我們講的純粹經(jīng)濟(jì)損失。純粹經(jīng)濟(jì)損失當(dāng)然還有其他的一些類型，但是最典型的就是我們講的這種情況，就是行為人直接實(shí)施某種行為但是引發(fā)了第三人的經(jīng)濟(jì)上的損失。王澤鑒先生曾經(jīng)在各個(gè)地方講到的一個(gè)例子叫做挖斷電纜的案件，大家可以看他的文章，他就專門討論反復(fù)舉這個(gè)挖斷電纜的例子，你不小心把電纜挖斷了導(dǎo)致停電，挖斷電纜你對電纜的所有人或者管理人就直接實(shí)施了侵權(quán)行為，造成了他的財(cái)產(chǎn)損失， 這個(gè)就是傳統(tǒng)侵權(quán)法所講的損失。但是現(xiàn)在的麻煩就在于，你挖斷電

13、纜以后造成停電，這就可能引 發(fā)一系列的后果：有的人正在下樓梯， 突然電停了一不小心就摔到樓梯下面摔成了重傷；有的人家里的冰箱里面放了好多海鮮，因?yàn)橥蝗煌ｋ姾ｕr都壞了；正在開partyparty的時(shí)候突然停電大家都撞在一塊了， 還有因停電不能營業(yè)了所造成的營業(yè)損失。這些是不是都應(yīng)該由挖斷電纜的人賠償？這個(gè)是侵權(quán)法新的難題。我們剛才講到，如果所有這些損失都要讓侵權(quán)人來賠償，我們說訴訟就會(huì)泛濫成災(zāi)， 訴訟就像一片為汪洋大海， 就像我們剛才講的你不小心追 尾，你可能會(huì)引發(fā)成千上萬的訴訟。但是是不是說絕對都不賠償？這里面情況就比較復(fù)雜了， 假設(shè)你把前面的人撞了， 后面的人你明知道他要趕集，你可以把車挪開

14、而不挪開， 造成他的 重大損害，你說完全不賠償好像也沒有道理。 所以這個(gè)問題的復(fù)雜性就在這個(gè)地方。 有些國家采取一些特殊的規(guī)則，比如所故意或者可預(yù)見性來解釋在某些情況下也可能要賠償。但是 我們說利益的損失、利益的侵害，就是我們所要討論的，它和權(quán)利的侵害在法律上是要分開 的，將來侵權(quán)法的發(fā)展會(huì)范圍是越來越寬泛， 但是無論怎么發(fā)展，我想我們一定要強(qiáng)調(diào)的是, 在侵權(quán)法上權(quán)利的侵害和利益的侵害是有區(qū)別的。德國民法的一個(gè)重要貢獻(xiàn)，我覺得就是它區(qū)分了權(quán)利的侵害和利益的侵害在侵權(quán)法上產(chǎn)生不同的效果。為什么我們要把它區(qū)別開？我想首先就是利益的范圍，凡是侵害權(quán)利都會(huì)受到侵權(quán)法的救濟(jì)，但是對于利益一定要有嚴(yán)格的限

15、制，我們剛才講過不是所有的利益都要受侵權(quán)法的保護(hù)，大量的利益侵權(quán)法可能是無法提供救濟(jì)的。幾年前有一個(gè)法學(xué)雜志專門討論這樣一個(gè)案例，妻子不愿意生孩子，丈夫就到法院起訴說他的生育權(quán)受到侵害，后 來法院受理了，受理之后就引起了討論，我們的法律有沒有規(guī)定生育權(quán)？至少到現(xiàn)在為止還找不到有規(guī)定生育權(quán)的條款。實(shí)際上它是一種利益，這種利益應(yīng)不應(yīng)該受到侵權(quán)法的保護(hù)?這就是我們將要問到的問題，法院能不能介入到這些侵權(quán)案例對這樣的利益進(jìn)行保護(hù)？我一直認(rèn)為像這種案例，甚至很多在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域中的糾紛，其中可能涉及到一些利益的侵害，但是法律至少是侵權(quán)法所無法救濟(jì)的。你說妻子不愿意生孩子，法院怎么管得了這個(gè)事?法院管下

16、來之后怎么做出一個(gè)判決？即便做出一個(gè)判決怎么去執(zhí)行？你說他侵權(quán)這個(gè)問題你怎么管？我能理解丈夫的心情，他確實(shí)感到他的利益受到了侵害，但是這種利益能夠救濟(jì)嗎？對利益的保護(hù)范圍過寬， 不僅僅是會(huì)導(dǎo)致我們講到的訴訟會(huì)泛濫成災(zāi)，而且更重要的就是會(huì)導(dǎo)致對人們行為自由的重大妨害。權(quán)利都是法律明確規(guī)定的，所以權(quán)利都具有公示性、 公開性的特點(diǎn)，權(quán)利都界定了人與人之間行為的界限和范圍。但是這個(gè)利益不是這樣。 權(quán)利是我們自由行為的最大范圍，所以有一句話叫自由止于權(quán)利，自由止于權(quán)利的意思就是說， 你行使權(quán)利的最大限度就是你的自由不超過權(quán)利的范圍。但是利益不是法律明確規(guī)定的，某種利益應(yīng)不應(yīng)該受到保護(hù)？這是事后法官根據(jù)個(gè)

17、案來評價(jià)評判的，正是由于這個(gè)原因，行為人在實(shí)施某個(gè)行為的時(shí)候他不知道他的行為是不是侵害了一種合法的利益，如果這個(gè)利益的保護(hù)范圍太寬的話，人們的行為自由就會(huì)受到重大的妨害。你說如果像我剛才講到的純粹經(jīng)濟(jì)損失都要賠償，那你誰敢開車，開車不小心把人撞了或者追尾了你就可能賠的要破產(chǎn)，我看沒有幾個(gè)人敢開車了。我過去在德國訪問的時(shí)候，專門和全國人大一起調(diào)查了解德國的性騷擾制度，一個(gè)德國的法官就給我們介紹說我們現(xiàn)在的性騷擾案件是越來越多而且保護(hù)的范圍越來越寬，不僅僅是動(dòng)作可能構(gòu)成性騷擾，言語也可能構(gòu)成性騷擾，我想這也沒有問題， 因?yàn)槟阏f下流話可能構(gòu)成性騷擾。但是他說做出某種姿勢也可能構(gòu)成性騷擾，甚至擠眉弄眼

18、也可能構(gòu)成性騷擾。，后來我聽了以后我說這個(gè)界定恐怕就太寬泛了吧，眼皮眨兩下最后都構(gòu)成性騷擾，那么很多男士的行為自由是不是也受到妨害了？因?yàn)樾则}擾本身就是一種對利益的侵 害，對利益的侵害德國法已經(jīng)限制的很嚴(yán)格，就是在構(gòu)成的要件上是和權(quán)利侵權(quán)的構(gòu)成要件分開的，權(quán)利的侵害適用一般過錯(cuò)的要件，對利益的侵害常常要求行為人主觀上必須是故意的，或者是采用一種違背善良風(fēng)俗的方式。我們說在性騷擾上就最典型的反映了這個(gè)問題， 單純的做了動(dòng)作或者姿態(tài)不能說構(gòu)成性騷擾，它必須是行為人故意地或者以一種違背善良風(fēng)俗的方式實(shí)施這種行為，這就對利益侵害的限制，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)是非常值得我們借鑒的。 我個(gè)人 也一致認(rèn)為，我們將來研究利

