論公司法適用過程中的薄弱環(huán)節(jié)錢玉林揚州大學法學院副教授

1、論公司法適用過程中的薄弱環(huán)節(jié)錢 大學法學院 副教授上傳時間 :2007-10-31股東大會決議作為公司的意思表示， 其本質(zhì)是透過會議形式由多數(shù)派股東所作的意思決 定，因此，只有股東大會決議程序 （ 包括股東大會的召集和決議方法 ）和容均合法、 公正才能 發(fā)生法律效力； 如果決議程序或容上有瑕疵， 就不能認為是正當?shù)膱F體意思， 應(yīng)對其效力作 否定性的評價。 多數(shù)國家的公司法確立了瑕疵股東大會決議的可撤銷制度， 我國新公司法 第 22 條也引入了該制度，但對于決議撤銷的原因、撤銷權(quán)的行使、撤銷的法律效果以及撤 銷之訴濫用的防止等問題，尚值得探討。一、決議撤銷的原因（ 一） 立法思維與比較觀察雖然學

2、說和判例普遍認為， 股東大會決議是二人以上當事人基于平行一致的意思所形成 的共同行為，屬于一種法律行為。 1 股東大會決議畢竟不同于自然人基于“心理過程”的 意思決定， 它是一種依賴于程序的法律行為， 民法上意思表示瑕疵的理論不能完全適用。 比 如，錯誤、欺詐、脅迫、心中保留等，可以成為意思表示瑕疵的法定事由，但這種基于自然 人主觀心理的瑕疵原因， 對股東大會決議瑕疵的判斷存在適用上的困難。 由于受 “資本多數(shù) 決”原則的支配，公司法十分注重會議機制的安排，彰顯了決議程序正義的價值，因此，股 東大會決議的瑕疵重在探討股東大會會議召集程序、 決議方法以及決議容有無違反法律或公 司章程。而其中股東

3、大會決議所強調(diào)的程序正義，一般意思表示理論是無法解釋的?；谝陨显?， 公司法上決議的撤銷是以股東大會的程序 （ 會議召集和決議方法 ）以及決 議容存在瑕疵為前提的。 但在公司法制史上， 對于股東大會決議撤銷的原因經(jīng)歷了漫長的幾 次變革， 才逐步形成了比較清晰的立法思維和價值取向。 被奉為股東大會決議瑕疵制度濫觴 的德國，其早期的立法未能區(qū)分瑕疵的性質(zhì)，都按照撤銷訴訟處理。在經(jīng)歷了多次改革后， 現(xiàn)行法仍未能十分清楚地界定決議無效與撤銷的界限。依照德國股份法 2 于股東大會 決議的瑕疵，以撤銷為原則，以無效為例外。換言之，決議不論是程序還是容，都可構(gòu)成撤 銷的原因； 而無效決議， 則采取列舉的方

4、式， 明文規(guī)定無效的事由。由于決議撤銷受起訴期 間限制，該期間經(jīng)過后， 決議不能撤銷， 因此，決議無效與撤銷的界限在某種意義上以該起 訴期間的屆滿為標志。 顯然，德國的這種立法方式存在著撤銷與無效的界限模糊不清的弊端。日本、 國和我國地區(qū)的公司法關(guān)于股東大會決議瑕疵的制度，雖然都是以德國的立法為藍本， 但不同的是， 這些公司法克服了德國法的弊端，區(qū)分了股東大會決議瑕疵的性質(zhì)，并 在此基礎(chǔ)上劃分了決議無效與撤銷的原因。依照日本公司法典 第 831 條的規(guī)定，決議撤 銷的原因包括股東大會召集程序或表決方法違反法令或章程， 或顯著不公正； 決議容違反章 程以及有特別利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)形成不當決

5、議的。其中，決議容違反章程，是在 1981 年商法典修正時由原來的無效原因改為撤銷理由的。修正的理由是，基于章程是公司 部的自治規(guī)則，可由股東大會決議變更，并無賦予與法令相同效力的必要。 3 國， 1995 年 商法典修改之前， 召集程序或者決議方法等形式上、 程序上的瑕疵作為決議撤銷的原因， 而 將決議容違反法律或章程作為決議無效的事由。但經(jīng)過 1995 年的商法修正，將原來規(guī)定的決議容違反章程作為無效的事由改為撤銷的原因，即現(xiàn)行法第 376 條第 1 款規(guī)定的“ 或者其決議容違反章程時，股東、董事或者監(jiān)事可以自決議之日起兩個月提起決議撤銷之 訴?！毙薷牡睦碛墒牵赫鲁淌且罁?jù)公司成員即股東們的

