對(duì)公司擬訂勞動(dòng)合同的建議

1、關(guān)于公司管理規(guī)范化的幾點(diǎn)建議DDDD有限公司：貴司對(duì)招聘、任用及培訓(xùn)員工等一系列涉及公司管理的問題，急 需制定詳盡的方案，為了規(guī)范公司管理體系，現(xiàn)結(jié)合勞動(dòng)合同法、 勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法、勞動(dòng)合同法實(shí)施條例、企業(yè)職工帶薪年 休假條例、勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則，就如何制作公司 規(guī)范文書一事，作如下建議，供貴司參考：一、重視勞動(dòng)合同法，且正確理解其含義首先，勞動(dòng)合同法并非只是保護(hù)員工權(quán)益的一部法律，立法 時(shí)鑒于勞動(dòng)者與用人單位在經(jīng)濟(jì)地位上的不對(duì)等， 才用了較大的篇幅 對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)做了詳細(xì)的表述，對(duì)用人單位的權(quán)利僅做了原則 性的描述，但是深入理解后發(fā)現(xiàn)員工享受的每一項(xiàng)權(quán)利都是以履行相 應(yīng)的勞

2、動(dòng)義務(wù)為前提的。在這種情況下，就加大了公司勞動(dòng)關(guān)系管理 的難度，細(xì)化公司內(nèi)部的管理制度才顯得尤為重要。其次，勞動(dòng)合同法設(shè)定了公司不與員工簽訂勞動(dòng)合同，需要 支付雙倍工資的法律后果，因此建議公司要擯棄勞動(dòng)合同法頒布 之前輕視簽訂勞動(dòng)合同的思維，只要建立勞動(dòng)關(guān)系，就一定要簽訂勞 動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法第8282條第1 1款的規(guī)定：“用人單位自用工之 日起超過1 1個(gè)月不滿1 1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞 動(dòng)者每月支付2 2倍的工資”。二、公司在招聘、錄用、選任及入職后簽訂勞動(dòng)合同中重要環(huán)節(jié)、 流程及應(yīng)該注意的問題企業(yè)在勞動(dòng)關(guān)系管理過程中一定要加強(qiáng)證據(jù)管理，在招聘員工、 簽訂、變更、解除、

3、終止勞動(dòng)合同的各個(gè)環(huán)節(jié)以及勞動(dòng)關(guān)系的日常管 理中要加強(qiáng)書面化管理，保存相應(yīng)的證據(jù)，以防爭(zhēng)議的發(fā)生。1 1、招聘4040條招聘是企業(yè)招賢納才的必要之路，不僅要追求優(yōu)質(zhì)的招聘結(jié)果， 更應(yīng)該規(guī)范招聘環(huán)節(jié)的法律手續(xù)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。首先，用工部門向人力資源部提出招聘計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容： （1 1）擬招聘崗位名稱；（2 2）擬招聘崗位職責(zé)；（3 3）招聘（錄用）條 件；（4 4）招聘員工的理由；（5 5）其他需要說明的情況。其次，人力資源部門對(duì)招聘計(jì)劃進(jìn)行初審，第一，審查崗位名稱 及錄用條件的擬定是否合理可行，是否符合企業(yè)人力資源的整體戰(zhàn)略 需求，所招人員在人才市場(chǎng)上的價(jià)位、招聘成本，第二，審查

4、招聘理 由是否充分，否則，若招聘崗位的工作屬于新增業(yè)務(wù)或是因員工離職 造成的空缺，人力資源部應(yīng)當(dāng)建議用工部門通過合理分配工作、努力提高效率或進(jìn)行內(nèi)部人員調(diào)整來解決，以減少貴司的用人成本。如經(jīng) 審查，人力資源部認(rèn)為確有必要招聘人員，在發(fā)布招聘廣告時(shí)，律師 建議應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)性別、身高、民族、健康、年齡、地域等歧視性內(nèi) 容，在公司介紹中增添公司對(duì)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)的描述，以此增加公眾對(duì)公司的正面評(píng)價(jià)。2 2、錄用勞動(dòng)合同法第3939條第（1 1）項(xiàng)規(guī)定：“在試用期內(nèi)被證明不 符合錄用條件的”，公司可以解除與員工的勞動(dòng)合同，且不需要支付 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，所以貴司在招聘員工時(shí)一定要明確錄用條件， 錄用條件 是公司