19、益的侵權(quán)它的構(gòu)成要件是和權(quán)利侵權(quán)的構(gòu)成要件是有區(qū)別的， 這本身就是對利益救濟(jì)的一種限制，這是我想給大家介紹的第一個(gè)發(fā)展趨勢。二、現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢之二第二個(gè)侵權(quán)法的重要發(fā)展趨勢就是侵權(quán)法的救濟(jì)功能更加突出了。我們剛才講到了，現(xiàn)代侵權(quán)法鮮明地體現(xiàn)了以人為本的特征，體現(xiàn)了對人的關(guān)愛， 這也促使了侵權(quán)法的救濟(jì)功能要不斷地強(qiáng)化。 尤其是現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)可以說是無處不在， 而風(fēng)險(xiǎn)又具有不確定性。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后，擺在我們面前的主要不是對行為人怎么懲罰的問題，而是如何對不幸的受害人進(jìn)行救濟(jì)。一個(gè)司機(jī)開車，過去不是發(fā)生好幾起這樣案例，司機(jī)不小心打個(gè)盹，這個(gè)時(shí)候就發(fā)生了車毀人亡的后果，甚至是撞死幾

20、條人命。他的主觀惡性我們說是很低的，但是他造成的后果是非常嚴(yán)重的。如果我們要強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法的制裁懲罰功能來制裁懲罰他的話，其實(shí)意義已經(jīng)不是太大了。 擺在我們面前迫切需要解決的是，對這些不幸的受害人怎么去救濟(jì)？正是由于這些原因促使了侵權(quán)法它的功能發(fā)生了重大的變化。侵權(quán)法和刑法可以說是一同產(chǎn)生、長期伴隨，而且深受刑法的影響。但是在現(xiàn)代社會(huì)，侵權(quán)法和刑法的距離其實(shí)已經(jīng)拉的越來越大了，一個(gè)非常重要的區(qū)別就是，刑法主要是制裁法， 具有濃厚的懲罰性，但是侵權(quán)法主要是救濟(jì)法，它不是制裁法，我們不能說完全沒有，但我們說它主要是救濟(jì)法，這也是它和刑法的重要區(qū)別。 這個(gè)救濟(jì)體現(xiàn)在幾個(gè)方面， 我想請大家要特別注意。首先

21、就是侵權(quán)法的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和免責(zé)事由發(fā)生了變化。下面我們要講到歸責(zé)原則，嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)生很大程度上是為了體現(xiàn)救濟(jì)功能，無過錯(cuò)責(zé)任的產(chǎn)生很大程度上是為了強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)，免責(zé)事由在很多情況下越來越嚴(yán)格，過去不可抗力在所有的案件中幾乎都是可以免責(zé)的，只要發(fā)生了不可抗力都可以免責(zé)的，但是現(xiàn)在侵權(quán)法里面很多的案件不可抗力是不能免責(zé)的。所以我們的侵權(quán)法中的很多條款都規(guī)定了不可抗力是不能免 責(zé)的，大到像核設(shè)施泄露， 不管你是不是不可抗力都不能免責(zé)，很多的高度危險(xiǎn)不管是不是發(fā)生了不可抗力都不能免責(zé)；小到你養(yǎng)的一條狗，前幾天讀報(bào)紙看到一個(gè)北京發(fā)生的案例， 藏獒從家里面突然跑出來，撲向了一個(gè)行人當(dāng)場把他咬成

22、重傷，不管是不是發(fā)生了不可抗力都要承擔(dān)責(zé)任。通過這些我們可以看出，現(xiàn)在免責(zé)的要件限制是越來越嚴(yán)格，這個(gè)我就不詳細(xì)討論了。第二點(diǎn)就是企業(yè)責(zé)任的加強(qiáng)，確實(shí)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體主要是企業(yè)，市場里面主要的交易主體是企業(yè)，企業(yè)的責(zé)任現(xiàn)在是越來越重了。產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、道路交通等等現(xiàn)在都實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，這在某種程度上其實(shí)都是加重了企業(yè)的責(zé)任。特別是在雇主責(zé)任這個(gè)方面，盡管在理論上兩大法系還是有些差異，但在實(shí)際客觀效果上都是采用了 “歸責(zé)于上”的原則，就是把雇員的責(zé)任歸結(jié)到雇主身上，歸結(jié)到企業(yè)上去。當(dāng)然這背后的原因就是企業(yè)它是一個(gè)深口袋，它的錢多，賠償能力比較強(qiáng)，而其可以通過保險(xiǎn)等方式分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、 強(qiáng)化企業(yè)

23、責(zé)任，目的還是要救濟(jì)受害人。第三點(diǎn)就是保險(xiǎn)的發(fā)展對侵權(quán)法產(chǎn)生重大的影響。過去在十九世紀(jì)責(zé)任保險(xiǎn)出現(xiàn)的時(shí)候，當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是極不道德的，是受到侵權(quán)法學(xué)者強(qiáng)烈批評、抨擊的，但是現(xiàn)在普遍 都認(rèn)為，責(zé)任保險(xiǎn)在某種程度上是拯救了侵權(quán)法，我個(gè)人看法是這樣， 研究侵權(quán)法必須要研究保險(xiǎn)特別是責(zé)任保險(xiǎn)。 我們剛才講到了，我們現(xiàn)在面臨的社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，我們每天都生活在風(fēng)險(xiǎn)里面， 一個(gè)司機(jī)稍不留意可能就會(huì)闖下大禍。但是在發(fā)生事故之后， 都要通過侵權(quán)法的辦法，這種救濟(jì)的方式其實(shí)是有很多的問題的，而且有非常嚴(yán)重的問題。 因?yàn)榍謾?quán)損害賠償?shù)木葷?jì)程序復(fù)雜、時(shí)間漫長，尤其是侵權(quán)損害賠償它有一個(gè)非常重要的前提，它的合理性建立在