6、合意規(guī)定的規(guī)，股東大會的決議也具 有股東合意的性質(zhì)， 因此股東大會決議違反章程具有違反原合意的性質(zhì)。 與成員提起異議無 關(guān)，不能治愈， 這從瑕疵的性質(zhì)上不能不說是非經(jīng)濟性的效果。因此， 修改商法為了提供與 瑕疵性質(zhì)相符的效果，將其改為撤銷事由。 4 國地區(qū)“公司法”對于股東大會決議瑕疵的 規(guī)定，分為股東大會召集程序或決議方法違反法律或章程與股東大會決議的容違反法律或章 程兩種情形。前者屬于程序，構(gòu)成決議撤銷的原因；后者屬于容，構(gòu)成決議無效的原因。這 種以程序和容分別作為決議撤銷與無效的原因， 在適用法上簡單明了。 值得注意的是， 與日 本、國公司法例不同，我國地區(qū)“公司法”將決議容違反公司章程

7、作為決議無效的原因。公 司立法上的這一規(guī)定，來源于“民法”第 56 條第 2 款的規(guī)定，即“總會決議之容違反法令 或章程者，無效。 ”對此，有的學者認為，章程對公司而言，可說是公司的憲法，股東大會 決議容違反章程時，為無效。 5（ 二） 對我國公司法第 22條之檢視我國公司法第 22 條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議容違反法律、 行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、 董事會的會議召集程序、 表決方式違反法律、 行政 法規(guī)或者公司章程，或者決議容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起 60 日，請求 人民法院撤銷。 ”本條的前身是 1993 年公司法的第 111 條，在經(jīng)歷了學說

8、、司法與實務(wù) 操作層面的批評、檢討與解釋后，形成了現(xiàn)行法第22 條的立法架構(gòu)。舊公司法第 111 條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股 東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止行為和侵害行為的訴訟。 ”這是舊公司 法關(guān)于股東訴訟的唯一明文規(guī)定， 雖然這一規(guī)定遭到了不少學者的批評， 例如“過于原則” 、 “可操作性不強” 6 或者“不科學” 、“模糊”之類 7 但在客觀上這一規(guī)定為司法介入股 東大會會議或者對股東大會決議進行司法審查提供了依據(jù)。 當然， 這一規(guī)結(jié)構(gòu)的簡略也為法 解釋創(chuàng)造了巨大的空間。 重點存在兩個方面可解釋的容： 一是股東大會決議瑕疵的原因是否 包括違反

9、公司章程； 二是股東大會召集程序、 決議方法、 決議容違反法律、 行政法規(guī)與違反 公司章程之間在效力上是否應(yīng)當有所不同。學理上一般認為， 決議“”的圍應(yīng)擴大到違反公 司章程， 8 且將股東大會召集程序、決議方法違反法律或者公司章程，認定為決議撤銷的 原因； 而股東大會決議容違反法律或者公司章程的， 認定為無效的原因。 9 公司法修正前， 最高人民法院曾發(fā)布了 關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定 （一）（ 草案） （征求意見稿 ）， 其中第 39條規(guī)定：“下列情況下股東有權(quán)請求人民法院撤銷股東會議決議：（一） 股東會議的召集程序和表決方式或者違反公司章程的規(guī)定；（ 二）股東會議決議容違反公司章程

10、的。 ”這一司法解釋與一般學理所存在的分歧在于， 將股東大會決議容違反公司章程從無效改為撤銷 的理由。從上述學說與立法史資料來看， 新公司法 第 22 條吸收了最高人民法院司法解釋 （ 征 求意見稿 ） 的觀點。筆者認為，公司章程具有自治規(guī)或者契約的性格，在適用法上具有優(yōu)先 的效力，因此股東大會決議違反公司章程應(yīng)成為瑕疵的事由。 但鑒于章程僅是規(guī)公司及股東、 董事、 監(jiān)事和高級管理人員，股東大會決議違反公司章程時， 第三人往往無從知曉，如將決 議容違反公司章程認定為無效， 會影響交易安全及社會秩序， 導致對第三人的不公平， 因此， 不宜將決議違反公司章程確定為無效的事由， 而應(yīng)當界定為決議撤銷

11、的原因。 從這個意義上 講，公司法第 22 條的選擇是可取的。在日、 等國， 對有特別利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)所形成的不當決議，可成為決議撤銷的理由，但我國 公司法 未采納這一規(guī)定。與決議事項有利害關(guān)系的股東其表決權(quán)是否應(yīng) 當排除，這是一個在學說和立法上有爭議的問題。 10 則上， 股東行使表決權(quán)時，可以以其 自身的利害得失為判斷基準而自由行使， 并不受任何限制。 但“股東行使表決權(quán)應(yīng)受由公司 性格上所產(chǎn)生的消極制約，法律上應(yīng)加以限制” ， 11 目的是防止濫用表決權(quán)，以維護決議 的公正性。我國公司法僅對一種情形排除了利害關(guān)系股東的表決權(quán)，這就是公司法 第 16 條：“公司為公司股東或者實際控