5、決定建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)該員工應(yīng)當(dāng)具備的條件，不同與招聘廣告中表述的招聘條件，招聘條件往往是公司為了吸引應(yīng)聘者投遞簡(jiǎn)歷而 設(shè)定的諸如學(xué)歷、工作經(jīng)歷等基本條件，錄用條件包含招聘條件， 而明確錄用條件是甄選員工的前提條件。如何理解“不符合錄用條件”？試用期內(nèi)未完成工作任務(wù)是 能勝任工作”還是“不符合錄用條件”，根據(jù)勞動(dòng)合同法第 第（2 2）項(xiàng)的規(guī)定，不能勝任工作的可以調(diào)整其工作崗位，但不能直 接解除合同，若仍不能勝任調(diào)整后工作，在解除勞動(dòng)合同時(shí)，不但需要履行提前3030天通知（或支付一個(gè)月工資代替）的義務(wù)，而且需要 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，增加了公司的用工成本。因此，如果能夠在試用期 將“不能勝任工作”轉(zhuǎn)化為“

6、不符合錄用條件”，則不失為一個(gè)可行 的方案。這個(gè)方案的基本思路是在招聘員工時(shí)將崗位職責(zé)（應(yīng)包含工作任務(wù)和崗位要求）也作為錄用員工的條件。具體操作參照員工面 試登記表（詳見附件一）同時(shí)，面試結(jié)束后，由公司向特定人員下發(fā)錄用函，并做如 下描述：“公司決定錄用您是基于您達(dá)到了招聘條件中的基本要求， 且具備了如下條件：（1 1）能夠完成企業(yè)約定的工作任務(wù)；（2 2）具有按 照公司員工手冊(cè)中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)與同事進(jìn)行合作的團(tuán)隊(duì)意識(shí)；（3 3）遵守國(guó)家的法律和公司的規(guī)章制度；（4 4） 丁綜上，律師建議：（1 1）在面試時(shí)，要求應(yīng)聘者對(duì)招聘條件進(jìn)行簽 字確認(rèn)；（2 2）要求被錄用員工對(duì)錄用函（詳見附件二）簽字以

7、示 承諾；（3 3）將載有共性錄用條件的規(guī)章制度在員工入職后及時(shí)公示。建議在規(guī)章制度中把下列條件作為公司拒絕錄用的共性條件：（1 1）被判處刑罰，尚未執(zhí)行完畢的；（2 2）通緝?cè)诎傅模唬? 3）未滿1616 周歲者；（4 4）曾經(jīng)被本公司或關(guān)聯(lián)公司以違紀(jì)為由辭退或擅自離職者；（5 5）在訂立勞動(dòng)合同過程中有欺騙、隱瞞或其他不誠(chéng)實(shí)行為者；（6 6） 在向本公司求職過程中提供虛假簡(jiǎn)歷或信息者；（7 7）患有精神病或犯 有傳染病防治法規(guī)定的甲類傳染病和乙類傳染病的； （8 8）酗酒、 吸毒者；（9 9）不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù)者；（1010）無故拖欠公私款 數(shù)額較大尚未清償者；（1111）工作能力不

8、符合要求者。3 3、選任公司應(yīng)該通過招聘找到適合公司需求的員工，同時(shí)也能讓員工感 覺到這個(gè)職位就是適合自己事業(yè)發(fā)展的良好平臺(tái)， 一旦把握不好這個(gè) 尺度，就會(huì)出現(xiàn)員工大材小用或者不能為司所用的情況， 由此帶來的 一系列的法律問題，如公司單方面降薪，貝y y構(gòu)成了克扣工資的行為，根據(jù)勞動(dòng)合同法第3838條第1 1款第（2 2）項(xiàng)和第4646條第（1 1）項(xiàng)的 規(guī)定：企業(yè)未及時(shí)足額支付員工勞動(dòng)報(bào)酬的， 員工可以此解除勞動(dòng)合 同，并要求企業(yè)支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。另外，員工還可以要 求企業(yè)補(bǔ)發(fā)克扣的工資及克扣工資 25%25%的補(bǔ)償金。此時(shí)若公司直接解 除勞動(dòng)合同，屬單方解除，此違法行為則根據(jù)勞動(dòng)