24、這樣一個(gè)基礎(chǔ)上，這就是加害人是有能力賠償?shù)模挥挟?dāng)加害人有能力賠償?shù)臅r(shí)候，侵權(quán)責(zé)任它才能夠?qū)崿F(xiàn)，才能夠真正的最終的給受害人提供救濟(jì)。但是在大量的事故損害里面，假如沒有責(zé)任保險(xiǎn)， 加害人難以具有這種賠償能力的。即便是一個(gè)企業(yè)，我們想想如果它的司機(jī)開車撞死了幾條人命，如果沒有保險(xiǎn)這個(gè)企業(yè)恐怕是要破產(chǎn)的。曾經(jīng)有一次我到江蘇來，一個(gè)法院的法官就跟我講，有幾個(gè)受害人的家屬抬著尸體在法院門口抗議，我說抗議什么哪，就是發(fā)生交通事故以后受害人被撞死了，結(jié)果是被一個(gè)農(nóng)民的農(nóng)用車撞死的，這個(gè)農(nóng)民也沒有買保險(xiǎn)，現(xiàn)在法院判決要農(nóng)民賠償。最后一看發(fā)現(xiàn)他就只有這么一輛還是拼 裝的農(nóng)用車，據(jù)說三千塊錢也就差不多，再者家里面

25、有一個(gè)破房子但你也不能變賣它，你把它賣掉了他沒地方住， 除此之外找不到任何財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的。受害人拿不到一分錢， 拿到拼裝的車他又不要，法院判決早來了，但是現(xiàn)在得不到一分錢賠償。所以受害人就拉著尸體到 法院抗議，這個(gè)問題我們說這是法院能夠解決的問題嗎？所以我們就要思考對受害人最及 時(shí)、最有效的救濟(jì)方式是什么，我認(rèn)為首先是保險(xiǎn)，所以我們的道交法7676條首先引進(jìn)這個(gè)規(guī)則，這是非常重要的而且代表了侵權(quán)法的發(fā)展趨勢，這就是發(fā)生交通事故以后，首先在保險(xiǎn)的范圍內(nèi)予以賠償， 不夠的再通過侵權(quán)法加以賠償。 這應(yīng)該成為將來我們侵權(quán)法發(fā)展的一 個(gè)重要的規(guī)則，不僅僅是道交法，我覺得其他法律也應(yīng)該考慮適用。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)實(shí)

26、行的是一種社會(huì)化分擔(dān)的方式，它把損失分散的像微粒一樣讓社會(huì)來分擔(dān)。如果沒有保險(xiǎn)，任何一個(gè)行為人，甚至是一個(gè)巨型企業(yè)它也承受不起這種事故的損害賠償，這弄不好可能就是巨大的數(shù)額。正是在這個(gè)意義上責(zé)任保險(xiǎn)使侵權(quán)法的救濟(jì)功能才能夠全面得到體現(xiàn)。同時(shí)責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展也帶來了侵權(quán)法歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等等方方面面的巨大變化，正是由于這個(gè)原因，大家一定能夠要注意，今天我們研究侵權(quán)法必須要把它和保險(xiǎn)結(jié)合在一起研究，否則我們單純就侵權(quán)法討論侵權(quán)法， 這是說不清楚的。 所以最近我在中國法學(xué)上討論保險(xiǎn)、侵權(quán)賠償多元化救濟(jì)機(jī)制，試圖把幾種救濟(jì)機(jī)制一定要結(jié)合起來考慮，力求對侵權(quán)法的功能有一個(gè)全面的了解和認(rèn)識。第四點(diǎn)就是社會(huì)

27、救助的功能越來越突出。這也促進(jìn)了侵權(quán)法的發(fā)展，傳統(tǒng)的侵 權(quán)法根本不討論保險(xiǎn)、 社會(huì)救助這些問題， 但是現(xiàn)在保險(xiǎn)社會(huì)救助都是侵權(quán)法必須考慮的重 大問題。為什么是這樣？比如說我們剛才講的交通事故，現(xiàn)在司機(jī)開車把人撞死了，跑了， 找不到人或者找到了他沒買保險(xiǎn)，完全無力賠償這就是我們剛才舉的例子。怎么處理？我們只能靠社會(huì)救助的辦法， 所以我們的道交法包括這次我們的侵權(quán)責(zé)任法專門寫上一條，道路交通事故要建立救助基金。大規(guī)模侵權(quán)是現(xiàn)代侵權(quán)法需要應(yīng)對的新的現(xiàn)象，大規(guī)模侵權(quán)最典型的就是像三鹿奶粉事件，一個(gè)侵權(quán)行為或者一個(gè)人實(shí)施的侵權(quán)行為會(huì)引發(fā)成千上萬的受害 人遭受損害。這個(gè)時(shí)候責(zé)任的主體， 即使它是巨型的企業(yè)

28、最后都也難免破產(chǎn)，這就需要國家建立賠償基金，需要借助于社會(huì)救助， 還有環(huán)境保護(hù)等等這些案例都會(huì)遇到同樣的問題。因此社會(huì)救助這個(gè)功能將會(huì)在侵權(quán)法里發(fā)揮越來越重要的作用，但是這里面涉及到我們在法律上沒有解決的問題，比如說社會(huì)救助、 補(bǔ)償和侵權(quán)責(zé)任究竟哪一個(gè)先實(shí)施，兩者之間是一種怎么樣的銜接關(guān)系，能不能追償?shù)膯栴}這些都提出來了。第五點(diǎn)就是責(zé)任主體和行為主體的分離，這一點(diǎn)在前面實(shí)際上已經(jīng)講到了，侵權(quán)法里面一些很多的規(guī)則都體現(xiàn)這樣一個(gè)問題。下面我想給大家講一個(gè)侵權(quán)法在制定過程中爭論非常大，也是非常復(fù)雜的問題。從這個(gè)案例里面我們可以考慮侵權(quán)法發(fā)展的一個(gè)新的現(xiàn)象，這就是所謂的高樓拋物致人損害找不到行為人的案

29、件，全國現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生了很多起這樣的案件。重慶發(fā)生的從樓上拋出的煙灰缸把一個(gè)老太太砸死了， 最后判決由整棟樓上的業(yè)主全部賠償。濟(jì)南的一個(gè)案例是從樓上拋出一個(gè)切菜板當(dāng)場把一個(gè)老太太砸死了，最后公安破案破了很久破不了，找不到行為人， 最后受害人的家屬告業(yè)主，最后法院判決業(yè)主不賠償， 駁回了受害人的請求， 正好是兩個(gè)極端的。深圳發(fā)生的一個(gè)案例是從樓上拋出玻璃，而且這個(gè)小區(qū)正好是臨街，經(jīng)常而不是一次有人從樓上拋出玻璃，幾次把人砸傷了，后來一次是把一個(gè)小孩砸死了，找不到行為人，最后法院判決由物業(yè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。這個(gè)案例曾經(jīng)找到我去中央電視臺去做點(diǎn)評，類似還有很多這種案例我不一一列舉了?，F(xiàn)在的判決是五花八