12、制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東， 不得參加前款規(guī)定事項的表決。 ” 從立法旨趣觀察，似乎可以解釋為除第 16 條規(guī)定的情形外，股東的表決權(quán)不因有利害關(guān)系 而受到任何限制。如果這樣的解釋能夠成立，那么，結(jié)論很清楚：當違反第 16 條的情形發(fā) 生時，則構(gòu)成股東大會表決方式違反法律規(guī)定，成為決議可撤銷的理由；而在其他情形下， 即使發(fā)生利害關(guān)系股東行使表決權(quán)形成不當決議， 也不構(gòu)成決議撤銷的理由。 顯然， 這是一 個立法上的欠缺。 傳統(tǒng)上并無表決權(quán)排除制度的英美法國家， 判例上都認為， 股東無權(quán)隨心 所欲地行使表決權(quán)， 如果多數(shù)派股東

13、違反對少數(shù)派股東的信任義務(wù)， 決議不能認為有效。 12 疑，這是未來修法過程中值得關(guān)注的一個地方。二、撤銷權(quán)的行使（ 一） 撤銷權(quán)人在撤銷之訴中， 適格的原告應(yīng)是股東大會決議的撤銷權(quán)人。 為限制對股東大會決議主撤 銷權(quán)人的資格， 并使判決效力及于當事人正當化， 各國立法都明文規(guī)定了撤銷權(quán)人的圍。 德 國、日本和國的立法規(guī)定，股東大會決議的撤銷權(quán)人包括股東、董事和監(jiān)事。但我國地區(qū)的 立法原則上限定適格的原告僅為股東。顯然，我國公司法對于撤銷權(quán)人借鑒了地區(qū)“公 司法”的規(guī)定，將撤銷權(quán)人限定為股東。依照民事一般法理“，對于因有效要件欠缺法律行 為蒙受不利益之人，與以此權(quán)。 ” 13 東大會決議本質(zhì)上

14、屬于公司的意思表示，決議撤銷之 訴不單純是為了股東的利益，更是為了公司的利益，因而訴訟帶有“公益性”， 14 瑕疵決議蒙受不利益之人，應(yīng)當包括公司自身。因此，將撤銷權(quán)人限定為股東有待斟酌。同時，我國公司法第 22 條對于股東原告資格的要件未作進一步的界定，在適用法 上，對于一些具體情形尚存在解釋的空間，學說和判例上也有一定的分歧，茲論述如下：1. 原告是否在“決議時”和“起訴時”都具有股東資格撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)， 享有撤銷權(quán)的股東是基于股東身份所取得的權(quán)利。 由于決 議的作成與對決議行使撤銷權(quán)在時間上并不同一， 因此，何時取得股東資格才能行使撤銷權(quán)， 成為一個問題。 日本學者認為， 提起

15、撤銷之訴的股東并非一定為參加決議的股東， 但從起訴 時到判決確定為止應(yīng)保持股東資格。 15 國的學者則認為， 不要求股東為決議之際的股東， 只要是提訴時的股東即可。 16 國地區(qū)學者也存有不同看法，有的學者認為， “若決議時尚 未取得股東地位者， 縱股東會決議具有瑕疵， 因未涉及其權(quán)益， 自無從取得此形成權(quán)， 因此， 決議時具有股東身份者，始得起訴。 ” 17 有的判例則認為，提起撤銷決議之訴的原告在起訴時須具有股東身份， 其當事人之適格始無欠缺。 18 有的判例進一步認為， 原則上提起訴 訟的原告，在“股東會決議時”及“起訴時”都應(yīng)具有股東身份，而且在決議時當場表示異 議，取得了撤銷權(quán)。從具

16、有撤銷權(quán)股東受讓股份而取得股東資格的，不影響撤銷權(quán)的行使。 19 者認為， 原則上應(yīng)認定決議時具有股東資格的人享有撤銷權(quán)，受讓人視為決議時取得股東資格。 決議后因發(fā)行新股而原始取得股東資格的人， 一般不享有撤銷權(quán)， 但如果瑕疵決議 影響其利益的，應(yīng)賦予其撤銷權(quán)。2. 缺席股東大會的股東是否具有撤銷權(quán)股東未出席股東大會的情形有三種： 一是未給予會議通知； 二是收到會議通知， 但被不 當拒絕出席股東大會；三是收到會議通知，但未參加會議。對于前兩種情形，缺席股東對基 于自己存在的程序瑕疵享有撤銷權(quán)， 沒有任何疑問。 但對于第三種情形， 即放棄出席股東大 會的股東是否可以成為適格的原告，在判例上有兩種

