從工程項目造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設(shè)工程項目施工合同_

1、從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設(shè)工程施工合同摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進(jìn)行工程造價司法鑒定。在當(dāng)前我國 法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則作出明確規(guī)定的 情況下，相關(guān)業(yè)界人士在實踐中總結(jié)出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避 等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結(jié)論合法、公 平、有效的重要原則之一。當(dāng)相關(guān)案件進(jìn)行司法鑒定時，從約原則應(yīng)當(dāng)貫穿于 司法鑒定整個過程中始終，施工合同是實施司法鑒定的主要依據(jù)之一，鑒定人 根據(jù)施工合同有關(guān)工程造價結(jié)算的相關(guān)條款的約定進(jìn)行工程造價司法鑒定是必 須遵循的原則之一。關(guān)鍵詞：從約原則工程造價 司法鑒定施工合同注

2、意事項隨著我國房地產(chǎn)業(yè)及城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)也隨之發(fā)展 壯大，隨著國際金融風(fēng)暴的發(fā)生，建設(shè)工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤 其是涉及工程造價的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標(biāo)的都比較 大，原、被告對工程造價的確認(rèn)意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由 此應(yīng)運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復(fù)雜的工程造價司法鑒定中， 存在一個非常重要的現(xiàn)實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本 原則？這個實際問題決定了工程造價的科學(xué)性、公正性和合法性，也決定了訴 訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司 法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則并無明確的規(guī)定

3、，而司法實踐又迫切需要有鑒定人 員所共同遵守的工作準(zhǔn)則，因此，法律界人士和造價咨詢業(yè)人士在實踐中總結(jié) 了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指 導(dǎo)和規(guī)范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學(xué)提供保 證。其中，從約原則是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，即嚴(yán)格按照合同 約定進(jìn)行鑒定。建設(shè)工程施工合同對于主要條款的約定對于司法鑒定結(jié)果的影 響很大，特別是有關(guān)工程結(jié)算的條款，同一個工程對于工程結(jié)算的條款約定不 同，鑒定結(jié)果也不同，等等。但是發(fā)生建筑工程合同糾紛需要進(jìn)行工程造價司 法鑒定的案件對建設(shè)工程施工合同的主要條款約定往往是很不明確、很不規(guī) 范、模棱兩可

4、，表達(dá)意思不唯一，這就給鑒定人在實施鑒定時很難執(zhí)行從約原 則，鑒定結(jié)果很難得到當(dāng)事人雙方的滿意 。本文中，筆者將通過近幾年所做 過的工程造價糾紛司法鑒定案件，著重對如何簽好建設(shè)工程施工合同以及簽訂 合同需要注意的事項進(jìn)行了總結(jié)，供探討。建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。 是進(jìn)行工程造價結(jié)算及司法鑒定的重要依據(jù)之一，是發(fā)、承包雙方在工程施工過程中的最高 行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛的發(fā)生，減少在鑒定時意思不唯一或無依據(jù)，在簽 訂建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）過程中，以下一些方面需要特別注意。一、第一部分 協(xié)議書1 1 、關(guān)于發(fā)包人與

5、承包人：、對承包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：主體資格，即建設(shè)工程相關(guān)手續(xù) 是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設(shè)計是否 得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。履約能力即資金問題。施工所需資金是否已 經(jīng)落實或可能落實等。、對發(fā)包方主要了解的內(nèi)容有：資質(zhì)情況；施工能力；社會信 譽；財務(wù)情況；工程經(jīng)理（建造師）的情況等。承包方的二級公司和工程處 不能對外簽訂合同 , , 防止出現(xiàn)建設(shè)工程施工合同無效。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷，是簽訂施工合同 基礎(chǔ)。2 2、工程承包范圍：工程承包范圍對承、發(fā)包雙方均具有約束力，是合同協(xié)議書的重要組成部分，工程承包范圍明確可以避免：一是

6、可以防止發(fā)包人肢解分包工程工程，二 是明確承包人應(yīng)完成的內(nèi)容，這樣可以減少在施工過程中扯皮，同時也避免在 發(fā)生糾紛時，減少舉證責(zé)任的分配。3 3、合同價款：、協(xié)議書第 5 5 條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第 107107 號令第 1111 條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格 在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書 內(nèi)約定?！薄⒑贤瑑r款是雙方共同約定的條款，要求：第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合 同價款。二、第三部分 專用條款1 1、發(fā)包人工作與承包人工作條款：、雙方

