定作人指示過失責(zé)任(第10條)

1、人身損害賠償司法解釋釋義：定作人指示過失責(zé)任（第10條）【條文】第十條承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！局髦肌勘緱l規(guī)定的是定作人指示過失責(zé)任。1承攬人在完成定作工作過程中，造成第三人損害的，原則上由承攬人承擔(dān)責(zé)任。2如果承攬人造成的損害，是由于定作人定作、指示或選任有過失的，定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。3承攬人在執(zhí)行定作加工中造成自己損害的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。首先，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分承攬合同和勞務(wù)合同的區(qū)別。其次，屬于承攬合同的，承攬人的損害應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)。再次，只有承攬人的損害是由于定作人的指示有過錯(cuò)并

2、有因果關(guān)系的時(shí)候，才能夠由定作人承擔(dān)責(zé)任。最后，如果雙方的合同關(guān)系屬于勞務(wù)合同，則按照工傷事故的原則處理。4區(qū)分承攬合同和勞務(wù)合同的界限，在于前者即承攬合同的勞動(dòng)者所交付的標(biāo)的是勞動(dòng)成果，后者勞務(wù)合同的勞動(dòng)者交付的標(biāo)的是勞動(dòng)。這是二者最基本的區(qū)別?！踞屃x】在我國的侵權(quán)行為法體系中，目前，尚沒有對(duì)于定作人指示過失的侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定，法學(xué)界對(duì)此也沒有開展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任混同于承攬合同責(zé)任，或者將其作為承攬人個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任或承攬人、定作人的共同侵權(quán)責(zé)任，對(duì)此有必要進(jìn)行區(qū)分。（一）定作人指示過失致害責(zé)任的概念和法律特征定作人指示過失的侵權(quán)民事責(zé)任，是指承攬人在執(zhí)行

3、承攬合同過程中，因執(zhí)行定作人的有過失內(nèi)容的定作、指示或者選任而對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，應(yīng)由定作人承擔(dān)損害賠償?shù)奶厥馇謾?quán)民事責(zé)任。定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任具有下列法律特征：第一，定作人與承攬人之間具有特定的承攬合同關(guān)系。在定作人與承攬人之間，存在特定的承攬合同關(guān)系。依照該合同，承攬人為定作人加工承攬事項(xiàng)，定作人是合同的權(quán)利人，承攬人是合同的義務(wù)人。第二，侵權(quán)行為是在執(zhí)行承攬合同過程中發(fā)生的。執(zhí)行承攬合同，也就是完成承攬事項(xiàng)。造成損害的行為，是完成承攬事項(xiàng)的行為。超出執(zhí)行承攬事項(xiàng)的范圍，不存在定作人指示過失的侵權(quán)責(zé)任。第三，這種侵權(quán)行為侵害的權(quán)利，既包括承攬合同以外的第三人的民事權(quán)利，也

4、包括承攬人自己權(quán)利的侵害。第四，造成損害事實(shí)的直接行為人是承攬人而不是定作人，是承攬人在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中，以自己的行為造成他人損害。 第五，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是定作人，定作人為自己過失的定作、指示或者選任所造成的后果承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)注意，該條規(guī)定中“定作人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，應(yīng)當(dāng)理解為定作人負(fù)擔(dān)一部分責(zé)任與全部責(zé)任兩種情形，其中負(fù)擔(dān)一部分責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)與承攬人共同負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)為連帶賠償責(zé)任。（二）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任與承攬行為侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別1定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任與承攬合同責(zé)任不同：（1）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)民事責(zé)任，其發(fā)生根據(jù)是侵權(quán)行為；而承攬合同責(zé)任是違約責(zé)任，其發(fā)生根據(jù)是合同

5、不履行或不適當(dāng)履行，二者的性質(zhì)根本不同。（2）定作人指示過失責(zé)任是由于執(zhí)行承攬事項(xiàng)造成合同以外的第三人損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；而違反承攬合同責(zé)任是在履行合同中致合同當(dāng)事人一方的損失。（3）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任是侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利，侵害的是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)；而違反承攬合同侵害的是合同權(quán)利人的債權(quán)，侵害的是對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)。（4）定作人指示過失責(zé)任的主要責(zé)任方式是賠償損失；而違反承攬合同的責(zé)任方式是繼續(xù)履行、修理重作、賠償損失，主要責(zé)任方式呈多元化。2定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任與承攬人個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任也不相同。二者雖然都是在執(zhí)行承攬合同的承攬事項(xiàng)過程中發(fā)生的侵權(quán)行為責(zé)任，也都是侵害了第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)

