現(xiàn)行離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失和反思

1、現(xiàn)行離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失和反思論文摘要 婚姻登記機(jī)關(guān)的行政登記離婚與法院的訴訟離婚是我國 解決離婚糾紛的法定方式，維護(hù)了婚姻當(dāng)事人的離婚自由，但在未成年子女利益 方面缺少應(yīng)有的保護(hù)機(jī)制。父母離婚的隨意性給未成年子女帶來極大的傷害，在婚姻法、民事訴訟法的修訂中應(yīng)確立未成年人利益最大化原則，考慮未成年人的 特點(diǎn)進(jìn)行特殊的法律保護(hù)。論文關(guān)鍵詞登記離婚訴訟離婚未成年人保護(hù)離婚自由是我國婚姻法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則 ，也是憲法賦予公民的基本 權(quán)利,體現(xiàn)了法律對婚姻關(guān)系當(dāng)事人意思自治的尊重。 在離婚案件的處理中，法律 更多的關(guān)注婚姻當(dāng)事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位 ，他 們的撫養(yǎng)、

2、監(jiān)護(hù)、教育乃至身心健康等都會(huì)受到一定的影響 ，承受了父母離婚帶 來的傷害。一、我國的離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失離婚,即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關(guān)系。 我國的婚姻立法對于離婚 糾紛的解決設(shè)置了兩種制度：一是夫妻雙方達(dá)成離婚合意基礎(chǔ)上的行政登記離婚 制度。二是一方當(dāng)事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現(xiàn) 了我國婚姻立法對當(dāng)事人離婚自由的保護(hù)，都從成年人是否愿意維護(hù)婚姻關(guān)系的 角度出發(fā)，賦予成年人婚姻自主權(quán)的選擇，但在未成年人的利益保護(hù)上有所欠缺。（一）登記離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失我國婚姻法第31條規(guī)定，“男女雙方自愿離婚，準(zhǔn)予離婚。雙方必須 到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。婚姻登

3、記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財(cái)產(chǎn)問 題己有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證?！痹摲l充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人離婚自由權(quán)的保 護(hù)，并在涉及未成年子女利益時(shí)規(guī)定了婚姻登記機(jī)關(guān)的行政審查權(quán)，但審查權(quán)限缺乏具體明確的規(guī)定。20XX年婚姻登記條例第11條規(guī)定，“婚姻登記機(jī)關(guān) 應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事 人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng) 當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證?！痹撘?guī)定實(shí)際上僅賦予婚姻登記機(jī)關(guān)的形式審查權(quán) ， 即僅限于對當(dāng)事人雙方是否共同簽署了離婚協(xié)議書 ，以及戶口薄、身份證、結(jié)婚 證等材料進(jìn)行形式審查，對離婚協(xié)議中涉及未成年子女

4、利益的約定條款的公平性 與合理性不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對有關(guān)父母離異時(shí)子女是否發(fā)表了意見，離婚當(dāng)事人自行達(dá)成的協(xié)議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規(guī)定。而在現(xiàn)實(shí)生活中,絕大多數(shù)的父母離婚是不會(huì)征求子女意見的。 尤其是“當(dāng)場予以登記，發(fā)給 離婚證”的舉措更顯得法律對未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失，父母匆忙離婚致使未成 年子女的利益蒙受損失，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公正。（二）訴訟離婚制度對未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失現(xiàn)行婚姻法第32條，“規(guī)定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院 提出離婚訴訟。”但訴訟離婚制度對未成年子女的保護(hù)存在不足：主要體現(xiàn)在：1. 離婚訴訟與一般的財(cái)產(chǎn)訴訟未做區(qū)分，忽視未成年人利益現(xiàn)行民事訴訟法歷

5、經(jīng)兩次修訂，均未將含離婚在內(nèi)的家事糾紛案件與 財(cái)產(chǎn)案件進(jìn)行區(qū)分，而是使用統(tǒng)一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無 法得到體現(xiàn)。在涉及未成年人利益如探視權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等的離婚案件中，夫妻雙方由于財(cái)產(chǎn)、感情糾葛，在訴訟中相互對抗，各自爭取自身利益的最大化，未成年子 女的利益容易被忽視。2. 離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益離婚訴訟過程重在保護(hù)婚姻當(dāng)事人離婚自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這是我國離婚立法的宗旨，但卻忽視了對未成年子女利益的保護(hù)?；橐龇ǖ?2條規(guī)定：“人 民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有 以下情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚:（一）重婚或有配偶與他人

