建設(shè)工程施工合同常見問題分析

1、建設(shè)工程施工合同常見問題分析一、施工合同無效五類情形最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第 （五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資 質(zhì)的建筑施工企業(yè) 名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定， 收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。根據(jù)這兩條

2、的規(guī)定， 可以歸納出施工合同無效的五類情形分別是：第一類情形，承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)；第二類情形，沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，實(shí)際上就是掛靠；第三類情形，建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；第四類情形是違法分包；第五類情形是轉(zhuǎn)包。如何來理解施工合同無效的這五類情形？第一類情形，沒有資質(zhì)等級(jí)或超越資質(zhì)等級(jí)。建設(shè)部對(duì)資質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定， 資質(zhì)總共分三個(gè)序列：施工總承包序列、專業(yè)承包序列、勞務(wù)分包序列。每個(gè)序列里面分資質(zhì)等級(jí)，如施 工總承包序列里面 分特級(jí)施工總承包企業(yè)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)施工總承包企業(yè)。沒有資質(zhì)，實(shí)際上就是指沒有取得任何序列的

3、任何等級(jí)。什么是超越資質(zhì)等級(jí)？如施工總承包序列里面，本來是一級(jí)總承包企業(yè)才能承包的工程，二級(jí)施工總承包企業(yè)去承接，那就是超越了資質(zhì)等級(jí)。第二類情形，沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義掛靠的，這實(shí)際上就是掛靠。 司法實(shí)踐中對(duì)于掛靠一般是不容易認(rèn)定的。如果要認(rèn)定的話,工程施工分包管理辦法第 15 條的規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定。第15 條規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書，或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程的發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視

4、同以其他方式允許他的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？怎么來認(rèn)定掛靠你？那就按建設(shè)部124 號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施人以本企業(yè)名義承攬工程。這里面實(shí)際上規(guī)定了這么幾種情況可以作為認(rèn)定掛靠的標(biāo)準(zhǔn)： 第 一，轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；第二，以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；第 三，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、 技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包 人本單位人員的，這五類人員不是承 包單位人員的， 都視為掛靠。這些是認(rèn)定掛靠的具體標(biāo) 準(zhǔn)。第三類情形，建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效。 那招標(biāo)的范圍如何來認(rèn)定？認(rèn)定 的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對(duì)此，招標(biāo)投標(biāo)法第 3 條進(jìn)行了規(guī)定，詳細(xì)的規(guī)定在工程建設(shè)項(xiàng)目招 標(biāo)

5、范圍和規(guī)模標(biāo) 準(zhǔn) 中。工程實(shí)踐中存在怎樣典型問題呢？ 一種情況是將總包外工程直接發(fā) 包，因未進(jìn)行招投標(biāo)導(dǎo)致直接發(fā) 包合同無效。 另外一種情形就是將總包部分范圍收回直接發(fā) 包。工程實(shí)踐中，我們往往會(huì)將總包外直接發(fā)包或?qū)⒖偘糠址秶栈刂苯影l(fā)包，而實(shí)際上這一部分工程因沒有進(jìn)行招投標(biāo)而會(huì)導(dǎo)致合同無效。此外，中標(biāo)無效，合同無效。招標(biāo)投標(biāo)法第 50 條是指招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反 招標(biāo)投標(biāo)法的行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效； 第 52 條，泄露 投標(biāo)有關(guān)情況影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；第 53 條，串通投標(biāo)或以行賄手 段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；第 54 條，冒充他人非法騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；第 55 條，對(duì) 實(shí)質(zhì)性

6、內(nèi)容進(jìn)行談 判影響中標(biāo)結(jié)果的， 中標(biāo)無效；第 57 條，違法確定中標(biāo)人的， 中標(biāo)無效。第四類情形合同無效的情形， 關(guān)于違法分包的認(rèn)定。 認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78 條，該條規(guī)定的違法分包是指下列情形：第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給第三，施工總經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； 承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； 第四，分包單位將其承包的工程再 分包的。這些都是認(rèn)定違法分包的標(biāo)準(zhǔn)。第五類情形涉及關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78 條的規(guī) 定，該條規(guī)定轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后， 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，

7、 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位。建設(shè)部 124號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第 13 條規(guī)定，禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包， 不履行合同約定將其承包的全部工程發(fā)包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為；違反本辦法第12 條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后， 未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員， 并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的， 視同轉(zhuǎn)包行為。這是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定轉(zhuǎn)包需要具備三個(gè)要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再轉(zhuǎn)讓給別人，這才叫轉(zhuǎn)包；第二，承包人不履