17、不同的見解：一種觀點主： “得提起撤 銷股東會決議之訴者， 以已出席之股東并當場對召集程序或決議方法表示異議者為限， 其受 通知或公告而未出席之股東， 不得提起此訴訟。 ”20 一種觀點則認為： “惟未出席股東 會之股東，既不可能事先預知股東會決議有違反章程或法令之情事，亦無法當場表示異議， 則應(yīng)許其于法定期間提起撤銷股東會決議之訴。 ” 21 者贊同后一種觀點。理由是，缺席股 東不同于出席股東未提出異議者， 股東未出席股東大會， 只是放棄了表決權(quán)的行使， 但并不 意味著股東大會決議與缺席股東毫無關(guān)系。 事實上， 股東大會決議作成后， 對出席股東和缺 席股東均發(fā)生效力， 缺席股東雖未出席股東大

18、會， 但股東大會決議涉及其權(quán)益， 缺席股東對 瑕疵決議存在法益，因此缺席股東應(yīng)享有撤銷權(quán)。3. 無表決權(quán)股東的適格問題 在英國、我國和地區(qū)，包括無表決權(quán)股東在的所有股東均有權(quán)獲得股東大會會議通知； 而在美國、日本、國、加拿大等國，僅有表決權(quán)的股東有權(quán)獲得會議通知，無表決權(quán)股東被 排除在會議通知對象之外。我國公司法第 127 條 22 “同股同權(quán)”賦予了新的涵，為類 別股（包括無表決權(quán)股份 ）的創(chuàng)設(shè)提供了制度基礎(chǔ)，但結(jié)合公司法第103、104 條來看，無表決權(quán)股東問題存在脫離立法視野的嫌疑。這樣， 無表決權(quán)股東是否具有瑕疵決議的撤銷權(quán)，就成了研討的問題。 德國一般學說認為， 提訴權(quán)不是表決權(quán)的附

19、屬物或其要素，而是與 表決權(quán)不同的股東權(quán)， 23 而承認了無表決權(quán)股東享有決議撤銷權(quán)。 但多數(shù)學者認為， 決議 撤銷之訴是以表決權(quán)為前提的， 因此持有無表決權(quán)股份的股東不能提起撤銷之訴。 24 表決 權(quán)股東除表決權(quán)外， 應(yīng)當享有股東的其他權(quán)利， 雖然在有些國家無表決權(quán)股東沒有受會議召 集通知的權(quán)利， 但并不能排除股東大會決議對無表決權(quán)股東的效力和影響， 尤其是當有特別 利害關(guān)系的股東參加表決形成顯著不公的決議， 或者決議容違反章程而具有撤銷原因時， 剝 奪無表決權(quán)股東的撤銷權(quán)顯然是不公正的。 筆者認為， 撤銷權(quán)的法理基礎(chǔ)在于股東資格， 而 非表決權(quán)，因此，無表決權(quán)股東對瑕疵決議存在訴益，可以成

20、為撤銷權(quán)人。（ 二） 撤銷權(quán)行使的方式與期間撤銷權(quán)為形成權(quán)的下位概念， 在民法上， 撤銷權(quán)的行使一般以撤銷權(quán)人單方的意思表示 為之，而且撤銷意思表示的方法，法律上并無限制，口頭、書面，明示或默示，均無不可。 只是在法律有規(guī)定時，撤銷權(quán)的行使才應(yīng)當采取訴訟的方法。 然而，公司法律關(guān)系復雜，股 東大會決議的撤銷對公司利益影響很大， 各國公司法都明確了決議撤銷應(yīng)以訴訟為之， 由法院審查認定撤銷權(quán)的要件是否具備。 “此時撤銷權(quán)非以訴行之，乃以訴訟為機會而行使，從 而其撤銷不失私法上意思表示之性質(zhì)，故其效力不因訴訟關(guān)系如何而受影響?！?25 此，撤銷之訴，不過是行使私法上撤銷權(quán)的一種方法而已。同時， 引

21、起決議撤銷原因的瑕疵相對較輕， 法院一旦判決撤銷決議后， 決議的效力將發(fā) 生變更或消滅， 基于該決議的公司法律關(guān)系也隨之發(fā)生變更或消滅， 為避免法律關(guān)系長期處 于不確定狀態(tài)，各國公司法規(guī)定了撤銷之訴的起訴期間，而且基本上都是實行短時效制度。 如德國和我國地區(qū)規(guī)定為 1 個月，國規(guī)定為 2 個月，日本規(guī)定為 3 個月，我國公司法規(guī) 定為 60 日。公司法規(guī)定的撤銷權(quán)起訴期間， 不同于訴訟時效， 在性質(zhì)上應(yīng)認定為除斥期間， 即為權(quán) 利行使的不變期間。 該期間屬于強行法的規(guī)定， 公司章程或者當事人之間不得以合意任意縮 短或延長， 期間經(jīng)過后， 撤銷權(quán)人喪失實體法上的撤銷權(quán)，即便向法院提起訴訟， 法院