6、同居的；（二） 實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四） 因感情不和分居滿兩年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！贝颂幍摹半x婚案件”并沒有規(guī)定具體的 適用范圍，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”的“應(yīng)當(dāng)”也不具有強(qiáng)制性，故在實(shí)際操作中法官為追求結(jié)案率，不進(jìn)行訴前調(diào)解或是例行公事地詢問一下當(dāng)事人后直接進(jìn)入審判 程序情況時(shí)有發(fā)生，無需考慮父母離婚后對未成年人能否有妥善的安排。可見，目前我國的婚姻立法在強(qiáng)調(diào)離婚自由的同時(shí)，為對未成年子女在離婚中的權(quán)益保 護(hù)作充分的考慮。3. 訴訟離婚中對未成年人保護(hù)的條款零散、缺乏系統(tǒng)性對于離婚

7、訴訟中未成年人的權(quán)益保護(hù)，法院適用的法律依據(jù)主要是婚姻 法第36、37、38條的相關(guān)規(guī)定,如不因父母離婚而改變父母子女關(guān)系,不直接 撫養(yǎng)子女的一方承擔(dān)生活費(fèi)和教育費(fèi)，而且有探視子女的權(quán)利。最高人民法院先 后出臺三部關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋，最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見等一些的針對未成年子女權(quán)益保護(hù)的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規(guī)定。由 于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地 位,較少參加訴訟，權(quán)利和意愿很難得到應(yīng)有的關(guān)注，未成年子女在權(quán)益保障體系 中處于最弱勢的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女

8、的聲音 ，未成年子女在 訴訟中經(jīng)常被利用或被忽視。但這類案件的審理結(jié)果對于他們卻有重大影響。 父 母一經(jīng)法庭判決離婚，原有家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，未成年子女只能隨父或母一方生 活，對其健康成長造成很大影響。二、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)的必要性“當(dāng)離婚正在瓦解一個(gè)有未成年子女的家庭時(shí)，單方面的無過錯(cuò)離婚、不 健全的離婚程序、強(qiáng)制性的離婚理由，以及缺乏實(shí)體上和程序上的保護(hù)措施，都造 成了不應(yīng)有的不公平和困難?！被橐霾粌H僅是個(gè)人的需求，它還承載著穩(wěn)定社會(huì)、 繁衍生命的歷史使命，這種社會(huì)功能維系著整個(gè)人類社會(huì)的安全、穩(wěn)定和秩序。 離婚制度在維護(hù)當(dāng)事人個(gè)人婚姻自由權(quán)的同時(shí)，應(yīng)能保證婚姻的社會(huì)價(jià)值和家庭

9、的社會(huì)職能的正常運(yùn)行。（一）有利于未成年子女健康成長人們常說“孩子是父母愛情的結(jié)晶”、“是夫妻之間愛情的延續(xù)”，生活 在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對父母子女的親屬關(guān)系不產(chǎn)生影響，但破壞了原有的家庭結(jié)構(gòu)，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會(huì)對未成年 子女的生活與成長帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建 立的，但對于子女則始終是不利的?！被橐隽⒎ㄔ诮獬蚱薹申P(guān)系的同時(shí)，從應(yīng) 然意義上仍要重視原婚姻的產(chǎn)物一一兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發(fā) 展問題。未成年人的生理、心理尚未發(fā)育成熟，須予以特殊保護(hù)，盡可能減少父母 離異帶來的創(chuàng)傷，維持身心的健康發(fā)育，這也是客觀存

10、在的不容回避的事實(shí)。（二）有利于司法的公正及社會(huì)和諧離婚案件中，當(dāng)前的婚姻立法具有強(qiáng)烈的成人化特征，對婚姻關(guān)系影響下 的未成年人的利益維護(hù)力量較為薄弱，離婚訴訟中，現(xiàn)行立法沒有對未成年人的 訴訟地位和訴訟權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，由于父母離婚所造成的撫養(yǎng)權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛 等需要另外單獨(dú)提起民事訴訟，這些都會(huì)對未成年人的情感、心理造成巨大的傷 害,縱是再多的金錢所不能彌補(bǔ)的?，F(xiàn)行民事訴訟程序是以平等對抗為基礎(chǔ)構(gòu)建 起來的,程序設(shè)計(jì)上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天 然處于弱勢的未成年人利益時(shí)，現(xiàn)有民事訴訟限制了法官能動(dòng)性的發(fā)揮 ，也就削 弱了司法權(quán)凸出未成年人權(quán)益的能力。（三）有利于