6、利和人身權(quán)利，但其根本區(qū)別在于承攬人個(gè)人的侵權(quán)民事責(zé)任是由于自已在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中的過失致第三人損害，因而是一般的侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任由承攬人個(gè)人承擔(dān)，定作人并不承擔(dān)責(zé)任。而定作人指示過失責(zé)任則是定作人的過失定作、指示或者選任導(dǎo)致承攬人在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中致人損害，定作人與損害后果具有因果聯(lián)系，因而責(zé)任由定作人承擔(dān)，是替代責(zé)任形式，因而是特殊侵權(quán)責(zé)任。該條規(guī)定對(duì)定作人指示過失致害責(zé)任與承攬人個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任作了區(qū)分。承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人對(duì)定作、指示或者選任無過失的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任；但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。3定作人指示過失

7、侵權(quán)責(zé)任與定作人、承攬人之間的共同侵權(quán)責(zé)任亦不同。對(duì)共同侵權(quán)行為，共同加害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，共同加害人之間須有侵權(quán)的共同故意或者共同過失；而定作人指示過失責(zé)任原本指定作人定作、指示或者選任過失，承攬人并無過失的情況，因而不是共同侵權(quán)行為，不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。綜上所述，定作人指示過失人身損害賠償責(zé)任具有獨(dú)特法律特征，不能用違約民事責(zé)任的合同法律來調(diào)整，也不能用侵權(quán)民事責(zé)任的一般侵權(quán)行為責(zé)任的法律規(guī)定來調(diào)整，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)立符合它的特性的民法理論，創(chuàng)立適應(yīng)其特征的法律制度，來調(diào)整這種人身損害賠償法律關(guān)系。確立定做人指示過失責(zé)任的必要性在于：從理論上進(jìn)行分析，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，多種經(jīng)濟(jì)形式并存，價(jià)

8、值規(guī)律在起著重要的調(diào)節(jié)作用。在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，承攬加工及其類似的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形式普遍存在。在這些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，由于定作人的道德水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)水平等原因，在定作事項(xiàng)、定作指示中，不可能存在都無過失的情況，因而致使承攬人在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中造成第三人損害的情況也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等國正是由于調(diào)整這種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需要，才制定出這種法律制度。我國目前的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)情況已經(jīng)顯示出了制定這種制度的必要性。從實(shí)踐中看，在法院受理的民事案件中，這類情況也不斷出現(xiàn)，而審判人員因不熟悉這種理論，法律又無規(guī)定，均感難以處理。因此，我國應(yīng)當(dāng)確立定作人指示過失的侵權(quán)責(zé)任制度。（三）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成1定作人

9、的定作、指示或者選任有過失。定作人的指示過失，包括定作過失、指示過失和選任過失。定作過失，是指定作加工的本身就存在過失，即承攬事項(xiàng)本身即為不法，如對(duì)危險(xiǎn)物品的加工等。指示過失，是指定作本身為正當(dāng)，但定作人在對(duì)承攬人完成定作事項(xiàng)的指示中具有過失，如用低標(biāo)號(hào)水泥代替高標(biāo)號(hào)水泥施工的情況即是。選任過失，是指定作人在選任承攬人時(shí)存在過失，未盡必要的注意義務(wù)。所謂“定作”系指工作自身的性質(zhì)而言，所謂“指示”是說指示工作進(jìn)行的方法而言，所謂“選任”指的是選擇工作的作業(yè)人而言。當(dāng)定作人對(duì)于承攬事項(xiàng)自身性質(zhì)、指示工作進(jìn)行的方法或選擇作業(yè)人具有過失時(shí)，即成立定作人指示過失責(zé)任的第一個(gè)要件。應(yīng)當(dāng)注意的是，定作、指

10、示及選任過失，可由積極的行為構(gòu)成，亦可由消極的行為構(gòu)成。前者如命令承攬人違章作業(yè)，后者如承攬事項(xiàng)明顯有侵害他人權(quán)利的可能卻不指示預(yù)防措施而任其進(jìn)行。這些都是定作人的過失。2須因執(zhí)行定作人就定作、指示或者選任有過失的承攬事項(xiàng)。承攬事項(xiàng)，不應(yīng)作狹義的理解，即不應(yīng)僅僅局限于承攬合同，還應(yīng)包括承攬加工、建筑承包等合同所約定的內(nèi)容，泛指依合同約定，一方為另一方完成某種行為的情況。例如，一方租用另一方出租汽車，出租汽車提供的運(yùn)送行為，亦為承攬事項(xiàng)。租用人令司機(jī)超速行駛，致傷他人，應(yīng)適用定作人指示過失責(zé)任。承攬事項(xiàng)原則上依當(dāng)事人的合同約定，就其一部分定作人有過失者，惟就其該部分的承攬人，負(fù)其責(zé)任。3須承攬人

