商標(biāo)權(quán)窮竭原則質(zhì)疑一

1、商標(biāo)權(quán)窮竭原則質(zhì)疑 （一 ）【內(nèi)容摘要】權(quán)利窮竭原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的一個(gè)重要原則，它在傳 統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán) -專利、 版權(quán)和商標(biāo)三大領(lǐng)域得到廣泛認(rèn)可。 人們運(yùn)用該理 論來分析、解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。但是筆者通過學(xué)習(xí)研究卻認(rèn)為， 在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域并不存在權(quán)利窮竭問題。理論界所說的商標(biāo)權(quán)窮竭至多 可看作是對(duì)商標(biāo)權(quán)的一種限制?！娟P(guān)鍵詞】權(quán)利窮竭原則商標(biāo)權(quán)內(nèi)容商標(biāo)權(quán)不窮竭商標(biāo)權(quán)限制 權(quán)利窮竭原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的一個(gè)重要原則，又稱權(quán)利用盡原則、 首次銷售原則。其基本涵義是：知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人或經(jīng)其授權(quán)的人制造 的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，在第一次投放到市場(chǎng)后，權(quán)利人即喪失了對(duì)它的進(jìn) 一步的控制權(quán)，權(quán)利人的權(quán)利窮竭了。凡是合法地取

2、得該知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn) 品的人，只要不將其用于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)，即可以自由地使 用、轉(zhuǎn)賣、處置該知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。權(quán)利窮竭原則在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán) -專利、 商標(biāo)、版權(quán)三大領(lǐng)域得到廣泛認(rèn) 可。在專利權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利窮竭是指專利權(quán)人對(duì)首次投放到市場(chǎng)的專利 產(chǎn)品的使用權(quán)和銷售權(quán)的窮竭；在版權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利窮竭原則是指權(quán)利 人對(duì)投放市場(chǎng)的版權(quán)作品發(fā)行權(quán)的窮竭；在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利窮竭是 指合法地載有某商標(biāo)的貨物一經(jīng)投放市場(chǎng)，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對(duì)它的 控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)無權(quán) 阻止。因此，在銷售活動(dòng)中，權(quán)利人只可正常行使一次權(quán)利。建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目的即是授予知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造人以獨(dú)占權(quán)，使其在

3、 沒有別人同其競(jìng)爭(zhēng)的條件下充分利用自己的知識(shí)產(chǎn)品以實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng) 濟(jì)利益。通過經(jīng)濟(jì)利益的刺激，鼓勵(lì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人不斷地生產(chǎn)知識(shí) 產(chǎn)品，以滿足社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。但是為了平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人 與社會(huì)公眾之間的利益，法律又對(duì)權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行了一些必要的限 制，如合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等，權(quán)利窮竭亦是限制之一。 我國(guó)商標(biāo)法中盡管沒有規(guī)定權(quán)利窮竭，但我國(guó)理論界一致承認(rèn)商 標(biāo)權(quán)的窮竭。1994年發(fā)生在北京的楓葉、 鱷魚商標(biāo)糾紛案即涉及到商標(biāo)權(quán)窮竭問題。 北京百盛購物中心的新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商，購人北京服裝廠生產(chǎn)的 “楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)后，換上鱷魚商標(biāo)，高價(jià)出售。 北京服裝廠就此對(duì)

4、新加坡鱷魚公司提起侵權(quán)訴訟。由于對(duì)有關(guān)商標(biāo)權(quán) 理論認(rèn)識(shí)不清，造成該案長(zhǎng)期擱置。有的專家認(rèn)為， 北京服裝廠賣出服裝后，就失去了對(duì)該服裝的任何支 配權(quán)，包括在服裝上使用標(biāo)記的權(quán)利。請(qǐng)問：北京服裝廠有什么權(quán)利 要求在已經(jīng)賣給別人的服裝上使用自己的商標(biāo) ?這是典型的運(yùn)用 商標(biāo) 權(quán)窮竭 ”理論進(jìn)行分析，即鱷魚經(jīng)銷商不侵權(quán)。有的專家則認(rèn)為新加坡 鱷魚公司經(jīng)銷商侵犯了北京服裝廠的商標(biāo)權(quán)。筆者通過學(xué)習(xí)研究，并結(jié)合本案，卻得出了一個(gè)結(jié)論：即在商標(biāo)權(quán)領(lǐng) 域不存在權(quán)利窮竭的問題。要討論這個(gè)問題，首先應(yīng)明確什么是商標(biāo) 權(quán)，其內(nèi)容是什么。、商標(biāo)權(quán)及其內(nèi)容 商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)所享有的排他性支配權(quán)。它是一個(gè) 集