8、行合同；第三，就是轉(zhuǎn)給他人二、關(guān)于無效施工合同結(jié)算的規(guī)定從司法解釋規(guī)定的內(nèi)容來看，無效施工合同的結(jié)算辦法視質(zhì)量是否合格而定： 驗(yàn)收 合格的，承包人請(qǐng)求按照約定支付價(jià)款， 應(yīng)予支持，也就是說參照合同的約定來結(jié)算； 驗(yàn)收 不合格但經(jīng)過修復(fù)后合格的，承包人有權(quán)按照約定要求支付價(jià)款， 發(fā)包人有權(quán)要求承包人賠 償修復(fù)費(fèi)用；如果修復(fù)以后仍然不合格的，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款就不予支持。當(dāng)然，不合格 造成的損失，發(fā)包 人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任（ 合同法第 58 條）。發(fā)包人將 工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人施工， 質(zhì)量經(jīng)過修復(fù)以后還不合格，承包人投入的人工、 材料、機(jī)械實(shí)際上都損失了，因?yàn)闆]有使用價(jià)值

9、， 這個(gè)時(shí)候?qū)嶋H上是承包人的損失，是不是僅僅是承包人的過錯(cuò)呢？不是，發(fā)包人也有過錯(cuò)，因?yàn)榘l(fā)包人發(fā)包的施工單位本身就沒有資質(zhì)。發(fā)包人對(duì)承包人的選擇存在過錯(cuò)，當(dāng)然這部分損失，發(fā)包人也要承擔(dān)責(zé)任。三、關(guān)于黑白合同結(jié)算的規(guī)定司法解釋第 21 條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng) 過備案的中標(biāo)合 同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。首先是黑白合同的概念， 什么叫白合同？什么叫黑合同？所謂白合同，就是經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同。而在這個(gè)備案的合同之外， 雙方比如說又簽訂了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議。這個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，實(shí)際上就是黑合同。其次，黑白合同形成的原因是什么呢？例如， 建

10、設(shè)方與施工方的建設(shè)施 工合同有墊資條款無法備案，在這種情況下，雙方簽訂一個(gè)合同用于備案，私下又簽訂一個(gè) 補(bǔ)充協(xié)議，這樣黑 白合同就形成了。 又比如說，有些建設(shè)方的工程款為上級(jí)單位劃撥的，建 設(shè)單位為從上級(jí)劃撥的工程款中撈 一筆，就簽訂了一個(gè)合同價(jià)款比較高的施工合同去備案， 之后又要求與施工單位重新簽訂一個(gè)價(jià)格比較低的補(bǔ) 充合同，要求實(shí)際按補(bǔ)充合同來結(jié)算。 最后，司法解釋生效以前，大部分法院的操作方法是按黑合同確定 的結(jié)算方法來確定工 程價(jià)款。原因：第一，雙方的真實(shí)意思就是黑合同即補(bǔ)充協(xié)議，這個(gè)價(jià)款、墊資都是雙方 真 實(shí)的意思；第二，雙方在履行合同的過程中，也是按照補(bǔ)充協(xié)議即按照黑白合同來履行的

11、。 那這樣的情況 下，真實(shí)意思是黑合同，履行又是按照黑合同來履行，所以大部分法院確定工 程價(jià)款按照黑合同、補(bǔ)充協(xié)議來 認(rèn)定。如果對(duì)建黑白合同按照白合同進(jìn)行結(jié)算如何在實(shí)踐中運(yùn)用？遇到施工合同糾紛， 首先先了解合同 簽訂數(shù)量等狀況，是不是簽訂了黑白合同， 施工單位可以主張按白合同進(jìn)行結(jié)算， 因?yàn)榘缀?同的價(jià)款可能會(huì) 高一些，建設(shè)單位則需要考慮萬一發(fā)生訴訟案白合同結(jié)算的后果，設(shè)單位不利，則可以考慮協(xié)商解決四、關(guān)于逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算的規(guī)定司法解釋第 20 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi) 不予答復(fù)，視 為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工

12、 程款的，應(yīng)予支持。”（一） 司法解釋出臺(tái)之前的狀況司法解釋 出臺(tái)之前， 即使合同中有逾期不結(jié)算視為認(rèn)定結(jié)算的不作為默示承認(rèn)的約 定，也不按約定 處理。（二） 逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算之不作為默示承認(rèn)規(guī)定運(yùn)用的前提條件司法解釋出臺(tái)之后， 顯然是可以適用逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算的規(guī)定。 但是，適用 不作為默示承認(rèn)規(guī)定有以下幾個(gè)前提條件：第一，約定“結(jié)算答復(fù)期限” 。例如約定結(jié)算的答 復(fù)期限是 20 天或者 50 天。第二，約定“逾期不答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算”。這一約定非常關(guān)鍵，你 不能只在合同 里面約定了答復(fù)期限， 而沒有指明逾期不答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算的后果， 那樣的話 也是不能適用該規(guī)定的。因?yàn)樗痉ń忉屢?guī)定的是雙方約定了在約定的期限里不予答復(fù)視 為認(rèn)定適用約定， 如果脫離了逾期不結(jié)算視為認(rèn)可的約定當(dāng)然不適用。再次，發(fā)包人在“結(jié) 算答復(fù)期間”沒有答復(fù)。以上是逾期 不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算運(yùn)用的前提條件。實(shí)踐中可能遇到的問題。雙方只約定了“結(jié)算答復(fù)期限”，而沒有約定