30、門， 所以確實(shí)是需要侵權(quán)法要有一個(gè)規(guī)則把它統(tǒng)一起來。那么我個(gè)人是強(qiáng)烈呼吁侵權(quán)法要寫上一條，同時(shí)我也建議，不能允許出現(xiàn)把人砸死、砸成重傷， 最后無人負(fù)責(zé)的現(xiàn)象，一定要有人對受害人負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)有人對他作出適當(dāng)?shù)馁r償，當(dāng)然究竟由誰，我個(gè)人覺得應(yīng)該是由可能的責(zé)任人負(fù)責(zé)，只能用可能的責(zé)任人這個(gè)概念。下面我就想談一下為什么我們要可能的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，我想可能有這么幾個(gè)理由，大家下去可以討論，這是一個(gè)侵權(quán)法上的新的課題。首先，是為了強(qiáng)化第生命健康權(quán)的保護(hù)。我覺得這樣一種考慮是建立在我們剛才談的生命健康權(quán)的優(yōu)先保護(hù)這樣一個(gè)理念,假如說從樓上拋出的東西僅僅是把某一個(gè)行人的財(cái)產(chǎn)造成了損害，可能沒有必要要樓里面的業(yè)主

31、承擔(dān)賠償責(zé)任，而且承擔(dān)責(zé)任也是非常不合理的。這就是強(qiáng)化生命健康權(quán)優(yōu)先的原則， 其次就是損失分擔(dān)理論， 按照這個(gè)損失分擔(dān)理論，當(dāng)不幸的損害發(fā)生的時(shí)候， 法官所要考慮的不是原告或者被告哪一方有過錯(cuò)或者哪一方?jīng)]有過錯(cuò)的問題，他應(yīng)當(dāng)考慮的是如何對不幸的受害人進(jìn)行救濟(jì)，這就是說他考慮的是，面對這個(gè)不幸的損害，怎么把它在原告被告之間 進(jìn)行公平合理的分配或者分擔(dān)，或者說有哪一方完全或者部分分擔(dān)這個(gè)損失更公平合理，這個(gè)時(shí)候法官不是要考慮哪一方有沒有過錯(cuò)的問題，而是哪一方有更強(qiáng)的分擔(dān)能力或者哪一方分擔(dān)更多的損失更加公平合理，這就是損失分擔(dān)理論要考慮的問題。這種理論決定了就是對于這種損失不能完全由受害人獨(dú)自承擔(dān)，

32、應(yīng)該有更多的人對它分擔(dān)，這樣才更為公平合理， 因?yàn)闃I(yè)主具有更強(qiáng)的分擔(dān)能力，他們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)胤謸?dān)一些損失。第三點(diǎn)就是損害預(yù)防。按照損害預(yù)防的理論，侵權(quán)法主要是救濟(jì)法，但是侵權(quán)法又是預(yù)防損害法， 也就是說，現(xiàn)代侵權(quán)法還要體現(xiàn)預(yù)防損害的功能。怎么樣有效地預(yù)防損害哪？這就是在確立侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把這個(gè)責(zé)任放在離這個(gè)損失發(fā)生的原因最近的一方身上，只有這樣才能有效地督促責(zé)任人去采取措施來預(yù)防未來可能發(fā)生的損害或者預(yù)防未 來發(fā)生類似的損害。顯然這些可能的責(zé)任人或者業(yè)主他們和受害人相比較更接近損害發(fā)生的 原因，例如物業(yè)公司和受害人相比較它更接近損害發(fā)生的原因，把責(zé)任放在業(yè)主和物業(yè)公司身上能夠督促他們?nèi)ゲ扇〈?/p>

33、施預(yù)防損害。深圳這個(gè)案例最典型地反映了這個(gè)功能，案件判下來之后物業(yè)公司馬上就在墻的外面和中間裝了兩個(gè)探頭，據(jù)說過去經(jīng)常發(fā)生拋擲玻璃的現(xiàn) 象，裝了探頭之后就再也沒有發(fā)生了，而且探頭正好可以把整個(gè)樓的外墻都照下來，反正裝上了就再也沒有發(fā)生類似的事情了。第四點(diǎn)就是從公共安全理論去考慮。這就是說公共安全它不僅僅體現(xiàn)個(gè)人利益還體現(xiàn)一種社會(huì)利益，體現(xiàn)一定程度的公共利益。讓全體業(yè)主承擔(dān)責(zé)任雖然可能其中99%99%勺人是冤枉的，損害了其中 99%99%人的財(cái)產(chǎn)利益，但是如果因此能夠有助于維護(hù)公共安全，那么 財(cái)產(chǎn)利益和公共安全的利益相比較，公共安全更為重要。公共安全其實(shí)最終體現(xiàn)的也是業(yè)主的利益，因?yàn)榧僭O(shè)這個(gè)地方

34、大家隨便從樓上拋出東西，只要誰也不承認(rèn)最后無人負(fù)責(zé)的話，那么這樣的結(jié)果最后使得大家都不安全，最不安全的還是業(yè)主，也是因?yàn)檫@個(gè)原因因此需要有人對受害人負(fù)責(zé)。由此我們確實(shí)也可以看到侵權(quán)法已經(jīng)向救濟(jì)法方向迅速發(fā)展，就是要強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)。為了強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)已經(jīng)把傳統(tǒng)的因果關(guān)系等等這些理論已經(jīng)突破了， 因 為這里面因果關(guān)系怎么判斷很復(fù)雜， 不要說直接因果關(guān)系就是相當(dāng)因果關(guān)系都不存在， 過錯(cuò) 根本不能討論，在這些案件中根本不能討論過錯(cuò)， 所以你要討論過錯(cuò)業(yè)主也接受不了， 我們因?yàn)槭攀兰o(jì)時(shí)候大十九世紀(jì)末的德國民法嚴(yán)格責(zé)任。但是現(xiàn)在因此過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格的侵權(quán)法草案當(dāng)中都避開了過錯(cuò)這兩個(gè)字，這就是為了強(qiáng)

35、化對受害人的救濟(jì)所以也突破了傳統(tǒng)規(guī)則的限制。三、現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢之三第三個(gè)重要的發(fā)展趨勢就是歸責(zé)原則的多樣化或者多元化?，F(xiàn)代侵權(quán)法和十九世紀(jì)相比較，確實(shí)應(yīng)該說在歸責(zé)原則上已經(jīng)采納了多元化的歸責(zé)原則。家都注意到，大陸法系國家的民法典大多采用單一的過錯(cuò)責(zé)任原則,典里面主要采用過錯(cuò)責(zé)任原則，只是在特別法里面采納了無過錯(cuò)責(zé)任、各國的民法典中在過錯(cuò)責(zé)任以外，都接受了無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任, 責(zé)任已經(jīng)成為侵權(quán)法的兩大基本的歸責(zé)原則。不僅如此，無過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍越來越寬泛，尤其是針對高度危險(xiǎn)活動(dòng)、動(dòng) 物致害等等現(xiàn)在普遍都采納嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任的概念在我們的條文中表述為無過錯(cuò)責(zé)任 不管行為人有沒有過錯(cuò)只

