從工程項目造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程項目施工合同_

1、從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程施工合同摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進行工程造價司法鑒定。在當前我國 法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則作出明確規(guī)定的 情況下，相關業(yè)界人士在實踐中總結出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避 等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結論合法、公 平、有效的重要原則之一。當相關案件進行司法鑒定時，從約原則應當貫穿于 司法鑒定整個過程中始終，施工合同是實施司法鑒定的主要依據(jù)之一，鑒定人 根據(jù)施工合同有關工程造價結算的相關條款的約定進行工程造價司法鑒定是必 須遵循的原則之一。關鍵詞：從約原則工程造價 司法鑒定施工合同注

2、意事項隨著我國房地產(chǎn)業(yè)及城市基礎設施建設的迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)也隨之發(fā)展 壯大，隨著國際金融風暴的發(fā)生，建設工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤 其是涉及工程造價的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較 大，原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由 此應運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中， 存在一個非常重要的現(xiàn)實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本 原則？這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性，也決定了訴 訟案件的審判質量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司 法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規(guī)定

3、，而司法實踐又迫切需要有鑒定人 員所共同遵守的工作準則，因此，法律界人士和造價咨詢業(yè)人士在實踐中總結 了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指 導和規(guī)范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結論的客觀、公正、科學提供保 證。其中，從約原則是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，即嚴格按照合同 約定進行鑒定。建設工程施工合同對于主要條款的約定對于司法鑒定結果的影 響很大，特別是有關工程結算的條款，同一個工程對于工程結算的條款約定不 同，鑒定結果也不同，等等。但是發(fā)生建筑工程合同糾紛需要進行工程造價司 法鑒定的案件對建設工程施工合同的主要條款約定往往是很不明確、很不規(guī) 范、模棱兩可

4、，表達意思不唯一，這就給鑒定人在實施鑒定時很難執(zhí)行從約原 則，鑒定結果很難得到當事人雙方的滿意 。本文中，筆者將通過近幾年所做 過的工程造價糾紛司法鑒定案件，著重對如何簽好建設工程施工合同以及簽訂 合同需要注意的事項進行了總結，供探討。建設工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方權益的法律文件。 是進行工程造價結算及司法鑒定的重要依據(jù)之一，是發(fā)、承包雙方在工程施工過程中的最高 行為準則。為防范合同糾紛的發(fā)生，減少在鑒定時意思不唯一或無依據(jù)，在簽 訂建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）過程中，以下一些方面需要特別注意。一、第一部分 協(xié)議書1 1 、關于發(fā)包人與

5、承包人：、對承包方主要應了解兩方面內(nèi)容：主體資格，即建設工程相關手續(xù) 是否齊全。例：建設用地是否已經(jīng)批準？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設計是否 得到批準？是否進行了招標等。履約能力即資金問題。施工所需資金是否已 經(jīng)落實或可能落實等。、對發(fā)包方主要了解的內(nèi)容有：資質情況；施工能力；社會信 譽；財務情況；工程經(jīng)理（建造師）的情況等。承包方的二級公司和工程處 不能對外簽訂合同 , , 防止出現(xiàn)建設工程施工合同無效。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標，應認真的分析和判斷，是簽訂施工合同 基礎。2 2、工程承包范圍：工程承包范圍對承、發(fā)包雙方均具有約束力，是合同協(xié)議書的重要組成部分，工程承包范圍明確可以避免：一是

6、可以防止發(fā)包人肢解分包工程工程，二 是明確承包人應完成的內(nèi)容，這樣可以減少在施工過程中扯皮，同時也避免在 發(fā)生糾紛時，減少舉證責任的分配。3 3、合同價款：、協(xié)議書第 5 5 條“合同價款”的填寫，應依據(jù)建設部第 107107 號令第 1111 條規(guī)定，招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格 在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書 內(nèi)約定?！?、合同價款是雙方共同約定的條款，要求：第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合 同價款。二、第三部分 專用條款1 1、發(fā)包人工作與承包人工作條款：、雙方