11、家事立法的完善當(dāng)前司法改革的理論與實(shí)務(wù)研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、 學(xué)者呼吁建立家事糾紛的專門解決機(jī)制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導(dǎo)地位 離婚案件一般都會(huì)涉及未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探視等權(quán)益的處分問題，離婚 制度設(shè)計(jì)上強(qiáng)化對未成年人的保護(hù)機(jī)制符合家事立法改革的趨勢。三、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)建議在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護(hù)未成年人的合法權(quán) 益,既關(guān)系到廣大未成年人的健康成長，也關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定和千萬個(gè)家庭的幸福。（一）確立兒童最大利益原則聯(lián)合國1959年的兒童權(quán)利宣言、1979年的消除對婦女一切形式歧 視公約和1989年的兒童權(quán)利公約均對“兒童利益最大化

12、原則”作出了倡 導(dǎo)性規(guī)定?！案幼⒁庾鹬睾捅Ｗo(hù)未成年人利益”已成為現(xiàn)代家事訴訟立法發(fā)展 趨勢。遺憾的是,我國相關(guān)立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國現(xiàn)行婚姻 法對調(diào)整親子關(guān)系的基本準(zhǔn)則，只規(guī)定了保護(hù)兒童合法權(quán)益原則，并與保護(hù)婦女、 老人合法權(quán)益共同作為一項(xiàng)基本原則，沒有突出保護(hù)兒童利益的優(yōu)先性。在離婚 案件中，未成年人的權(quán)益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對的鼓勵(lì)和縱容離 婚自由，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚均應(yīng)確立兒童最大利益原則，強(qiáng)調(diào)對未成年人的權(quán)利保護(hù)。（二）協(xié)議離婚制度的適用限制協(xié)議離婚制度應(yīng)當(dāng)適用于無未成年子女的夫婦，對涉及未成年子女的離 婚案件應(yīng)通過法院訴訟機(jī)制的介入方可。 這不

13、是針對我國協(xié)議離婚的缺陷所進(jìn)行 的獨(dú)有的制度設(shè)計(jì)，境外國家和地區(qū)的實(shí)踐為我們提供了較好的借鑒，女俄羅斯 聯(lián)邦家庭法典第19條第1款規(guī)定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時(shí)， 在戶籍登記機(jī)關(guān)辦理。有未成年子女者須經(jīng)訴訟程序離婚”；墨西哥民法典第272條也規(guī)定，“協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國澳門地區(qū)的 離婚,有一種情形是向有權(quán)限的民事登記局申請的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。（三）訴訟離婚制度應(yīng)加強(qiáng)對未成年人利益的保護(hù)對性質(zhì)特殊的案件需要設(shè)計(jì)特別的訴訟程序及制度加以應(yīng)對。針我國現(xiàn) 行離婚訴訟中未成年人權(quán)益保護(hù)存在的問題，筆者建議：1. 建立專門的訴訟程序婚姻家庭法在民法中具有相對獨(dú)立的性質(zhì)。因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域中的平等 主體是基于親屬身份而發(fā)生人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的 ，這與其他民事關(guān)系明顯不同 具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發(fā)生的未成年人的撫養(yǎng)、探視等問題, 不同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應(yīng)對家事糾紛進(jìn)行 專門立法,如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設(shè)家事訴訟程序,在程序上突出未成年人權(quán)益的特殊司法保護(hù)2. 設(shè)立專門的家事法院，構(gòu)建適度司法干預(yù)的訴訟模式目前離婚類家事訴訟程序混雜在通常訴訟程序之中，其特有的程序法理 尚未體現(xiàn)出來。應(yīng)依據(jù)婚姻家事類糾紛的特殊性設(shè)立專門的家事法院，在訴訟模式上遵循未成