36、要法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，都要承擔(dān)責(zé)任，但是我個(gè)人的看法， 其實(shí)嚴(yán)格責(zé)任的提法更為確切、更為準(zhǔn)確。這主要是有兩個(gè)原因，一個(gè)原因就是，我們現(xiàn)在講的無過錯(cuò)不是說絕對地不考 慮任何過錯(cuò)，因?yàn)槲覀冎v的無過錯(cuò)原則，其實(shí)指的是法律規(guī)定了或者說嚴(yán)格限制了免責(zé)事由， 并且這些免責(zé)事由必有要由被告來舉證證明是不是否存在這些免責(zé)事由。實(shí)際上證明這些免責(zé)事由是非常困難的，這就導(dǎo)致了這些責(zé)任幾乎是很難被免除的。比如說，高度危險(xiǎn)作業(yè)要適用嚴(yán)格責(zé)任，但是不是完全就沒有任何免責(zé)的機(jī)會(huì)了？實(shí)際上不是這樣的，法律同時(shí)規(guī)定，如果是因?yàn)槭芎θ说墓室饣蛘呤堑谌说男袨樵斐傻囊部梢悦庳?zé)，這樣的話我們說它還是有兩個(gè)重要的免責(zé)事由存在的，

37、一個(gè)是受害人的故意， 一個(gè)是第三人的行為。 比如我們舉個(gè)例子，高壓電致人損害，過去出現(xiàn)過這種案例，一個(gè)小孩不小心跑到電線桿上玩耍被高壓電打 死、打傷或者胳膊被截肢的，這些案例時(shí)有發(fā)生。如果要適用嚴(yán)格責(zé)任，那就是說電力公司除非它能證明這是因?yàn)樾『⒐室庀胱詺⒉拍鼙幻庳?zé)，或者證明完全是第三人把他推到上面去的所以由第三人負(fù)責(zé)。如果不能證明這兩點(diǎn)，不管你有任何理由都不能免除責(zé)任，你說高壓電的架設(shè)是符合標(biāo)準(zhǔn)的， 邊上都是有欄桿的或者有人看守的，電力公司盡到了所有的注意義務(wù)，不管你舉出多少理由來，甚至是不可抗力都不能免責(zé)。 這就是說這種責(zé)任想被免除幾乎是不可能的，可能性是很小的， 正是這個(gè)意義上我們說它是不

38、考慮過錯(cuò)的。但是是不是絕對不考慮過錯(cuò)？我認(rèn)為盡量不要用無過錯(cuò)責(zé)任這個(gè)詞，因?yàn)樗皇峭耆慕^對的不考慮過錯(cuò)， 畢竟它還要考慮如果是受害人故意還可以被免責(zé)的，受害人故意這實(shí)際上也是考慮到了過錯(cuò)的問題，不是說絕對的沒有考慮，它只是不考慮行為人的過錯(cuò)，但是受害人的過錯(cuò)它還是要考慮的。其次就是現(xiàn)在嚴(yán)格責(zé)任或者無過錯(cuò)責(zé)任的發(fā)展責(zé)任的免除確實(shí)是非常嚴(yán)格，但是責(zé)任的減輕是可能的， 就是說責(zé)任的免除是不太可能的，而責(zé)任還是可以被適當(dāng)?shù)販p輕的，而責(zé)任減輕的依據(jù)主要是根據(jù)受害人的過錯(cuò)來適當(dāng)?shù)臏p輕。最典型的就是道交法7676條的規(guī)定，我們剛才說了如果把人撞死了免除責(zé)任是不可能的，除非是出現(xiàn)故意的碰瓷這種情況， 故意自

39、殺的情況，但這樣的情況舉證是很難的，如果你證明不了這一點(diǎn)，你都要承擔(dān)責(zé)任。 但是責(zé)任可以減輕，10%10%勺責(zé)任不能免除，但 10%10%以外的責(zé)任還是可以減輕的，這個(gè)減輕的 幅度就是根據(jù)過錯(cuò)。 當(dāng)然，關(guān)于道路交通事故責(zé)任， 也有人認(rèn)為不是嚴(yán)格責(zé)任化而是過錯(cuò)推 定。再如，產(chǎn)品責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，此種責(zé)任可以根據(jù)受害人的過錯(cuò)而減輕。如受害人對缺陷產(chǎn)品嚴(yán)重使用不當(dāng)， 也可以減輕生產(chǎn)者的責(zé)任。 所以在責(zé)任的具體承擔(dān)上它要考慮過錯(cuò)，因此從這個(gè)意義上來說我們也不能把它看做絕對的無過錯(cuò)責(zé)任，其實(shí)就是指嚴(yán)格責(zé)任， 嚴(yán)格責(zé)任的提法更為科學(xué)。嚴(yán)格責(zé)任的功能主要有兩點(diǎn)。第一點(diǎn)就是救濟(jì)受害人，這個(gè)我不用多談了，大家也能

40、夠理解，為什么把責(zé)任的免除規(guī)定的這么嚴(yán)格？基本的目的就是要救濟(jì)受害人。第二個(gè)重要的功能就是預(yù)防損害的發(fā)生，我給大家簡單地舉這個(gè)例子，過去經(jīng)常發(fā)生高壓電致人損害的案例，還有的人在魚塘邊上釣魚，比如魚已經(jīng)拉上鉤了， 他不小心一扯，結(jié)果鉤子一下鉤到高壓電線上，把這個(gè)人打死了。這種案例過去還發(fā)生過不少，據(jù)我了解僅僅在江蘇就發(fā)生了很多起， 這樣的事故發(fā)生了以后究竟怎么處理？究竟是適用過錯(cuò)責(zé) 任還是嚴(yán)格責(zé)任？這一直是困擾法官的一個(gè)難題。為什么會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問題？大家知道19861986年民法通則123123條明確規(guī)定：電力就是高壓、高速、火車這些都是屬于高度危險(xiǎn)活動(dòng)適 用嚴(yán)格責(zé)任，只能是在受害人是故意或者第三

41、人的行為造成結(jié)果的情形下才可以免責(zé)。民法通則今天我們回過頭來看實(shí)際上是非?？茖W(xué)的，當(dāng)時(shí)在起草的時(shí)候確實(shí)是把國際上最新的侵權(quán)法的發(fā)展成果吸收進(jìn)來的，如果按照民法通則處理顯然是要適用嚴(yán)格責(zé)任，電力公司是要賠償?shù)模呛髞砦覀冇謫为?dú)地制定了電力法、鐵路法這些單行法，這些單行法制定的時(shí)候電力部門、 鐵路部門提出了強(qiáng)烈的要求。 后來把民法通則改了， 改成了過錯(cuò)責(zé) 任，即如果因?yàn)槭芎θ俗陨淼脑虬ㄊ芎θ说倪^錯(cuò)既包括故意又包括過失，行為人不負(fù)責(zé)任。就是該由于受害人自身的原因造成損害，電力部門鐵路部門等不負(fù)責(zé)任。顯然嘛你這個(gè)釣魚把鉤掛在電線上，電力部門很容易證明你是有過失的，它可以說你一個(gè)成年人是有過錯(cuò)的，

