試議《勞動合同法》和企業(yè)風(fēng)險防范

1、勞動合同法與企業(yè)風(fēng)險防范新的勞動合同法的頒布，無疑給企業(yè)增加了很大的隱形風(fēng)險。如果不能做到防患于未然，在日后的糾紛中會十分被動。在此針對新的勞動合同法與企業(yè)如何規(guī)避風(fēng)險 淺談幾點(diǎn)看法：一、 招聘如果勞動者提供虛假信息或隱瞞真實(shí)情況而導(dǎo)致企業(yè) 違背真實(shí)意思而錄用，此種合同應(yīng)認(rèn)定為無效。為了規(guī)避這 種風(fēng)險，用人單位招聘時應(yīng)先從以下幾個方面審查：1、對勞動者年齡進(jìn)行審查。要求勞動者提供身份證原件與復(fù)印件，核對無誤后在身 份證復(fù)印件上簽署： “與原件一致，由某某提供”并要求勞 動者簽名確認(rèn)。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定用人單位使用未滿 16 周 歲的員工為使用童工，要受到行政處罰甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。2、要求勞動者提

2、供身體健康證明。 根據(jù)法律規(guī)定，勞動者在患病期享有醫(yī)療期，而且在醫(yī) 療期滿后，勞動者不能從事原工作者，用人單位應(yīng)當(dāng)為其調(diào) 整工作崗位，如果勞動者經(jīng)用人單位調(diào)整工作崗位后仍然不能從事的，用人單位可以依法解除合同，但應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金。為規(guī)避這種風(fēng)險，用人單位最好要求勞動者在入職時 提供縣級以上醫(yī)院出具的健康證明，有條件的話最好要求勞 動者在用人單位指定的醫(yī)院進(jìn)行體檢。3、對勞動者的學(xué)歷、資格證書、及工作經(jīng)歷審查。用人單位可以通過網(wǎng)站對勞動者提供的學(xué)歷、資格證書 進(jìn)行驗(yàn)證，對勞動者工作經(jīng)歷的審查，則要求勞動者在入職 登記表上進(jìn)行登記并對其所提供的信息的真實(shí)性做出承諾， 若其所提供的信息為虛假，應(yīng)

3、承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。4、對勞動者是否與其他用人單位存在勞動關(guān)系進(jìn)行審 查。用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動者入職時要求勞動者提供勞動關(guān)系 解除（終止）的證明。因?yàn)槿绻萌藛挝讳浻昧伺c其他用人 單位尚有勞動關(guān)系的勞動者，對原單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該 用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。5、制定明確的錄用條件，并對錄用條件進(jìn)行公示。因?yàn)殇浻脳l件約定不明的，用人單位就不能以勞動者不 符合錄用條件為由將其辭退。根據(jù)勞動合同法 39 條規(guī)定：勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的用人單位可以 解除合同，但必須具備四個條件： A 、用人單位有錄用條件。 B、有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。C、用人單位解除勞動合同通知書應(yīng)當(dāng)在試用

4、期內(nèi)做出。D、解除通知書要說明 理由，并在試用期內(nèi)交勞動者簽收。錄用條件可以從以下三類因素確定為錄用條件。A 、能力因素， 如學(xué)歷、 經(jīng)歷、 資歷、 績效以及試用期的考核成績。 B、態(tài)度因素，如是否遵守公司的規(guī)章制度。C、身體因素，如是否符合特定崗位對身體的特殊要求，無特殊疾病。但應(yīng) 當(dāng)注意，未婚未育等侵權(quán)性條件或乙肝病毒攜帶者等歧視性 條件，不能作為錄用條件的內(nèi)容。對錄用條件一定要公示，A 、招聘員工時向其明示錄用條件，在員工入職時，對錄用條件簽字確認(rèn)，作為入職登記 表的附件。 B 、在勞動合同中明確約定錄用特殊條件，在規(guī) 章制度中規(guī)定錄用的普通條件，將規(guī)章制度作為勞動合同的 附件。制定公司