9、合同法第8787條的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng) 依照本法第4747條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2 2倍向勞動(dòng)者支付賠償金”。4 4、入職在簽訂勞動(dòng)合同的過程中要防止出現(xiàn) “員工拒簽合同，反得雙倍 賠償”的尷尬現(xiàn)象，因此建議貴司員工入職后簽訂勞動(dòng)合同，若雙方 就勞動(dòng)合同的某些條款無法協(xié)商一致的，可以就已經(jīng)達(dá)成的條款先草 簽勞動(dòng)合同，并在勞動(dòng)合同中約定：“雙方未達(dá)成的條款，應(yīng)當(dāng)繼續(xù) 協(xié)商，協(xié)商一致后另行簽訂協(xié)議，并作為本勞動(dòng)合同的附件，附件與 勞動(dòng)合同具有同等法律效力?！边@樣做既可以防止員工無理取鬧，以 勞動(dòng)合同條款未協(xié)商一致不簽訂勞動(dòng)合同， 又可以避免公司支付雙倍 工資的

10、風(fēng)險(xiǎn)。另外，勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第5 5條：“自用工之日起1 1個(gè)月內(nèi)， 經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的， 用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系， 無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償，但應(yīng)支付勞動(dòng)者實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬”。第6 6條規(guī)定：“用 人單位自用工之日起超過1 1個(gè)月不滿1 1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合 同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第 8282條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的 工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面 勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第4747條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，從這兩條法律規(guī)定來看，對(duì) 于員工

11、拒簽勞動(dòng)合同有兩種處理辦法：一是員工拒簽行為發(fā)生在用工 之日起1 1個(gè)月之內(nèi)的，公司有權(quán)終止勞動(dòng)關(guān)系，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)，第償金；二是員工拒簽行為發(fā)生在用工之日起超過 1 1個(gè)月不滿1 1年的， 公司有權(quán)終止勞動(dòng)關(guān)系，但需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司主張員工拒簽勞 動(dòng)合同時(shí)，員工往往會(huì)以“對(duì)勞動(dòng)合同條款有異議導(dǎo)致無法簽訂”的 理由予以反駁。建議貴司制作錄用函（見附件），具體的辦法是 在錄用函中告知需要協(xié)商一致的勞動(dòng)關(guān)系的基本內(nèi)容。這些基本內(nèi)容包括：勞動(dòng)合同期限（試用期期限）、工作崗位及職責(zé)、勞動(dòng)報(bào)酬及 發(fā)放的條件和方式、工作地點(diǎn)、有無競(jìng)業(yè)限制等，這些內(nèi)容告知后， 進(jìn)一步在錄用函中指出：“上述基本內(nèi)容在

12、簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，不再另 行協(xié)商，若員工提出協(xié)商的，則視為員工拒絕與公司簽訂勞動(dòng)合同”。 或者在發(fā)出錄用函時(shí)履行簽訂勞動(dòng)合同的通知義務(wù)， 并在錄用函中作 如下表述：“員工在報(bào)到上班后1010日內(nèi)到人力資源部找某某，以本錄 用函確定的勞動(dòng)關(guān)系的基本內(nèi)容為基礎(chǔ)簽訂勞動(dòng)合同，逾期不簽訂 的，視為拒絕與本公司簽訂書面的勞動(dòng)合同”。5 5、勞動(dòng)合同的簽訂勞動(dòng)合同法第1212條規(guī)定：“勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、 無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同” 1414條規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者提出的， 當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同”，此規(guī)定讓企業(yè)陷入被動(dòng)。律師建議：企業(yè)在整體

13、用工期限方面，應(yīng)當(dāng)形成長(zhǎng)期、中期、 期并用的復(fù)合格局模式，既保持員工的相對(duì)穩(wěn)定，同時(shí)也促進(jìn)員工的 正常流動(dòng)，切忌勞動(dòng)合同期限“一刀切”，避免因勞動(dòng)合同同一天到 期，員工一次性大量離職現(xiàn)象的發(fā)生。初次簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以3 3年期限為基準(zhǔn)確定全同期限。理由如 下：初次簽訂勞動(dòng)合同若選擇1 1年期限，1 1年期滿后又續(xù)簽，且不論 續(xù)簽期限長(zhǎng)短，員工就已具備了要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條 件。若初次簽訂勞動(dòng)合同選擇 2 2年期限，則根據(jù)勞動(dòng)合同法第 1919條第1 1款的規(guī)定，試用期最長(zhǎng)只能約定 2 2個(gè)月，達(dá)不到公司對(duì)員 工進(jìn)行考核的目的。若初次簽訂勞動(dòng)合同選擇3 3年期限，則可以約定 期限為6