5、合概念，其內(nèi)容包括商標(biāo)專用權(quán)、 轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)、 續(xù)展權(quán)等。 其中，商標(biāo)專用權(quán)是核心。我們說商標(biāo)權(quán)，一般就是指商標(biāo)專用權(quán)而 言，其他諸如轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)、續(xù)展權(quán)之類均是由此而產(chǎn)生。我 國(guó)商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)權(quán)就是商標(biāo)專用權(quán)。 商標(biāo)法第 3 條規(guī)定： “經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)， 商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)， 受法律保護(hù)。 ” 商標(biāo)專用權(quán)的效力表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是商標(biāo)權(quán)人有權(quán)在核定的商品 上使用核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo) -使用權(quán)，也稱為商標(biāo)權(quán)的積極效力；二是商標(biāo) 權(quán)人有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似 的商標(biāo) 禁止權(quán)，也稱為商標(biāo)權(quán)的消極效力。 從以上可以看出， 商標(biāo) 權(quán)的消極

6、效力范圍大于積極效力范圍，也就是說商標(biāo)權(quán)人行使禁止權(quán) 時(shí)不但有權(quán)禁止他人在相同的商品上使用相同的商標(biāo)，而且有權(quán)禁止 他人在相同的商品上使用近似的商標(biāo)、在類似的商品上使用相同的商 標(biāo)、在類似的商品上使用近似的商標(biāo)?？傊?，商標(biāo)專用權(quán)包括商標(biāo)權(quán) 人自己獨(dú)占使用其注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利和禁止別人在相同或類似商品上使 用其注冊(cè)商標(biāo)和近似商標(biāo)的權(quán)利兩個(gè)方面。對(duì)于商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約也有規(guī)定。如與貿(mào)易有 關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議 （即 pS協(xié)議）第二部分第二節(jié) （關(guān)于商標(biāo) ）第 16 條 所授予的權(quán)利 第 1 款規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第 三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動(dòng)中使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)

7、記去標(biāo) 示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同的標(biāo) 記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任 何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能。 ”可 見， trips 協(xié)議規(guī)定的商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容也是商標(biāo)專用權(quán)，一方面商標(biāo)權(quán)人 有權(quán)自己使用商標(biāo)，另一方面有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可而使用其商標(biāo)， 以防止造成商品出處的混淆。二、商標(biāo)權(quán)不存在窮竭問題 盡管我國(guó)理論界一致承認(rèn)商標(biāo)權(quán)窮竭原則，但對(duì)其卻存在認(rèn)識(shí)上的混 亂，學(xué)者們的理解各異，主要有以下兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是商標(biāo)使用權(quán)的窮竭。商標(biāo)權(quán)窮竭原則是指注冊(cè)商標(biāo) 所有人將其商品合法置于流通過程時(shí)，在從購買者那里取

8、得對(duì)價(jià)后， 商標(biāo)權(quán)已經(jīng)耗盡。商標(biāo)權(quán)已達(dá)目的即已經(jīng)發(fā)揮其作用后，表現(xiàn)在該商 品上的商標(biāo)權(quán)即歸于消滅。故購買者無論以何種形式將該商品繼續(xù)進(jìn) 行流通，均無損于注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)益。當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)所有人將 其商品合法置于流通過程后，購買者再將此商品按照原樣繼續(xù)流通， 固然沒有構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為；購買者即使將商品的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)撕掉 后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，亦不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。購買者如將該商品再貼上第三 者的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)繼續(xù)進(jìn)行流通，雖然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但被侵權(quán)者是 第三者，而不是被撕掉的注冊(cè)商標(biāo)的所有人。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是商標(biāo)禁止權(quán)的窮竭。商標(biāo)權(quán)用盡是指經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許 可而將其有效注冊(cè)商標(biāo)附貼在商品上， 有關(guān)商品的進(jìn)一步

9、轉(zhuǎn)銷、 分銷， 乃至分銷時(shí)分包裝 （分包裝時(shí)改變了商品的質(zhì)量者除外 ），如再加附同樣 商標(biāo)，均無須再度獲得許可 （該觀點(diǎn)的藍(lán)本即是歐共體商標(biāo)條例第 13 條的規(guī)定 ）。在商品出售后商標(biāo)權(quán)人除非有正當(dāng)理由，否則無權(quán)禁止 第三人就該商品而使用商標(biāo)。這里用盡的是商標(biāo)權(quán)人禁止他人在已出 售的商品上使用商標(biāo)的權(quán)利，而不是商標(biāo)權(quán)人自己用商標(biāo)的權(quán)利。 但是筆者認(rèn)為，無論是商標(biāo)權(quán)中的使用權(quán)，還是商標(biāo)權(quán)中的禁止權(quán)都 不存在窮竭的問題。 其一，商標(biāo)權(quán)中的使用權(quán)不窮竭。對(duì)于已經(jīng)投放到市場(chǎng)上去的商標(biāo)商 品而言，商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)行使和正在行使商標(biāo)權(quán)，這種權(quán)利能否經(jīng)過一 次正常行使即告窮竭呢 ?筆者認(rèn)為不能。理由如下：（1）