5、的規(guī)章制度，編制成冊。做好員工簽收。確認(rèn) 記錄，或進(jìn)行規(guī)章制度的集中培訓(xùn)考試。并做好培訓(xùn)人員的 簽到記錄。規(guī)章制度考試應(yīng)當(dāng)將試卷作為員工檔案資料保 存，該試卷即可作為規(guī)章制度公示的證明，亦可作為對員工 是否勝任工作的一種參考。二、訂立勞動合同1、用人單位應(yīng)當(dāng)在建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)訂立 書面的勞動合同。否則從第二個月開始，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞 動者每月支付兩倍工資，并補(bǔ)簽勞動合同。如果自用工之日 起，滿一年仍舊沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的，視為用 人單位與勞動者已簽訂無固定期限勞動合同。 勞動關(guān)系自用工之日起建立，用人單位承擔(dān)繳納社會保 險，支付工傷保險待遇責(zé)任的前提是勞動者與用人單位存在

6、勞動關(guān)系，而非是否簽訂勞動合同，用人單位在簽訂勞動合 同時對勞動者切實(shí)利益相關(guān)的資薪待遇、工作地點(diǎn)、工作崗 位等條款應(yīng)當(dāng)細(xì)致推敲后確定，否則會導(dǎo)致用人單位在發(fā)生 勞動爭議時承擔(dān)更多責(zé)任。2、選擇勞動合同期限 選擇勞動合同期限非常重要，因?yàn)橛萌藛挝慌c勞動者連 續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同，且勞動者沒有違法違紀(jì)以 及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出訂立無固定期限的 勞動合同的，用人單位就應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合 同。同時，勞動合同期限的長短也決定著試用期的長短。勞 動合同期限 3 個月1年，試用期不得超過 1 個月；1年3 年的，試用期不得超過 2 個月； 3 年以上的固定期限的勞動 合同

7、試用期不得超過六個月。我認(rèn)為，用人單位對新員工確 定的勞動合同期限 3-5 年最好，這樣，用人單位對新員工擁 有 6 個月的試用期，可有助于更好的對新員工進(jìn)行考察，對 達(dá)不到用人單位要求的員工，可以充分利用試用期來合法解 除勞動合同。3、充分利用以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。如果用人單位之前與勞動者簽訂的是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不論用人單位與勞動者簽訂過幾次勞動 合同，均不構(gòu)成必須簽訂無固定期限勞動合同的“連續(xù)簽訂 兩次固定期限勞動合同”這一條件，這樣可同時規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償和簽訂無固定勞動合同的法律風(fēng)險。用人單位的用工成本 減少，法律風(fēng)險也大大降低。 但這樣的合同也不能無限擴(kuò)

8、大。 一般在以下情況下，用人單位可以與勞動者簽訂以完成一定 工作任務(wù)為期限的勞動合同： A 、以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期 限的勞動合同。 B 、以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動合 同。C、因季節(jié)原因用工的勞動合同。D、其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。三、試用期風(fēng)險1、試用期的約定方式。試用期存在的前提是用人單位 與勞動者簽訂了書面勞動合同，試用期存在于勞動合同期限 中，如果雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，試用期當(dāng)然不可能存 在，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，僅僅只是 口頭約定或者在入職登記表及規(guī)章制度中規(guī)定試用期，將面 臨很大的法律風(fēng)險：首先，口頭約定或者在入職登記表及規(guī) 章

9、制度中規(guī)定試用期無效，視為無試用期。其次，不簽訂書 面勞動合同又將面臨支付雙倍工資和簽訂無固定期限勞動 合同的風(fēng)險。只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期合同視 為勞動合同，且無試用期，試用期的工資，應(yīng)當(dāng)不低于正常工資的 80%，并且不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即無 論勞動關(guān)系建立或存續(xù)期間工作崗位調(diào)動，甚至離職后再回 來工作的，用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，否 則約定的試用期無效。建議用人單位、可以采取以下方式變 通處理： A 、在試用期內(nèi)，用人單位對試用期考核不合格的 勞動者應(yīng)當(dāng)依法及時解除勞動合同，不能再將考核不合格的