14、6個(gè)月的試用期，足以讓公司能夠在試用期對(duì)員工進(jìn)行全面的 考核；另一方面，3 3年時(shí)間往往是一個(gè)員工在公司的成長(zhǎng)周期，3 3年 期滿，若員工符合公司繼續(xù)發(fā)展需要，則可以續(xù)簽勞動(dòng)合同，并可以 考慮公司與員工共同長(zhǎng)期發(fā)展。3 3年期限只是簽訂勞動(dòng)合同時(shí)考慮的基準(zhǔn)期限，在具體簽訂勞動(dòng) 合同時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則性與靈活性相結(jié)合， 應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1 1）公司 臨時(shí)設(shè)立的崗位或因階段性工作任務(wù)較重而增加招用的員工可以簽 訂少于3 3年期限的勞動(dòng)合同；（2 2）技術(shù)含量較低或可替代性強(qiáng)的崗位 可簽訂少于3 3年期限的勞動(dòng)合同；（3 3）公司急需的關(guān)鍵性崗位或高級(jí) 技術(shù)崗位人才，可以簽訂長(zhǎng)于3 3年期限的勞動(dòng)合

15、同或無固定期限勞動(dòng) 合同。簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同針對(duì)性強(qiáng)，工作任務(wù) 完成即可終止合同，即使續(xù)簽合同，也不構(gòu)成“連續(xù)訂立二次固定期 限勞動(dòng)合同”的簽訂無固定期限合同的條件，建議以下情況簽訂以完 成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：（1 1）招聘員工的目的是為了完成 某一單項(xiàng)任務(wù)；（2 2）工作任務(wù)是以項(xiàng)目承包方式完成的承包任務(wù)；（3 3） 因季節(jié)原因的臨時(shí)用工；（4 4）其他適合簽訂以完成一定工作任務(wù)為期 限合同的情形。警示：企業(yè)如果選擇簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同后， 企業(yè)在正常 情況下無法變更勞動(dòng)合同，用工自主權(quán)難以保障。簽訂無固定期限勞 動(dòng)合同的企業(yè)用工自主權(quán)在三個(gè)方面受到限制：

16、一是工作崗位變更的 自主權(quán)；二是勞動(dòng)報(bào)酬變更的自主權(quán)；三是工作地點(diǎn)變更的自主權(quán)。 為此，律師建議：1 1、實(shí)行聘用制，實(shí)現(xiàn)無過失調(diào)整工作崗位根據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，公司調(diào)整員工工作崗位需雙方協(xié)商一 致，如果實(shí)行聘用制，就可以實(shí)現(xiàn)在員工無過失的情況下調(diào)整員工工 作崗位。具體的做法是：公司先制定崗位聘任制度，作為勞動(dòng)合 同的附件，明確企業(yè)對(duì)員工的工作崗位實(shí)行聘用制。 然后在勞動(dòng)合同 中約定：“經(jīng)甲方雙方協(xié)商一致，乙方的工作崗位在甲乙雙方簽訂的崗位聘任協(xié)議書中約定，崗位聘任協(xié)議書經(jīng)乙方簽字確認(rèn)后， 成為本合同的有效組成部分”。2 2、 約定工資的變更方式，實(shí)現(xiàn)崗薪匹配由于工作崗位與勞動(dòng)報(bào)酬屬于勞動(dòng)合同中

