“打工大學(xué)生”的勞動者身份之探析-_勞動者身份分析

1、“打工大學(xué)生”的勞動者身份之探析*_勞動者身份分析論文導(dǎo)讀:：以獲取經(jīng)濟利益為目的、利用課余時間私自在校外的用人單位工作的“打工大學(xué)生”應(yīng)當(dāng)具有勞動者身份。雖然關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第12條似乎否認了這種勞動者資格，但通過我國憲法、勞動法相關(guān)條文的解釋可以發(fā)現(xiàn)，真正的結(jié)論并非如此，打工大學(xué)生的勞動者資格應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J。而且美國、德國的相關(guān)立法和司法實踐，均認定打工大學(xué)生具有勞動者身份。論文關(guān)鍵詞：打工大學(xué)生，勞動者，勞動者身份分析由于我國高校收費體制的改革（由國家提供學(xué)費轉(zhuǎn)為個人支付）和教育培養(yǎng)模式的變革（由“精英化”變?yōu)椤按蟊娀苯逃?，這使得越來越多的在校大學(xué)生走出校

2、門，選擇從事銷售促銷、餐飲服務(wù)等工作。這些大學(xué)生到底是何種身份,受何種法律規(guī)范,具有何種權(quán)利卻充滿爭議。其中，尤以2007年廣州媒體報道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大學(xué)生事件”最具代表性。其間,勞動法學(xué)者、實務(wù)界人士、相關(guān)利益集團、新聞媒體都參與了這場爭論,甚至相關(guān)政府部門也就此多次表態(tài)1。盡管最終以洋快餐店為代表的用人單位勝出了,但對于這場爭論的一個核心問題,即被洋快餐店雇用的大學(xué)生是否具有勞動者身份,卻并沒有得出一個明確的結(jié)論。下面筆者對該問題進行探討。一、“打工大學(xué)生”的概念界定不可否認的是，在目前的勞動力市場上勞動者身份分析，活躍著這樣一群在校大學(xué)生。他們利用課余時間和假期，未經(jīng)學(xué)校的統(tǒng)一

3、組織和管理，私自在校外的用人單位選擇從事銷售促銷、餐飲服務(wù)等工作，其主要目的是為了獲取一定的經(jīng)濟利益。在此，筆者擬將這一特殊的勞動者群體稱為“打工大學(xué)生”，并將此類性質(zhì)的用工現(xiàn)象稱為“大學(xué)生打工”。筆者注意到，在相關(guān)報道和著述中，多將“大學(xué)生打工”稱為“大學(xué)生兼職”或“大學(xué)生勤工助學(xué)”中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)。但筆者認為，這兩種稱謂的使用既不確切也不妥當(dāng)。1.“兼職”的概念：在本職之外兼任其他職務(wù)2。“兼職”一詞并非法律用語，而是對一種社會現(xiàn)象的描述。它具體是指，一個人在已經(jīng)擁有一份工作的前提下勞動者身份分析，又利用這份工作之外的時間從事第二份甚至是多份工作的狀態(tài)。然而，大學(xué)生打工并不同于一般意義上的“

4、兼職”的情形。因為大學(xué)生的身份是學(xué)生，是在以學(xué)業(yè)為主的前提下，只能利用課余的時間從事打工。在學(xué)業(yè)之外從事一份工作的情形,顯然不屬于一般意義上的“兼職”。即使是少數(shù)生活極度貧困或者對生活有特殊追求的大學(xué)生會有可能從事兩份以上的工作，但這也明顯不同于一般意義上的“兼職”。2.“勤工助學(xué)”是指高等院校組織本校學(xué)生參加校內(nèi)的助教、助研、助管、實驗室、校內(nèi)產(chǎn)業(yè)和后勤服務(wù)及各項公益勞動，學(xué)生從中取得相應(yīng)的報酬的活動。這一名詞是由1985年的中共中央關(guān)于教育體制改革的決定首次正式提出3。在2007年教育部和財政部聯(lián)合下發(fā)的高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法中，對“勤工助學(xué)”的認定標準做出了明確的規(guī)定。該辦法第4條