10、勞動者調(diào)整到新的崗位并再次約定試用期。B、試用期后，用人單位對不能勝任工作的（應(yīng)當(dāng)有客觀的考核記錄）勞動 者調(diào)整工作崗位的，如果勞動者在新的崗位上仍然不能勝任 工作的用人單位亦可解除合同，并非因沒有試用期而不能解 除。C、對因工作需要而調(diào)整勞動者工作崗位的，用人單位 對勞動者在新的工作崗位上的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)作出客觀的記錄和 評價。當(dāng)勞動者在新的崗位上的表現(xiàn)達(dá)不到用人單位該崗位 規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時，用人單位可以再次將勞動者原來崗位或其他 崗位。2、試用期的社會保險 在試用期間，如果用人單位未為勞動者繳納社會保險， 勞動者就可以據(jù)此解除勞動合同，要求用人單位補(bǔ)交社會保 險并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，此外若勞動者發(fā)生工

11、傷、疾病、意外 傷亡等情況，公司應(yīng)承擔(dān)因此發(fā)生的高額費(fèi)用，實(shí)在得不償 失。4、試用期內(nèi)培訓(xùn)的風(fēng)險 用人單位出資（指有指出貨幣憑證的情況下） ，對職工 進(jìn)行各項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動合同的，如果 在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付各項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi) 用。如果用人單位欲安排勞動者參加專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，切記不 要在試用期內(nèi)安排，如果確需要在試用期內(nèi)安排，則應(yīng)當(dāng)與 勞動者協(xié)商就勞動合同進(jìn)行變更，將勞動合同中的試用期縮 短，讓勞動者參加培訓(xùn)時已經(jīng)是單位的正式員工，這樣可以 規(guī)避培訓(xùn)協(xié)議無效的風(fēng)險。如果在試用期內(nèi)，用人單位不得 要求勞動者支付該各項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果在試用期滿后，在合 同期內(nèi)，用人單位可以

12、要求勞動者支付各項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。四、如何約定服務(wù)期 用人單位應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，不要將上崗前的培訓(xùn) 與專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)相混同，只有在為勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn) 的時候才有簽訂服務(wù)期協(xié)議的必要，因此，用人單位與勞動 者簽訂專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議時應(yīng)當(dāng)注意培訓(xùn)性質(zhì)的明確界定，特別 是對諸如資格認(rèn)證，項(xiàng)目課程等性質(zhì)相對模糊的培訓(xùn)類別， 更要通過專門條款的方法予以明確，以降低被認(rèn)定為非專業(yè) 技術(shù)培訓(xùn)的風(fēng)險。 同時，在專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議中對培訓(xùn)費(fèi)的范疇予以明確說明。用 人單位可以在培訓(xùn)協(xié)議中對培訓(xùn)費(fèi)的構(gòu)成以及計算方式進(jìn) 行明確約定，以免將來對培訓(xùn)費(fèi)用的范圍發(fā)生爭議。培訓(xùn)費(fèi)一般包括用人單位向培訓(xùn)單位直接交付的培訓(xùn)費(fèi)、住宿費(fèi)、

13、差旅費(fèi)以及培訓(xùn)補(bǔ)貼等直接培訓(xùn)支出，用人單位對該項(xiàng)的培 訓(xùn)費(fèi)用的票據(jù)或支付憑證應(yīng)當(dāng)妥善保管，以便于糾紛發(fā)生時 的舉證。勞動者違反服務(wù)期的約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付 違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。 用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履 行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位在簽訂服務(wù)期協(xié)議 時，為了避免糾紛發(fā)生，應(yīng)注意服務(wù)期協(xié)議與勞動合同期限 的一致，如果勞動合同期限短于服務(wù)期協(xié)議，可以在簽訂服 務(wù)協(xié)議時同時變更勞動合同，將勞動合同期限延長，以便于 服務(wù)期保持一致。五、保密中的風(fēng)險和防范（后續(xù)） 商業(yè)秘密即不為公眾知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具 有實(shí)用性并