42、您難道就不看看上面是什么東西你就在底下釣魚，釣魚的時(shí)候你應(yīng)該四處看看，你應(yīng)該到一個(gè)沒有高壓電的地方釣，你到高壓電線下釣魚本身就是有過失的，因?yàn)槟闶怯羞^失的， 那么你就應(yīng)該自己負(fù)責(zé)。 過去我們有不少法院的案例就是按照電力法、鐵路法這樣判的， 就是判電力公司不承擔(dān)責(zé)任。 到現(xiàn)在你可以看到現(xiàn)在有些法院還是按照電力法來判案子的，這個(gè)理由是不是能夠成立都是值得討論的，我看到有些案例法官的理由就是說，電力法和民法通則相比較，電力法是特別法，民法通則是一般法，按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，要優(yōu)先適用電力法，所以要適用過錯(cuò)責(zé)任。但是后來我在調(diào)研的時(shí)候，有些法官就跟我講包括有些 江蘇的法官就跟我講說我們就按照民法

43、通則判了，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，首先受害人得到了救濟(jì)， 受害人滿意，這是沒有問題的，最重要的是對于損害的預(yù)防起到了非常有效的效果，因?yàn)橐蛔鞒鲞@個(gè)判決之后，如果底下有魚塘的話，一旦經(jīng)過高壓線，電力公司就想辦法把電線架的 高一點(diǎn)，或者把邊上用一個(gè)鐵欄桿把周邊攔住，就是盡可能讓釣魚的人離電線盡可能地遠(yuǎn)一點(diǎn)，或者設(shè)置明顯的標(biāo)志說這個(gè)地方危險(xiǎn)還打上危險(xiǎn)的標(biāo)志，很多人看到危險(xiǎn)的標(biāo)志就不敢走近了。他說采取了這些措施以后， 就沒有再發(fā)生釣魚把人打死的事件，而過去發(fā)生過好幾起這樣的事情，判了一個(gè)結(jié)果上再?zèng)]有發(fā)生了，也拯救了一些生命。 這不是起到很好的預(yù)防效果嗎？但是相反電力部門不承擔(dān)任何責(zé)任，那么它當(dāng)然覺得無所謂了，怎

44、么架設(shè)高壓線都可以，這就是在法律上為什么實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，它的功能就體現(xiàn)在這一點(diǎn)。嚴(yán)格責(zé)任它的理論依據(jù)是很多的，除了我們說加強(qiáng)對受害人的保護(hù)以外，預(yù)防損害是重要的功能， 嚴(yán)格責(zé)任適用的高度危險(xiǎn)活動(dòng)，盡管這些活動(dòng)是合法的， 也給我們社會(huì)帶來了福利帶來了好處，但是我們要看到畢竟它給我們的生活帶來了危險(xiǎn)、形成了危險(xiǎn)，而所有人或者管理人從給我們所形成的危險(xiǎn)里面獲得了利益，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?yàn)檫@種危險(xiǎn)所造成的損害后果，既然你享受了利益你就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這體現(xiàn)了利益和責(zé)任相一致的原則。所以對高度危險(xiǎn)活動(dòng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任是非常必要的，這次我們侵權(quán)責(zé)任法在這一塊可能重新要回到民法通則的規(guī)定，實(shí)踐證明這是非常必要的。四、現(xiàn)

45、代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢之四第四個(gè)重要的發(fā)展趨勢就是過錯(cuò)概念的客觀化。簡單地講一下就是，侵權(quán)責(zé)任法長時(shí)間受刑法的影響， 有關(guān)過錯(cuò)的概念是一個(gè)主觀過錯(cuò)的概念。今天這個(gè)主觀過錯(cuò)在侵權(quán)法上應(yīng)該說還是有一定的意義的，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下區(qū)分主觀上的故意、過失還是有意義的，我們講到在高度危險(xiǎn)活動(dòng)中受害人故意可能就是一個(gè)免責(zé)要件，還有就是對利益的侵害可能要考慮行為人有故意的情況之下才構(gòu)成侵權(quán)，再比如我們的侵權(quán)責(zé)任法草案規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)里面對網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)營者如果他明知網(wǎng)上的侵權(quán)言論已經(jīng)構(gòu)成對他人權(quán)利的侵害，比如說把別人的裸照發(fā)到網(wǎng)上，你明知道這樣會(huì)造成對他人隱私權(quán)的侵害，你仍然傳播構(gòu)成侵權(quán)就構(gòu)成侵權(quán)等等。就是故意和過失的

46、區(qū)分意義還是存在的。但是我們必須強(qiáng)調(diào)，侵權(quán)法為了強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)，更注重在過失概念上的客觀化，換句話說，過失這個(gè)概念已經(jīng)從主觀的標(biāo)準(zhǔn)向客觀的標(biāo)準(zhǔn)客觀化的方向在發(fā)展，判斷過失不再像過去從行為人主觀上他是一種什么樣的心理狀態(tài)，而采用的是客觀的行為人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量來進(jìn)行判斷，兩大法系幾乎都是采用這樣的規(guī)則。這就是采用一個(gè)合理的、 謹(jǐn)慎的行為人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷過錯(cuò)，大陸法叫善良家父的標(biāo)準(zhǔn)，英美法叫合理人的標(biāo)準(zhǔn)， 其實(shí)都是指的是合理的、 謹(jǐn)慎的人的標(biāo)準(zhǔn)，用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人是不是有過錯(cuò)。比如說當(dāng)你現(xiàn)在去放鞭炮，放鞭炮的時(shí)候鞭炮還沒有爆炸完畢，結(jié)果邊上有一群小孩來搶鞭炮，一個(gè)小孩就把鞭炮抓在手上， 結(jié)果

47、鞭炮爆炸把這個(gè)小孩炸傷了。法官這是時(shí)候考慮過錯(cuò)， 不是考慮你放鞭炮時(shí)候你的主觀心理狀態(tài)是怎么樣的，這個(gè)不好確定，那么法官首先考慮的是什么 哪？就是一個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人，如果他要放鞭炮的時(shí)候，當(dāng)他看到周邊有小孩的時(shí)候他應(yīng)該怎么去放這個(gè)鞭炮，一個(gè)謹(jǐn)慎的人他要放鞭炮看到邊上有小孩準(zhǔn)備要搶鞭炮的時(shí)候，如果他先讓鞭炮爆炸等一會(huì)之后，再讓小孩去搶的話。如果一個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人是這樣做的， 而被告沒有這么做，那么被告就是有過錯(cuò)的。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)使得過錯(cuò)的判斷更為容易，同時(shí)也可是說這個(gè)極大地減輕了受害人過錯(cuò)的舉證負(fù)擔(dān)，強(qiáng)化了對受害人的救濟(jì)，所以它也是侵權(quán)法作為救濟(jì)法發(fā)展的一個(gè)必然要求。我舉一個(gè)例子，我們可以看出過錯(cuò)