5、規(guī)定:“本辦法所稱勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間,通過勞動取得合法報酬,用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動”。第6條規(guī)定:“勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機構(gòu)同意,不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為,不在本辦法規(guī)定之列”。由此可見,大學(xué)生打工與大學(xué)生“勤工助學(xué)”的概念范疇存在差別。勤工助學(xué)必須是在學(xué)校的組織下進行，而打工大學(xué)生大都未經(jīng)學(xué)校的統(tǒng)一組織和管理,屬于私自外出打工,不在勤工助學(xué)范圍之內(nèi)。而且，勤工助學(xué)的資金來源是按照國家規(guī)定設(shè)立的“勤工助學(xué)基金”，其專門用于支付校內(nèi)勤工助學(xué)活動中的勞動報酬，是以資助經(jīng)濟困難學(xué)生為目的。

6、因此勞動者身份分析，勤工助學(xué)是國家對貧困學(xué)生的一種優(yōu)撫措施，而大學(xué)生私自外出打工則屬個人行為，不在國家優(yōu)撫支助政策范圍內(nèi)。二、我國相關(guān)法律上的解釋和論證有學(xué)者認為，納入勞動法調(diào)整的法律關(guān)系必須要“雙適格”，即勞動者要適格，用人單位也要適格中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)。而對于本職是學(xué)習(xí)的學(xué)生來說，他尚未進入就業(yè)領(lǐng)域，其勞動關(guān)系的主體資格是不合格的，因此學(xué)生不能適用勞動法的規(guī)定4。但筆者認為，這樣的認定是值得商榷的。（一）憲法意義上的勞動者我國憲法上對勞動者的含義并未直接規(guī)定，而是通過有關(guān)條文表現(xiàn)出來勞動者身份分析，有以下幾種含義：一是與剝削階級相對的階級群體，如憲法(2004年修正)序言的規(guī)定。二是具有勞動能

7、力的勞動者，包括農(nóng)業(yè)勞動者和城鎮(zhèn)勞動者，就業(yè)前的勞動者和就業(yè)后的勞動者，如憲法第8、42條。三是勞動關(guān)系中的勞動者，如憲法第43、44條的規(guī)定5?？梢哉J為，憲法意義上的勞動者是指一切有勞動能力的公民。打工大學(xué)生具有勞動能力，顯然屬于憲法意義上的勞動者。如按前述觀點否認其勞動者資格,似乎存在違憲的嫌疑。憲法第33條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”?！按蚬ご髮W(xué)生”這一身份不應(yīng)構(gòu)成立法上區(qū)別對待的理由,也并非憲法所允許的區(qū)別對待。將具有“大學(xué)生”身份的公民排除在建立勞動關(guān)系主體資格的范圍之外,是一種身份上的歧視。同時，憲法第42條規(guī)定:“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。作為一種

8、社會權(quán),公民有據(jù)此積極向國家請求為一定給付的權(quán)能。并且，其作為一項公民基本權(quán)利,在消極意義上有排除公權(quán)力不合理之干涉的功能。因此，否認打工大學(xué)生的勞動者資格勞動者身份分析，就是一種以公權(quán)力之積極作為不合理地干涉公民之勞動權(quán),使得其無法順利地行使勞動權(quán)利。上述的歧視與干涉之結(jié)果因無法通過合憲性審查而不能取得正當(dāng)性地位。（二）勞動法意義上的勞動者我國勞動法沒有明確解釋勞動者的概念。理論界關(guān)于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及6。都沒有對“勞動者”的內(nèi)涵和外延給出明確的界定,這導(dǎo)致了概念的模糊和保護的不周。但通過“勞動者”這一概念在我國勞動法條文中的使用情況,可以將“勞動者”區(qū)分出兩重

9、含義中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)。1.進入勞動關(guān)系的“勞動者”。勞動法第2條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者,適用本法”。可見,該“勞動者”是以一定勞動關(guān)系的存在為判定標準的,是處于一定勞動關(guān)系中的,其權(quán)利義務(wù)受勞動法調(diào)整。這種“勞動者”也被稱為“勞工”7。2.未進入勞動關(guān)系的“勞動者”。勞動法第3條規(guī)定:“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”。第12條規(guī)定:“勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。在此可以看出,“勞動者”這一概念的成立并不以勞動關(guān)系存在為前提,該“勞動者”并不一定“就業(yè)”,可能不處于任何勞動關(guān)系之中。判斷這一“勞動者”資格的標準