17、的兩個(gè)獨(dú)立條款，一般情況下，變更工作崗位并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)報(bào)酬的變更， 但對(duì)企業(yè)來說， 理想狀態(tài)是崗位變更，勞動(dòng)報(bào)酬也需要變更，要達(dá)到這一目的，一方 面在公司的薪酬制度中規(guī)定“薪隨崗變”或“易崗易薪”的原則；另 一方面需要把員工的工資與績(jī)效相掛鉤，根據(jù)員工的績(jī)效狀況調(diào)整工 資，以此避免在無固定期限勞動(dòng)合同下員工工資出現(xiàn)只升不降的不利 局面。3、 約定工作地點(diǎn)的變更方式，實(shí)現(xiàn)人才合理流動(dòng)工作地點(diǎn)是勞動(dòng)合同的必備條款，但工作地點(diǎn)一旦約定，就不容 易變更。為了實(shí)現(xiàn)人才合理流動(dòng)，幫助企業(yè)更好地配置人力資源，建 議對(duì)工作地點(diǎn)采取如下辦法進(jìn)行約定：（1）乙方的工作地點(diǎn)在, 但由于乙方的工作性質(zhì)導(dǎo)致乙方需要到

18、其他地點(diǎn)履行勞動(dòng)義務(wù)的，乙方亦視為是本合同約定的工作地點(diǎn)；（2）在乙方工作職位、勞動(dòng)報(bào) 酬不變的情況下，乙方同意甲方根據(jù)工作需要變更乙方的工作地點(diǎn)；（3）乙方的工作崗位調(diào)整的，工作地點(diǎn)也隨之調(diào)整。另外，根據(jù)勞動(dòng)合同法第8282條第2 2款的規(guī)定：“用人單位違 反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付 2 2倍的工資”。因此，當(dāng)員 工不愿續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，公司必須要有證據(jù)對(duì)此進(jìn)行證 明，以此謹(jǐn)防員工以公司違法不與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，而要求公司支付雙倍工資。律師建議要求員工就放棄簽訂無固定期限勞動(dòng)、崗位聘任協(xié)議書等在內(nèi)的 乙方在

19、簽訂勞動(dòng)合同時(shí)已仔細(xì) 甲方在該勞動(dòng)合同簽訂后新制 并作為本合同的附件，乙方應(yīng)北國(guó)風(fēng)光，里冰封，萬里雪合同作出聲明，或者在續(xù)簽的勞動(dòng)合同里面就此進(jìn)行約定。目前，各級(jí)勞動(dòng)保障行政部門都根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，制 定了當(dāng)?shù)貏趧?dòng)合同范本，而內(nèi)容側(cè)重對(duì)員工利益的保護(hù)，讓企業(yè)不能 制定合乎自身實(shí)際情況的合同文本。 律師建議：可在勞動(dòng)合同中作如 下表述：“甲方規(guī)章制度作為本勞動(dòng)合同的附件，視同本合同的組成 部分。其中包括但不限于員工手冊(cè) 一切與履行權(quán)利義務(wù)有關(guān)的規(guī)章制度， 閱讀上述規(guī)章制度并完全理解其含義。 定或修改的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)向乙方公示， 當(dāng)仔細(xì)閱讀并自覺遵守?！本C上所述，隨著員工們法制理念的日益增強(qiáng)，貴

20、司在成長(zhǎng)初期必 須遵循準(zhǔn)入嚴(yán)格化、薪酬加法化、福利特殊化、工時(shí)靈活化、保密義務(wù)化、雇傭長(zhǎng)期化、義務(wù)對(duì)等化、合意書面化、履約嚴(yán)肅化、異議協(xié) 商化的原則，防患于未然，盡量預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的發(fā)生，以減少公 司的損失，有利于公司持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。涉及其他環(huán)節(jié)的法律問題以 后再述，現(xiàn)就亟待解決的問題，建議貴司擬訂員工面試登記表、錄用函、勞動(dòng)合同書及附件崗位聘任協(xié)議書、規(guī)章制度、 員工手冊(cè)六個(gè)規(guī)范性文書，詳盡內(nèi)容待于貴公司商榷。沁園春雪兩漢：諸葛亮望長(zhǎng)城內(nèi)外， 下，頓失滔滔。惟余莽莽;大河山舞銀蛇，原馳蠟象, 比高。欲與天公試須晴日，看紅裝素裹,分外妖嬈。江山如此多嬌，引無數(shù)英雄競(jìng)折腰惜秦皇漢武，略輸文采；唐宗宋 祖，稍遜風(fēng)騷。代天驕，成吉思汗，只識(shí)彎弓射 大雕。俱往矣，數(shù)風(fēng)流人物， 還看今朝。V 克出師表先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠(chéng)危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣今當(dāng)遠(yuǎn)離，臨表涕零，不知所言。能”，是以眾議舉寵為督:不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外