48、標(biāo)準(zhǔn)的客觀化在實(shí)踐中的重要性。某省的游泳健將隨著一個(gè)旅行團(tuán)到海邊旅游，住在一個(gè)賓館里面，一天一大早他起來要到賓館的游泳池游泳，因?yàn)樗怯斡窘酆糜斡?，這個(gè)游泳池當(dāng)天晚上確實(shí)放滿了水，這個(gè)水還是很深的，可能泳池里面的設(shè)置還是有問題的，晚上水漸漸地滲走了， 到早晨的時(shí)候水就達(dá)不到游泳的高度了，但是這個(gè)泳池修的很漂亮，都是藍(lán)色的瓷磚看起來很耀眼很好看。雖然這個(gè)游泳健將游泳技術(shù)非常好，但他的眼睛有點(diǎn)近視，再加上水底下藍(lán)色耀眼他看的不是太清楚， 他看到的泳池水還很深， 實(shí)際上已經(jīng)是很低了， 他就把衣服一脫， 一個(gè)跳水動(dòng)作跳到這個(gè)泳 池里面，一跳下去當(dāng)場就把肋骨摔斷了幾根。這個(gè)案例在一審法院討論了很長的

49、時(shí)間，一審法院最后判決駁回原告的請求，那么駁回的理由是什么哪？主要理由就是說你是一個(gè)成年人 而且還是一個(gè)游泳健將，完全應(yīng)該知道水到多深的深度才能去游泳，更應(yīng)該知道水到多深才能夠去跳水，一個(gè)成年人在游泳甚至在跳水的時(shí)候他應(yīng)該下去看一下水究竟有多深，應(yīng)該懂得怎么去照顧自己， 盡管你的眼睛有近視， 但是你蹲下去看一下也是可以的，你在沒有了解水深的情況下跳水， 造成損害完全是由于你的過錯(cuò)造成的，這樣就駁回了原告的請求。 這個(gè)案例我認(rèn)為判的是不對的，我覺得是有問題的，這里面涉及的問題就是過錯(cuò)用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)判斷，怎樣去確定過錯(cuò)。我認(rèn)為原告確實(shí)是有過錯(cuò)的， 但是我認(rèn)為原告的過錯(cuò)跟被告的過錯(cuò) 相比，被告的過錯(cuò)

50、更為重大，原告的過錯(cuò)是輕微的，那么為什么說被告的過錯(cuò)是重大的？為 什么說原告的過錯(cuò)相比較是輕微的？這個(gè)我們就要用客觀的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。這就是說被告作為一個(gè)旅館，當(dāng)你提供一個(gè)可供游泳的泳池對旅客開放的時(shí)候，你應(yīng)當(dāng)保證這個(gè)泳池是符合標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)水還沒有達(dá)到高度的時(shí)候你為什么不把它關(guān)閉？你要對外開放這就是有過錯(cuò)的。其次，這個(gè)泳池的水晚上發(fā)生滲漏已經(jīng)是多次發(fā)生了，你是應(yīng)該知道早晨它是會(huì)泄露出去的， 這個(gè)泳池達(dá)不到游泳的標(biāo)準(zhǔn)，你就應(yīng)該關(guān)閉至少早晨應(yīng)該關(guān)閉，你沒有關(guān)閉，就是你明知道水會(huì)泄露出去而你仍然開放不關(guān)閉，這個(gè)過錯(cuò)是非常重大的。第三點(diǎn)就是在沒有關(guān)閉的情況下，你至少應(yīng)該來派人去看守， 假若你要開放的話防止有

51、人游泳遭受傷害，即便是達(dá)到了一定的高度你也應(yīng)該派人來看守，在沒有提供任何看護(hù)的情況下，你把泳池開放并且沒有任何提醒的標(biāo)志，甚至連禁止跳水這樣的提醒都沒有，顯然我們說沒有按照一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人所具有的注意義務(wù)去行為，是具有重大過錯(cuò)的， 甚至說沒有顧及到旅客的生命健康安全。當(dāng)你提供這樣一個(gè)沒有達(dá)到開放標(biāo)準(zhǔn)上的泳池，毫不顧及旅客的人身安全，因此是有重大過錯(cuò)的。為什么說旅客的過錯(cuò)是輕微的？這就是說盡管他是一個(gè)游泳健將也是一個(gè)成年人，但是當(dāng)他進(jìn)來看到這樣一個(gè)開放的泳池的時(shí)候，他有一種合理信賴，這就是侵權(quán)法上講的合理信賴?yán)碚?，他信賴你對外開放的泳池是達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的，相信你能夠給我提供一個(gè)能夠游泳甚至是跳水的環(huán)

52、境，否則你為什么不派一個(gè)人過來阻止，你都沒有這樣做，那么當(dāng)然我有合理的理由相信你是達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的。當(dāng)然即便是相信也應(yīng)該下去看看，但是這種過錯(cuò)我們說是很輕微的。所以我們侵權(quán)法現(xiàn)在要用客觀標(biāo)準(zhǔn)，這也是侵權(quán)法的一個(gè)重大變革，因?yàn)檫@樣 一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的引入使得侵權(quán)法許許多多的案件過錯(cuò)的判斷就非常容易了。五、現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢之五最后我想給大家介紹第五個(gè)發(fā)展趨勢就是多種責(zé)任形式的發(fā)展。侵權(quán)法我們剛 才講到它的權(quán)利保障的范圍不斷地?cái)U(kuò)張，不僅強(qiáng)化財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)還有其他權(quán)利特別是像人格權(quán)的保護(hù)，這樣相應(yīng)地導(dǎo)致責(zé)任形式必然要相應(yīng)地?cái)U(kuò)大。因?yàn)槲覀冋f傳統(tǒng)的侵權(quán)法僅僅是以損害賠償作為它的責(zé)任形式， 這主要是因?yàn)樗Ｗo(hù)的對象

53、主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)它向保護(hù)人格權(quán)方面發(fā)展之后，它的責(zé)任形式必然要突破損害賠償，因此侵權(quán)責(zé)任就要相應(yīng)地采納一些新的責(zé)任形態(tài)包括停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等等各種責(zé)任形式，現(xiàn) 在都要規(guī)定到侵權(quán)責(zé)任里面來。所以這次我們侵權(quán)責(zé)任法列舉了十種責(zé)任形態(tài)，這些責(zé)任形態(tài)應(yīng)該說都是提供給受害人由受害人自己來選擇的，有時(shí)候還能自己去確定哪一種責(zé)任形式對他們最有利。這里面爭論非常大的一個(gè)問題就是，侵權(quán)法規(guī)定的責(zé)任形式和物權(quán)法規(guī)定的責(zé)任形式即物權(quán)請求權(quán)將來是一個(gè)什么關(guān)系，這是一個(gè)很復(fù)雜的問題。 我們知道物權(quán)法明確規(guī)定在侵害物權(quán)的情況下，受害人有權(quán)請求返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)、停止侵害，這些 責(zé)