10、應(yīng)是勞動法第15條有關(guān)年齡的規(guī)定,即除特殊情況外,勞動者應(yīng)當(dāng)年滿16周歲。由上可知,勞動法意義上的勞動者有兩種,而打工大學(xué)生至少應(yīng)當(dāng)屬于第二種勞動者。同時我國現(xiàn)行勞動法僅對公務(wù)員和參照執(zhí)行公務(wù)員制度的勞動者,以及農(nóng)村農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭傭人等不適用,并沒有把打工大學(xué)生明確地排除在勞動法的保護范圍之外。且2008年的勞動合同法還將保護主體擴大到民辦非企業(yè)單位等組織。打工大學(xué)生與其他勞動者一樣處于弱勢地位,拒絕給打工大學(xué)生以保護,這也不符合勞動法的立法精神。因此,認為打工大學(xué)生不屬于勞動者范圍的說法，在我國相關(guān)法律規(guī)定上是難以成立的。針對當(dāng)前存在的爭議,有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)明確肯定打工大學(xué)生之勞動者

11、資格。三、對“若干意見”第12 條的質(zhì)疑1995年前勞動部頒布的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見（以下簡稱“若干意見”）第12條的規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同”。有學(xué)者據(jù)此直接得出結(jié)論,認為打工大學(xué)生不屬于勞動者的范圍8。那么，是否真的可以推論出打工大學(xué)生就不是勞動者呢? 筆者的回答是否定的。1.據(jù)此判定打工大學(xué)生不屬于勞動者，這明顯存在認識上的誤區(qū)。前勞動部當(dāng)時制訂該規(guī)定的目的，是為了對勞動合同的訂立作出解釋，同時也是為了保護大學(xué)生在簽訂勞動合同時的合法權(quán)益，并非是要限制和損害其合法權(quán)益中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)。中華全國律師協(xié)會勞動與

12、社會保障法專業(yè)委員會副主任梁智律師認為，現(xiàn)在相關(guān)勞動部門在認識上存在誤區(qū)，誤將相關(guān)規(guī)定中對大學(xué)生的保護條文，理解成了我國勞動法不去保護這樣的勞動者勞動者身份分析，把大學(xué)生擴大到了不在勞動法的保護范圍內(nèi)，這樣的認識不符合勞動法保護勞動者的立法宗旨9。2.“若干意見”本身已經(jīng)在第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關(guān)系,即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法”。那么,為什么根據(jù)“若干意見”第12條,打工大學(xué)生利用課余時間或者假期在企業(yè)或個體經(jīng)濟組織工作并獲取報酬就沒有形成勞動關(guān)系而不適用勞動法呢? 顯然難以解釋。中國勞動法學(xué)研究會

13、理事魯英副教授認為，除去實習(xí)和見習(xí)的情況，在校大學(xué)生只要在用工單位提供勞動服務(wù)的，就已形成了事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受勞動法保護，理所當(dāng)然也適用當(dāng)?shù)胤侨罩谱畹托r工資標準。這一規(guī)定沒有對已經(jīng)成年的大學(xué)生個人的人格給予重視，不利于大學(xué)生的成長，更不利于保護兼職打工的大學(xué)生的勞動權(quán)益。且違反了勞動法第46條：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬”的規(guī)定10。3.“若干意見” 第12 條與現(xiàn)在的客觀實際嚴重不符。“若干意見”頒行于1995年,帶有計劃經(jīng)濟時代的色彩,其制訂時間距今已有十余年，已與現(xiàn)實的社會經(jīng)濟發(fā)展不符。一方面,教育經(jīng)費的嚴重緊缺使國家開始尋求由國家完全承擔(dān)大學(xué)生培養(yǎng)成本到建立成本分擔(dān)機制,從1997年開始,我國高等教育全面實行收費制度,要求學(xué)生在經(jīng)濟壓力之下專注于學(xué)業(yè)是不現(xiàn)實的。另一方面,打工大學(xué)生實際上已作為特殊類型的勞動力