10、商標(biāo)是商品的標(biāo)記，它對(duì)商品具有依附性、從屬性。商標(biāo)與商品 有密切聯(lián)系，有商品才有商標(biāo)。 商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者靠商標(biāo)樹立信譽(yù)， 推銷商品。 “商標(biāo)的價(jià)值完全來自它所標(biāo)記的商品或服務(wù)，是由商品或 服務(wù)質(zhì)量建立起來的商業(yè)信譽(yù)注入而產(chǎn)生的。 ”離開了特定的商品或服 務(wù)，商標(biāo)就無價(jià)值可言。 如果說商標(biāo)權(quán)人在一次正常行使了商標(biāo)權(quán)后， 商標(biāo)使用權(quán)就告窮竭，別人可以將其投放到市場(chǎng)的商品上的商標(biāo)任意 處置 （包括去除或撤換 ），那么商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)益又體現(xiàn)在何處呢 ?最 終消費(fèi)者如何通過商標(biāo)認(rèn)知商品，商標(biāo)權(quán)人又如何利用其商標(biāo)樹立商 品的信譽(yù)呢 ?這無疑切斷了商標(biāo)與商品的聯(lián)系。（2）商標(biāo)最基本的功能是區(qū)別商品或服務(wù)

11、的來源。這種功能應(yīng)貫穿于 商品流通的整個(gè)過程，而不僅僅是最初的流通環(huán)節(jié)。或者說，商標(biāo)權(quán) 人享有的商標(biāo)權(quán)應(yīng)及于整個(gè)流通過程，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)讓最終消費(fèi)者在 商品上看到自己的商標(biāo)，便于消費(fèi)者認(rèn)牌購物，以及利于商標(biāo)權(quán)人通 過商標(biāo)來推銷商品。商標(biāo)的另一基本功能是保證商品的質(zhì)量。商標(biāo)不僅僅是一個(gè)單純的標(biāo) 識(shí)，僅僅具有識(shí)別性，它還暗示著商品或服務(wù)的質(zhì)量，起到保證商品 質(zhì)量的作用，向消費(fèi)者傳遞著商品質(zhì)量等信息。正因?yàn)槿绱耍虡?biāo)才 能給它的權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益，商標(biāo)權(quán)才成為傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三 大支柱之一。（3）基于產(chǎn)品的特點(diǎn)和基本功能，商標(biāo)使用不是一次性的，商標(biāo)權(quán)也 不是一次性權(quán)利，而是一種延續(xù)性的權(quán)利。商標(biāo)信譽(yù)

12、一旦建立，商標(biāo) 權(quán)人就享有一種無形的利益。 無論是從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的私人利益出發(fā)， 還是從保護(hù)社會(huì)公共利益 （避免商品出處混淆以及維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序 ） 出發(fā)，商標(biāo)權(quán)人在投入到市場(chǎng)的商品上的商標(biāo)權(quán)都不能窮竭，也不會(huì) 窮竭。盡管商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)商品失去了控制權(quán) （物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移 ），但是對(duì) 表現(xiàn)在該商品上的商標(biāo)卻依舊享有支配權(quán)，包括有權(quán)禁止他人去除、 撤換商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。 2001 年 10 月修訂的、現(xiàn)行的商標(biāo)法第 52 條第 4 項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意， 更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換 商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的： 屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。 其二，商標(biāo)權(quán)中的禁止權(quán)不窮竭。對(duì)于已投放到市場(chǎng)上的商品而言， 如果說，商標(biāo)權(quán)人窮竭的是禁止他人在已出售的商品上使用商標(biāo)權(quán)人 的商標(biāo)的權(quán)利，或者說商標(biāo)權(quán)人允許他人在已出售的商品上使用其商 標(biāo)，筆者認(rèn)為這是商標(biāo)的應(yīng)有之義，而不是什么禁止權(quán)窮竭的問題。 因?yàn)椋海?）商標(biāo)最基本功能就是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，如果商標(biāo)權(quán)人禁止 別人在已出售的商品上繼續(xù)使用其注冊(cè)商標(biāo)，那么恰恰破壞了商標(biāo)的 基本功能，損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，商標(biāo)權(quán)人行使此權(quán)利的目的何在（ 2）商標(biāo)還具有表示商品質(zhì)量及廣告宣傳的功能。 如同一個(gè)人的臉 象征著一個(gè)人一樣，商標(biāo)作為商品的臉，成為某一企業(yè)特定商品的象 征，代表著商品的信譽(yù)