22、也可 不予受理或駁回訴訟。 各國公司法都規(guī)定該期間自決議作出之日起算， 其他計算規(guī)則公司法 未作規(guī)定，自然應(yīng)適用民法上有關(guān)期間的規(guī)定。三、撤銷判決的法律效果（ 一） 判決的效力法院作出撤銷決議的判決， 其效力及于撤銷權(quán)人、 公司以及第三人， 即判決具有對世效 力。如日本公司法典第 838 條規(guī)定：“認可有關(guān)公司組織的訴訟請求的生效判決，同樣 對第三人有效。 ”國商法典 也有類似的規(guī)定。 有的學者認為， 認定對世性效力的理由在于， 股東大會決議具有固定而多數(shù)人與公司建立同種法律關(guān)系的團體性特征， 因此有必要對他們 劃一確定。 26 國地區(qū)“公司法”雖然沒有明文規(guī)定判決的效力， 但解釋上也認為原告

23、勝訴 判決確定時， 當然對第三人有拘束力。 27 決議有團體法上行為的性質(zhì)， 當決議存在瑕疵時， 要求統(tǒng)一地決定其法律效果。 如果在部分人的法律關(guān)系上有效， 在其他人的法律關(guān)系上視為 無效， 則會引起團體法上法律關(guān)系的混亂。 因此，判決的對世效力也是謀求公司法律關(guān)系的 整體性、劃一性的基本要求。依照民法上法律行為被判決撤銷、 無效或不成立的法理， 判決具有溯及既往的效力。 這 一法理對撤銷決議的判決是否適用， 有研討的價值， 特別是以決議為基礎(chǔ)的公司行為如被溯 及無效， 將產(chǎn)生公司法律關(guān)系的混亂。 學者提出了各種學說來解釋判決的溯及力問題。 有人 認為決議是否溯及無效， 不能一概而論。 決議中

24、諸如董事、監(jiān)事的報酬決定，依該決議即發(fā) 生一定的效果， 其履行也不影響第三人的權(quán)益， 且須溯及否定決議的效力， 始能達到撤銷決 議的目的， 故此類判決有溯及力。 如果公司所為的行為不以股東大會的決議為有效要件， 決 議雖溯及無效，其行為的效力不因此而受影響。 28在公司外部關(guān)系上， 判決溯及力的結(jié)果 “，帶來以決議的有效為前提積累的過去的法律 關(guān)系一時崩潰的嚴重的問題。 ” 29 中，尤其是信賴決議有效而與公司交易的善意第三人的 利益如何保護問題成為立法上的課題。 日本公司法一方面承認決議撤銷判決的溯及力； 另一 方面通過類推適用限制代表權(quán)、 表見代理的法則， 來保護善意第三人的利益。依照 日

25、本公 司法典 第 839 條的規(guī)定， 不具有溯及力的涉及公司訴訟的生效判決， 并不適用于決議撤銷 之訴。 因此，決議撤銷后， 發(fā)生決議自始不生效的后果。而對于代表董事基于撤銷的決議而 代表公司與第三人成立的法律行為， 依照公司對于代表董事代表權(quán)所加的限制不能對抗善意 第三人的法理， 來保護善意第三人。 如果選任董事的決議被撤銷后， 該董事作為代表董事行 使的行為可以通過表見代理、 表見代表董事、 虛假登記等規(guī)定來保護第三人利益。 30 國商 法典在 1995 年之前，對股東大會決議撤銷判決的溯及力是有所限制的，由于限制溯及力 的結(jié)果將導致即使在決議訴訟中勝訴也無益的后果， 因此 1995 年在

26、對商法典進行修正時刪 除了限制溯及力的規(guī)定。 在司法實踐中， 也是通過援引限制不真實登記的對抗力以及表見代 理等法理來保護善意第三人的利益。 筆者認為，日、 的經(jīng)驗值得借鑒。團體法上的行為即使 存在瑕疵， 在法律上仍應(yīng)盡量尊重過去已發(fā)生的事實關(guān)系， 如果不予尊重， 將使公司對外法 律關(guān)系的不確定性長期累積而陷于混亂、 難以解決的地步。 因此， 公司法在對待以瑕疵決議 為基礎(chǔ)的行為時， 不必當然將瑕疵決議的效力溯及既往， 而應(yīng)視具體情形尊重既成事實， 承 認其對善意第三人的法律效力。（ 二） 判決的既判力民事判決作出以后， 即具有法律上的效力， 不得任意撤銷或者變更， 當事人不得再就同 一訴訟標