7、各自工作的具體時間要填寫準確。、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應填寫詳細。、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算 方法要填寫清楚 , ,以免將來發(fā)生糾紛時 , ,做到有據(jù)可依 , , 最好是獎罰比例、數(shù)額 一致。2 2、合同價款及調(diào)整：、填寫專用條款第 2323 條款的合同價款及調(diào)整時應按通用條款所列的 固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。、采用固定價格應注意明確固定價格的種類。如：固定總價、固定單 價，還是部分固定總價。特別要注意：固定價格中包括的風險范圍盡量詳細描 述（如：材料上漲風險，政策性調(diào)整風險，工期風險等等），建議把風險費用 的計算方法約

8、定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。以免 履約過程中發(fā)生爭議時出現(xiàn)互相理解分歧。、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調(diào)整方法。雙方可以約定以補 充協(xié)議的方式進行調(diào)整。、采用可調(diào)價格應明確所執(zhí)行的計價方式，材料價格執(zhí)行方式（盡量詳 細說明材料市場價格參照對象，采用怎樣的計算方法，時間段的約定等等）， 特種材料的價格確定方式，相關文件的執(zhí)行，相關費率的確定，優(yōu)惠（下?。?率確定等等以及對將來工程結算價格有影響的都需明確約定。此條款非常重要，無論是將來結算，還是將來發(fā)生糾紛進行工程造價司法 鑒定，都是必須依據(jù)的條款，對工程價款都有一定的影響，承、發(fā)包雙方都對 此條款都應重視。、成本加

9、酬金的合同條款建議少使用，容易發(fā)生矛盾和糾紛。3 3、工程預付款：、 填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、 建設工期及包工包料情況 來計算。、最好提供預付款擔保。、應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。、應詳細填寫約定扣回工程款的時間和比例。4 4、工程進度款支付：、填寫第 2626 條款的依據(jù)是合同法第 286286 條、建筑法第 1818 條、建 設部第 107107 號令第 1515 條等。、工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表（或跟蹤審計單位）確認的已完工 程量，相應的單價及有關計價依據(jù)計算。、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分 段結算、竣工后一次

10、結算（小工程）及其它結算方式。5 5、違約條款：、在合同第 35.135.1 款中首先應約定發(fā)包人對通用條款第2424 條（預付款）、第 2626 條（工程進度款）、第 3333 條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約 責任。、在合同第 35.235.2 款中應約定承包人對通用條款第 1414 條第 2 2 款、第 1515 條第 1 1 款的違約應承擔的具體違約責任。、還應約定其它違約責任。、違約金與賠償金應約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具 有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。6 6、爭議與工程分包條款應注意：、填寫第 3737 條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式， 雙

11、方應達成一致意見。、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地 域管轄限制。、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管 轄）。、合同第 3838 條分包的工程工程須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包或轉包給無資質的單位或個人。7 7、關于補充條款：、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在補充條 款內(nèi)盡量補充，按順序排列如 47.147.1、47.247.2或 4848、4949。、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關書面協(xié) 議應與主體合同精神相一致，要杜絕“陰陽合同”。最高人民法院關于審理 建設工程施工合同糾紛案件

12、適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當事人就 同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容 （主要指質量、工期、價款等）不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工 程價款的根據(jù)。8 8、其他事項的約定：、有關竣工結算文件遞交、工程價款結算的認定的約定：江蘇省高級 人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十條：建設 工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不 予答復視為認可竣工結算文件， 當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結 算的， 人民法院應予支持；建設工程施工合同未明確約定，當事人要求按照竣 工結算文件進行工程價款結算的，人民

13、法院不予支持。、中介機構審計與國家審計有關工程價款的約定：江蘇省高級人民法 院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十三條：由國家財 政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的 審核、審計結果作為工程價款結算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結算工程 價款的，人民法院應予支持。、有關工程簽證單確認的約定：江蘇省高級人民法院關于審理建設工 程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十二條：建設工程價款進行鑒定的， 承包人出具的工程簽證單等工程資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求 按照工程簽證單工程施工資料給付工程價款的，人民法院不予支持，但當事人 有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容已完成除外。、有關保修期限的約定：江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工 合同糾紛案件若干問題的意見第六條：建設工程施工合同中約定的正常使用 條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認 該約定無效的，人民法院應予支持。建設工程施工合同是特殊的加工承攬合同，因建筑物本身存在固定性、地 區(qū)性、不可移動性、個別性、投資巨額性、限制性強等特性，所以簽訂建設工 程施工合同尤其要重視。慎重合同簽訂，對承、發(fā)包雙方、參與建設的各方都 有利。