7、各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算 方法要填寫清楚 , ,以免將來發(fā)生糾紛時 , ,做到有據(jù)可依 , , 最好是獎罰比例、數(shù)額 一致。2 2、合同價款及調(diào)整：、填寫專用條款第 2323 條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按通用條款所列的 固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。、采用固定價格應(yīng)注意明確固定價格的種類。如：固定總價、固定單 價，還是部分固定總價。特別要注意：固定價格中包括的風(fēng)險范圍盡量詳細(xì)描 述（如：材料上漲風(fēng)險，政策性調(diào)整風(fēng)險，工期風(fēng)險等等），建議把風(fēng)險費用 的計算方法約

8、定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。以免 履約過程中發(fā)生爭議時出現(xiàn)互相理解分歧。、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。雙方可以約定以補 充協(xié)議的方式進(jìn)行調(diào)整。、采用可調(diào)價格應(yīng)明確所執(zhí)行的計價方式，材料價格執(zhí)行方式（盡量詳 細(xì)說明材料市場價格參照對象，采用怎樣的計算方法，時間段的約定等等）， 特種材料的價格確定方式，相關(guān)文件的執(zhí)行，相關(guān)費率的確定，優(yōu)惠（下浮） 率確定等等以及對將來工程結(jié)算價格有影響的都需明確約定。此條款非常重要，無論是將來結(jié)算，還是將來發(fā)生糾紛進(jìn)行工程造價司法 鑒定，都是必須依據(jù)的條款，對工程價款都有一定的影響，承、發(fā)包雙方都對 此條款都應(yīng)重視。、成本加

9、酬金的合同條款建議少使用，容易發(fā)生矛盾和糾紛。3 3、工程預(yù)付款：、 填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、 建設(shè)工期及包工包料情況 來計算。、最好提供預(yù)付款擔(dān)保。、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。、應(yīng)詳細(xì)填寫約定扣回工程款的時間和比例。4 4、工程進(jìn)度款支付：、填寫第 2626 條款的依據(jù)是合同法第 286286 條、建筑法第 1818 條、建 設(shè)部第 107107 號令第 1515 條等。、工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表（或跟蹤審計單位）確認(rèn)的已完工 程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算。、工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分 段結(jié)算、竣工后一次

10、結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。5 5、違約條款：、在合同第 35.135.1 款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對通用條款第2424 條（預(yù)付款）、第 2626 條（工程進(jìn)度款）、第 3333 條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約 責(zé)任。、在合同第 35.235.2 款中應(yīng)約定承包人對通用條款第 1414 條第 2 2 款、第 1515 條第 1 1 款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具 有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。6 6、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：、填寫第 3737 條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式， 雙

11、方應(yīng)達(dá)成一致意見。、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機構(gòu)。仲裁不受級別地 域管轄限制。、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管 轄）。、合同第 3838 條分包的工程工程須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的單位或個人。7 7、關(guān)于補充條款：、需要補充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補充或修改，可在補充條 款內(nèi)盡量補充，按順序排列如 47.147.1、47.247.2或 4848、4949。、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié) 議應(yīng)與主體合同精神相一致，要杜絕“陰陽合同”。最高人民法院關(guān)于審理 建設(shè)工程施工合同糾紛案件

12、適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就 同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容 （主要指質(zhì)量、工期、價款等）不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工 程價款的根據(jù)。8 8、其他事項的約定：、有關(guān)竣工結(jié)算文件遞交、工程價款結(jié)算的認(rèn)定的約定：江蘇省高級 人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十條：建設(shè) 工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不 予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件， 當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié) 算的， 人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣 工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民

13、法院不予支持。、中介機構(gòu)審計與國家審計有關(guān)工程價款的約定：江蘇省高級人民法 院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十三條：由國家財 政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的 審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程 價款的，人民法院應(yīng)予支持。、有關(guān)工程簽證單確認(rèn)的約定：江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工 程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十二條：建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定的， 承包人出具的工程簽證單等工程資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認(rèn)定，承包人要求 按照工程簽證單工程施工資料給付工程價款的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人 有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容已完成除外。、有關(guān)保修期限的約定：江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案件若干問題的意見第六條：建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用 條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn) 該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同是特殊的加工承攬合同，因建筑物本身存在固定性、地 區(qū)性、不可移動性、個別性、投資巨額性、限制性強等特性，所以簽訂建設(shè)工 程施工合同尤其要重視。慎重合同簽訂，對承、發(fā)包雙方、參與建設(shè)的各方都 有利。