27、的再行起訴或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主。 這就是判決的既判力。 學 理上一般認為， 判決的既判力對非訴訟參加人無拘束力。 在特殊情況下， 為了使原告的訴訟 變得有意義， 才有可能發(fā)生判決的既判力擴現(xiàn)象。 但是， 既判力的擴必須是一種全面保護利 害關(guān)系的手段， 而不應(yīng)該單純地根據(jù)擴要求就拘束具有利害關(guān)系的非當事人， 因為原則上應(yīng) 該是未參加訴訟的人不受訴訟結(jié)果的拘束。 所以， 要使判決的既判力擴正當化， 就必須從形 成擴的法律關(guān)系的特殊之處尋求統(tǒng)一確定的規(guī)則， 并在非當事人的利益與統(tǒng)一確定的規(guī)則之 間作衡平考慮之后，才能認可既判力的擴。 31然在公司法理學上， 一般認為股東大會決議訴訟

28、具有類似必要共同訴訟的性質(zhì)， 判決既 判力的圍及于未為訴訟當事人的其他股東， 即訴訟當事人以外的第三人， 法院對于此類判決 有絕對效力。 32 言之，對瑕疵股東大會決議所作的判決對所有其他股東都有約束力。 如德 國股份法第 248 條第 1 項規(guī)定：“只要決議被具有法律效力的判決宣布為無效，判決即對 所有贊成或反對的股東以及董事會和監(jiān)事會成員生效，即使他們不是訴訟當事人。 ”唯獨對 駁回起訴的判決，是否具有既判力，不無疑問。有學者認為，應(yīng)視駁回的理由判斷。如果是 由于原告股東訴訟主體資格不符而被駁回， 則對其他股東不具有約束力； 如果因案件事實而 被駁回， 則對其他股東可能具有約束力。 33

29、者同意這種觀點。 因為在原告主體資格不符的 程序性判決中， 法院實際上并未對股東大會決議的效力進行審查， 當然不影響符合主體資格 的股東提起訴訟的權(quán)利； 而在駁回訴訟請求的實體性裁判中， 法院已經(jīng)對股東大會決議是否 存在瑕疵作出了審查，因此，該判決對其他股東具有既判力。四、撤銷之訴濫用的防止：制度層面的借鑒與反思（ 一） 裁量駁回制度比較而言， 可撤銷決議的瑕疵比決議無效的瑕疵要輕微， 當撤銷權(quán)人向法院提起撤銷之 訴時， 法院可以權(quán)衡決議瑕疵與決議所生利益之利弊， 對撤銷請求予以駁回。 這就是裁量駁 回制度。該項制度最先是由日本商法典于 1938 年修正時確立的，規(guī)定： “撤銷股東大會 決議之

30、訴， 法院可以斟酌決議的容、 公司現(xiàn)狀及其他一切情事，認為撤銷不適當時，可以駁 回起訴。”該規(guī)定在 1950 年的商法修改時被刪除，直到 1981 年商法再次修正時又重新恢復 該項制度，但其容已發(fā)生了根本的變化，即現(xiàn)行日本公司法典第831條第 2 款的規(guī)定： “在提起撤銷決議之訴的情形下，法院如果認為召集程序或決議方法雖然違反法令或章程， 但其違反的事實不嚴重而且不影響決議時，可以駁回請求。 ”立法上創(chuàng)設(shè)撤銷股東大會決議訴訟制度的目的， 在于否定以程序假借多數(shù)決的公正意思 而成立的決議的效力， 因此， 股東大會召集程序或決議方法對決議明顯無任何影響時， 是否 有必要承認決議撤銷權(quán)， 成為探討的

31、問題。 在現(xiàn)實中， 股東大會決議程序上的瑕疵與決議的 結(jié)果不一定存在因果關(guān)系。例如，對個別股東遺漏會議通知， 從而構(gòu)成召集程序瑕疵， 但事 實上該股東是否參加股東大會， 都不會影響股東大會決議的作出， 在此情形下， 對該股東的 決議撤銷權(quán)是否應(yīng)予駁回，的確值得研究。有的學者指出，如果決議因程序瑕疵被撤銷，但 股東仍然可以重新作出容相同的決議時，撤銷毫無實際利益。 34 是從決議瑕疵是否影響 決議的結(jié)果層面所作的回答。而我國地區(qū)“公司法” 2001 年修訂時在引入日本法上的裁量 駁回制度的立法理由中稱，增訂法院裁量駁回的目的，是為了“兼顧大多數(shù)股東之權(quán)益。 ”35裁量駁回制度來源于司法經(jīng)驗， 由