14、經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息 都屬于商業(yè)秘密，其中包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工 藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、 招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。用人單位為了保證自己的商業(yè)秘密得到法律的保護(hù)，在實(shí) 踐操作中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1、確定商業(yè)秘密的范圍。在保密協(xié)議中或內(nèi)部文件中明 確應(yīng)與保密的商業(yè)信息或商業(yè)技術(shù)，對其進(jìn)行詳細(xì)表述與列舉，并將其告知勞動者，以保證勞動者對商業(yè)秘密的范圍清 楚知曉。2、要對企業(yè)的商業(yè)秘密采取保密措施。一般可以采取：A:在商業(yè)秘密載體上加蓋“保密”或“秘密”印章，必要時 可以對相關(guān)商業(yè)秘密進(jìn)行分級，注明密級。B :建議用人單位與負(fù)有保密義

15、務(wù)的勞動者簽訂保密協(xié)議。C;與外部合作過程中， 如涉及商業(yè)秘密， 應(yīng)簽訂保密協(xié)議或添加保密條款。D ;在員工離職時，用人單位最好制定比較詳細(xì)的離職移交 表單，要求離職員工清楚、完整地填寫商業(yè)秘密的離職移交 信息，或要求員工做出有關(guān)商業(yè)秘密的聲明、確認(rèn)。E;制定內(nèi)部保密規(guī)章制度，向員工公示。3 、發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密泄漏后，要及時采取措施，避免損失進(jìn) 一步擴(kuò)大，同時取得勞動者泄密的相關(guān)證據(jù)，以便向其主張 賠償責(zé)任。六、勞動者不能勝任工作，用人單位如何調(diào)整其工作 崗位。 在生產(chǎn)經(jīng)營中，用人單位根據(jù)工作需要及勞動者的工 作能力，不可避免地意欲對部分勞動者進(jìn)行崗調(diào)，為了規(guī)避 法律風(fēng)險建議用人單位按如下方式進(jìn)行

16、操作:1、在勞動合同或內(nèi)部規(guī)章制度中規(guī)定，用人單位設(shè)置專 門的績效考核體系對勞動者實(shí)施考核，對考核不合格的勞動 者，用人單位有權(quán)選擇對其進(jìn)行培訓(xùn)或根據(jù)公司崗位特點(diǎn)及 生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整其工作崗位。2、對不勝任工作的勞動者，建議用人單位先對其進(jìn)行培訓(xùn)，經(jīng)培訓(xùn)仍不能勝任工作的，公司對其調(diào)整工作崗位。3、用人單位制定科學(xué)、合理、可操作性強(qiáng)的績效考核體 系方案，并與薪資管理、崗位制度結(jié)合，妥善對待調(diào)崗的勞 動者。4、判斷調(diào)崗是否合法，勞動者是否勝任工作尤為重要， 故用人單位應(yīng)妥善收集、保管勞動者不能勝任工作的證據(jù)材 料，尤其是績效考核結(jié)論。5、在決定調(diào)崗過程中。用人單位應(yīng)注意溝通技巧，盡量 減少不必要的

17、紛爭，促進(jìn)調(diào)崗工作順利進(jìn)行。培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以 書面形式通知勞動者本人解除合同或者額外支付一個月工 資后解除合同。解除勞動合同通知書通知書編號：我們雙方于 - 年 - 月 -日簽訂的勞動合同， 因-不能勝任工作崗位 - 原因而無法繼續(xù)履行，現(xiàn)根據(jù)勞動合 同法第 -40-條第 二 款第的規(guī)定，決定從 - 年 -月 - 日起與您解除勞動合同，請您于 - 年 - 月- 日前到 - 部門辦理解除勞動合同手續(xù)。通知方：（蓋章）簽字代表:-年-月 -日簽收回執(zhí)本人已收到-單位于 -年 -月-日發(fā)出的解除勞動合同通知書。被通知方：（簽字）-年-月-日工作移交結(jié)算清單姓名部門職務(wù)日期類別口調(diào)動口辭職 口