54、任形式現(xiàn)在都規(guī)定到了侵權(quán)法里面。所以在侵害財(cái)產(chǎn)的情況下，可能受害人將來就會(huì)遇到個(gè)問題，這兩者之間是一種什么的關(guān)系。我個(gè)人一直認(rèn)為當(dāng)侵權(quán)法將來通過以后，對于受害究竟應(yīng)該適用侵權(quán)法還是應(yīng)該適用物權(quán)法，究竟應(yīng)該選擇物權(quán)請求權(quán)還是侵權(quán)請求權(quán)這樣一人或者律師來說考慮的就是把它看作是一個(gè)競合的關(guān)系，在侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下將發(fā)生一個(gè)責(zé)任競合的關(guān)系，這個(gè)時(shí)候就應(yīng)該完全由受害人自己去選擇，他可以選擇物權(quán)請求權(quán)也可以選擇侵權(quán)請求權(quán)，選擇不同的請求權(quán)在比如說訴訟時(shí)效等等這些方面是有區(qū)別的，比如說你要適用侵權(quán)的請求權(quán)的話就要適用兩年或者一年的訴訟時(shí)效，但是你要適用物權(quán)請求權(quán)，我們現(xiàn)在物權(quán)法對物權(quán)請求權(quán)的時(shí)效沒有規(guī)定，所

55、以現(xiàn)在還不受到時(shí)效的限制，如果選擇侵權(quán)的請求權(quán)要證明過錯(cuò)，但是如果適用物權(quán)請求權(quán)就不需要證明過錯(cuò)的問題，它是不一樣的。侵權(quán)責(zé)任的主要形式仍然是損害賠償，而損害賠償中主要是財(cái)產(chǎn)損害賠償。例如，侵權(quán)法草案中所規(guī)定的賠償損失，就是指財(cái)產(chǎn)損害賠償。就財(cái)產(chǎn)損害賠償問題，我想主要談?wù)勱P(guān)于死亡賠償金的問題。這也是這次侵權(quán)法爭論非常激烈的一個(gè)問題，給大家簡單談一下，最后大家有問題我們簡單談一下。大家知道最高人民法院關(guān)于人身損害賠償司法解釋確立了一個(gè)很重要的規(guī)則，這就是在發(fā)生了事故導(dǎo)致死亡以后，對受害人的賠償區(qū)分城鄉(xiāng)居民進(jìn)行不同的賠償，一個(gè)就是城鎮(zhèn)居民人均可支配收入，農(nóng)村居民采用是純收入標(biāo)準(zhǔn)， 大家可以查一下人

56、身損害賠償司法解釋規(guī)定，總體上來說就是區(qū)分城鄉(xiāng)進(jìn)行不同的賠償。后來發(fā)生了最典型的就是重慶的這個(gè)案例，在一個(gè)交通事故里面多個(gè)受害人死亡，城鎮(zhèn)居民所獲得的賠償數(shù)額比農(nóng)村居民受害人所獲得的賠償高出了三倍以上，據(jù)說在有的地方甚至達(dá)到四倍，因此引發(fā)了對這個(gè)規(guī)則的激烈討論，很多人強(qiáng)烈批評這個(gè)規(guī)則是同命不同價(jià)，甚至認(rèn)為是違憲的。在這里我也想談?wù)勎覀€(gè)人的看法，我個(gè)人是這樣看的，首先，我認(rèn)為不能說采取了城鄉(xiāng)不同賠償標(biāo)準(zhǔn)就是采用了同命不同價(jià)的模式，不能把它上升到同命不同價(jià)的問題來討論，更不能把它上升到是不是違憲的問題上來討論，因?yàn)檫@里面不存在同命不同價(jià)的問題，這是因?yàn)樯旧硭菬o價(jià)的，生命在任何時(shí)候都是沒有價(jià)格

57、的，假如生命是有價(jià)的話，我們是不是可以花錢來買生命哪？這當(dāng)然是不可能的，同時(shí)死者的近親屬他主張權(quán)利要求賠償也不是根據(jù)死者的生命權(quán)來主張賠償?shù)?，不是要求賠償死者的生命權(quán)，為什么這樣說？這是因?yàn)槿艘坏┧劳鲆院笊鼨?quán)就喪失了，生命權(quán)已經(jīng)不存在了， 生命權(quán)在法律上既不能轉(zhuǎn)讓也不能繼承，生命權(quán)怎么能繼承哪？因?yàn)樯呀?jīng)不存在了，死者的近親屬不可能以生命權(quán)受侵害為由要求賠償，這就談不上對生命權(quán)的賠償，那么這里賠償?shù)氖鞘裁茨?？它賠償?shù)氖且驗(yàn)槿怂劳鲋笏l(fā)的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。財(cái)產(chǎn)損失又包括直接費(fèi)用損失比如喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等等這些費(fèi)用的損失， 這些費(fèi)用損失有時(shí)算起來也不少，有的人大張旗鼓地辦喪事喪葬費(fèi)也可能很

58、高，當(dāng)然法官不一定都支持。 財(cái)產(chǎn)損失中的第二部分就是因?yàn)槭芎θ说乃劳鰧?dǎo)致 被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)收入的喪失，以及死者生前本來可以獲得的收入的喪失，這是財(cái)產(chǎn)損失里面很重要的一部分，現(xiàn)在大陸法系國家在死亡賠償金的問題上主要考慮的就是撫養(yǎng)收入的喪失 和收入的喪失這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在形成了大陸法系國家有兩個(gè)重要理論標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，一個(gè)是以德國為代表的死亡賠償金以撫養(yǎng)收入作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，另一個(gè)是以日本為代表的死亡賠償金主要以死者生前的收入喪失作為標(biāo)準(zhǔn)，這基本上形成了兩大學(xué)說，這兩種學(xué)說其實(shí)也各有利弊。按照德國的撫養(yǎng)喪失標(biāo)準(zhǔn)， 撫養(yǎng)的損失大體在全國范圍內(nèi)差不了多少，而且主要考慮的是被撫養(yǎng)人的情況也就是死者近親屬的情況，對死者近親屬的情況大體是差不多的，這樣最后賠償出來的數(shù)額是基本差不多的， 給法官的自由裁量范圍很小。 但是日本的標(biāo)準(zhǔn)就很不一樣了， 日本的標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)樗歉鶕?jù)死者生前的收入來判斷，那就是主要以死者收入為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷， 這個(gè)麻煩就很大了， 你要開車不小心把一個(gè)億萬富翁撞死了， 不要說億萬富翁，你不小心把 一個(gè)律師撞死了，那可能就賠的慘了， 但如果你是把一個(gè)流浪漢撞死了，你可能還賠不了什么錢，他就是根據(jù)你死者生前的收入判斷的，這個(gè)差別是巨大的。 所以最后賠償?shù)臅r(shí)候就看你的運(yùn)氣怎么樣了， 看你撞死的是誰了。 這是我們講的首先是財(cái)產(chǎn)損失，是因?yàn)樗劳鲆l(fā)的財(cái)產(chǎn)損失。其次就是精神損害，這就是因?yàn)樗勒叩乃劳鼋o死者