32、于受個案的局限， 難以洞察當司法經(jīng)驗上升為法律規(guī) 則時是否具有普遍的意義。 尤其是， 這一制度設(shè)計中隱含了立法者重結(jié)果而輕程序的價值取 向，因此，對于賦予法官的這項裁量權(quán)，遭到了部分學者的批判。如果“多數(shù)決”是一個不 容置疑的原則， 那么在多數(shù)派股東提案并參與表決的情況下， 對這樣的提案進行表決所形成 的股東大會決議， 其程序公正是否有實際的價值； 少數(shù)派股東在無法改變多數(shù)派股東意見的 情況下，是否應(yīng)當“合理”忍受這種多數(shù)決的事實。無疑，裁量駁回的出發(fā)點是盡可能地維 持公司法律關(guān)系的穩(wěn)定， 減少因撤銷決議而產(chǎn)生的解決爭議的成本， 但是如果機械地認定決 議的瑕疵對決議不產(chǎn)生影響而否定撤銷權(quán)時，

33、也必然有失公允， 因此， 法官在行使裁量權(quán)時 應(yīng)當考慮瑕疵的性質(zhì)及程度， 將股東大會程序的正當性要求與公司法律關(guān)系的穩(wěn)定性要求作 一利益平衡，決定是否裁量駁回。我國公司法未引入裁量駁回制度，這樣，公司法第 22 條在適用法上會不會過 于剛性，從而影響公司法律關(guān)系的穩(wěn)定， 是值得斟酌的。 筆者認為，可以通過司法解釋的途 徑來彌補公司立法上的不足。 在具體解釋上， 可以參考國公司法的規(guī)定。 國公司法上的裁量 駁回制度是吸收了日本商法 1938 年制度的精神，其后未受日本商法修改的影響，一直保留 至今。國商法典 第 379 條規(guī)定：“在已提起決議撤銷之訴的情形下， 法院參照其決議的容、 公司的現(xiàn)狀及

34、各項情況，認定其撤銷不當時，可以駁回其請求。 ”雖然這一規(guī)定使裁量權(quán)具 有很大的不確定性， 擴大了法院對公司法律關(guān)系的干預程度， 但這種規(guī)定比較切合個案實際， 同時也符合裁量權(quán)的本質(zhì)。（ 二） 訴訟擔保制度股東大會決議撤銷之訴是為了維護股東的利益所創(chuàng)設(shè)的制度， 但該項制度在運行中也可 能出現(xiàn)股東為了妨礙公司的運作而濫用間接訴權(quán)， 致使公司疲于應(yīng)付。 為了防止股東濫用訴 權(quán)，阻止一些別有用心的原告股東提起惡意訴訟，修訂后的公司法第22 條第 3 款規(guī)定了訴訟擔保制度， 即股東在因股東會或者股東大會、 董事會的會議召集程序、 表決方式違反 法律、 法規(guī)或者公司章程， 或者決議容違反公司章程而提起撤

35、銷之訴時， 人民法院可以應(yīng)公 司的請求，要求股東提供相應(yīng)的擔保。這一規(guī)定，參酌了日、等國的公司立法例，所不同的 是：其一，如果作為撤銷權(quán)人的股東系董事或者監(jiān)事，依照日、等國的公司法，該股東免除 提供擔保的義務(wù)；其二， 公司提出訴訟擔保請求， 應(yīng)以決議撤銷之訴為惡意訴訟為理由。決 議撤銷之訴的目的是為了恢復股東大會決議的公正性及合法性，以維持公司機關(guān)在的健康、 有序的運營機制。 訴訟擔保對防止股東濫用訴權(quán)或不當訴訟固然不失為一種手段， 但我國公 司法對基于職務(wù)的股東所提起的訴訟， 以及股東的誠信訴訟沒有加以考慮。 如前所述， 我國 公司法并未對董事、 監(jiān)事予以撤銷權(quán)，因此， 在解釋上并不認為具有

36、董事、 監(jiān)事身份的股東 以該身份行使撤銷權(quán)，為股東私權(quán)的救濟方法。同時，如果股東提起撤銷之訴并無惡意，要 求股東提供訴訟擔?？赡軐е乱蛟V訟負擔而喪失撤銷權(quán)。盡管訴訟擔保制度對防止股東濫訴有價值， 但也存在較大的副作用， 即被告公司可以訴 訟擔保為手段來阻止原告股東提起訴訟。 筆者認為， 目前我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)還不盡合理， 公 司治理存在相當問題，公司法應(yīng)貫徹 “股東本位” 的立法理念，應(yīng)從根本上鼓勵和保護股東 實體法和訴訟法上的權(quán)利。 對于本條的解釋和適用， 應(yīng)作兩方面的思考： 一是人民法院判斷 和決定是否要求股東提供擔保時，應(yīng)當要求被告公司舉證證明股東提起撤銷之訴存在惡意； 二是股訴情形下，

37、對于股東因訴訟而支付的合理費用， 應(yīng)當由公司或者對瑕疵決議負有責任 的人承擔。（ 三） 股東異議制度德國股份法 第 245 條第 1 項對于受合法通知并出席股東大會的股東規(guī)定了享有撤銷 權(quán)的前提，即提起撤銷之訴的股東資格限于“出席股東大會，并在議事錄中記載反對決議” 的異議股東。如果股東出席股東大會，對瑕疵決議未明示反對，則推定為同意該決議。 這項 限制的目的，在于盡量縮小具有撤銷決議訴權(quán)的股東的圍，以維持決議的效力。原 日本商 法典曾也有類似的規(guī)定，但在 1938 年商法修正時因增訂裁量駁回的制度，認為足以抑制 股東濫訴， 因而刪除了對出席股東“表示異議”的要求， 所以現(xiàn)行日本法并未要求出席

38、股東 當場表示異議的限制性規(guī)定。 在美國法上， 股東如放棄股東大會程序上的保護利益， 而承認 具有程序瑕疵的決議的情事時， 依照棄權(quán)、 允諾禁反言等衡平法上的原則， 不得主決議瑕疵。 如美國示公司法修訂本第 7.06 節(jié)規(guī)定，當股東出席會議時，除非股東在會議開始時反 對開會或反對作出決議， 否則便是該股東雖未收到會議通知， 或會議通知有缺陷卻放棄提出 反對會議召開的權(quán)利； 除非股東反對討論該議題， 否則便是該股東對會上討論的目的事項外 的議案放棄反對討論的權(quán)利。我國地區(qū)“公司法”對提起撤銷之訴的股東未作任何限制， 但 民法上對起訴股東有類似于德國法上的資格限制， 即我國地區(qū) “民法” 第 56

39、條第 1 項規(guī)定： “總會之召集程序或決議方法， 違反法令或章程， 社員得于決議后 3 個月請求法院撤銷其決 議，但出席社員對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。 ”在解釋上，一般 學者認為，“民法的規(guī)定適用于撤銷之訴中對股東資格的限制” 。 36 例上也主：“得提起撤 銷股東會決議之訴者， 以已出席之股東并當場對召集程序或決議方法表示異議者為限， 其受 通知或公告而未出席之股東， 或已出席而未當場表示異議之股東， 或系對會議討論之實體容 為異議者，均不得提起此訴訟。 ” 37我國公司法對于行使撤銷權(quán)的股東并無任何限制， 在解釋上能否借鑒國外立法和司法經(jīng) 驗，認為應(yīng)當以出席會議的股

40、東當場表示異議為前提呢?新公司法頒布以前，最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（ 草案） （征求意見稿 ）第 41條曾作這樣的解釋：“股東參加了股東會議且對會議召集程序未表示異議，或者雖對會議召集程序表示異議其提但對決議事項投票贊成， 或者雖投票反對但已以自己的行為實際履行了股東會議決議， 起訴訟， 請求撤銷股東會議決議或者認定股東會議決議無效的， 人民法院應(yīng)當駁回其訴訟請 求?！币籽灾?，股東撤銷權(quán)的行使要以提出異議為前提。筆者認為， 股東大會不同于董事會， 董事會成員精通經(jīng)營事務(wù)， 對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營作出決 議時， 反對決議的董事應(yīng)在董事會議事錄上表明反對意思，從而可以免責。 但

41、股東只是一般投資者， 對股東大會決議程序和決議事項未必熟稔和知情， 特別是對部分股東漏發(fā)通知等召 集程序， 或者表決方法等可撤銷原因難以當場發(fā)現(xiàn)， 因此， 要求出席會議的股東須一律提出 異議， 方具備提起撤銷股東大會決議的原告資格， 未免過于苛刻。 應(yīng)當將未當場明示反對從 而視為同意決議的股東圍， 限制在對起訴股東個人存在的程序瑕疵而未提出異議者。 換言之， 對自己程序上的瑕疵， 股東出席股東大會并在決議時沒有表示異議的， 視為瑕疵得到治愈， 該股東不得反悔而于事后提出撤銷主。注釋:1 參見柯芳枝 : 公司法論 （ 上） , 臺北三民書局 2002 年版, 第 274 頁。2 參見德國股份法第

42、 7 部分。3 參見日北澤正啟 : 修正股份公司法解說 ,稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會 1982 年修訂版 , 第 61 頁。4 參見 哲松 : 國公司法 , 吳日煥譯 , 中國政法大學 2000 年版 , 第 416 頁。5 參見建華 : 淺論股東會決議之無效與撤銷 , 輔仁法學 1983 年第 2 期。6 徐燕 : 公司法原理 , 法律 1997 年版 , 第 304 頁。7 孔祥俊 : 公司法要論 , 人民法院 1997 年版 , 第 319 頁。8 參見王保樹 : 股份公司組織機構(gòu)的法的實態(tài)考察與立法課題 , 法學研究 1998 年第 2 期。9 參見江平主編 : 新編公司法教程 , 法律 1994 年版 , 第 204 頁。10