11、有不法侵害的行為。承攬人在執(zhí)行定作指示時(shí)，該定作行為侵害他人的合法權(quán)益，即侵害行為是承攬人的行為，該行為為違法。至于承攬人是否須有主觀的責(zé)任要件，要因定作人獨(dú)立負(fù)責(zé)或共同負(fù)責(zé)而有不同。定作人獨(dú)立負(fù)責(zé)時(shí)，無須承攬人有過失。定作人的此種責(zé)任，不是為就承攬人的侵權(quán)行為負(fù)其責(zé)任，承攬人的行為勿須有主觀的責(zé)任要件，只有客觀的違法要件為已足。定作人與承攬人共同負(fù)責(zé)時(shí)，應(yīng)以就承攬人為構(gòu)成侵權(quán)行為必須的主觀要件的有無為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即承攬人僅負(fù)故意責(zé)任時(shí)，應(yīng)有故意；負(fù)過失責(zé)任的，應(yīng)有過失；負(fù)無過失責(zé)任的，則無須有過失，定作人即與承攬人負(fù)連帶責(zé)任。4須承攬關(guān)系之外的第三人或承攬人身有損害。損害的發(fā)生，應(yīng)是承攬關(guān)系之

12、外的第三人或承攬人自身的損害，這是一般的要件。但行為與損害間的因果關(guān)系，在定作人獨(dú)立負(fù)責(zé)時(shí)，則須其損害與定作人于定作、指示或者選任上的過失，有相當(dāng)因果關(guān)系；定作人與承攬人共同負(fù)責(zé)時(shí)，其損害一般須與承攬人的行為有相當(dāng)因果關(guān)系，而與定作人于定作、指示或者選任之過失有條件的因果關(guān)系，即定作、指示或者選任過失為損害發(fā)生的條件即可。5須定作人不能為免責(zé)的證明。定作人獨(dú)立負(fù)責(zé)時(shí)，其定作、指示或者選任的過失，應(yīng)由受害人負(fù)證明之責(zé)；在共同負(fù)責(zé)時(shí)，解釋上亦應(yīng)由受害人負(fù)證明之責(zé)。但是，定作人原本不負(fù)雇主的責(zé)任，只是在自已有過失的特殊情況下，始負(fù)替代責(zé)任，為此，定作人證明自已無過失的，應(yīng)當(dāng)免除其賠償責(zé)任。（四） 定

13、作人指示過失責(zé)任的實(shí)行依上文所述，定作人指示過失責(zé)任為特殊侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)依法律的特別規(guī)定實(shí)行。但民法通則沒有規(guī)定，既然現(xiàn)行法律尚無明文規(guī)定，因而可暫時(shí)適用關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則的條文，即民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定。同時(shí)，依損害的民事權(quán)利的性質(zhì)，即侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的，再適用第一百一十七條，侵害人身權(quán)的，再適用第一百一十九條。這樣，就完全可以依據(jù)現(xiàn)行民事立法，審理這類民事案件，解決審判實(shí)踐的急需。隨著人身損害賠償司法解釋的出臺(tái)及施行，在定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失導(dǎo)致承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害或者造成自身生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。該司法

14、解釋確立的這項(xiàng)法律制度，為我國編纂民法典提供了有益的借鑒。定作人指示過失責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)樗翘娲?zé)任。它的特點(diǎn)，是責(zé)任人與行為人相分離，行為人致人損害，而責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。定作人責(zé)任也是這樣，但是，定作人責(zé)任與一般的替代責(zé)任有所不同。一般的替代責(zé)任是損害發(fā)生之后，受害人直接向責(zé)任人請(qǐng)求賠償，而不是向行為人請(qǐng)求。例如雇主替代賠償責(zé)任，雇員執(zhí)行職務(wù)致人損害，受害人的請(qǐng)求權(quán)直接指向雇主，當(dāng)雇員有過錯(cuò)時(shí)，雇主在賠償了受害人的損失之后，再向雇員求償。定作人責(zé)任則不是這樣，受害人受到損害后，要證明定作人定作、指示或者選任具有過失時(shí)，才可向定作人請(qǐng)求賠償；受害人證明不了定作人過失，則只能向承攬

15、人請(qǐng)求賠償。因此，定作人責(zé)任在實(shí)踐中，形式有以下三種：第一，定作人承擔(dān)替代賠償責(zé)任。當(dāng)損害是由定作人具有定作過失、指示過失或選任過失，而承攬人毫無過失而發(fā)生時(shí)，是典型的替代責(zé)任形式，即責(zé)任人為定作人，由定作人承擔(dān)全部賠償責(zé)任；承攬人為行為人，不承擔(dān)任何責(zé)任。定作人指示過失責(zé)任的舉證責(zé)任由受害人承擔(dān)，即定作人定作、指示或者選任的過失，由受害人證明。承攬人認(rèn)為定作人有過失時(shí)，為免除自己的責(zé)任或減輕自己的責(zé)任，也可以舉證證明定作人的過失。定作人指示過失責(zé)任的當(dāng)事人資格，在定作人承擔(dān)替代責(zé)任時(shí)，受害人為原告，定作人為被告，承攬人可列為第三人。第二，定作人與承攬人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。承攬人執(zhí)行承攬事項(xiàng)

16、不法侵害他人權(quán)利，雖然由于定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人亦有故意或過失者，則系定作人與承攬人共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依民法通則第一百三十條規(guī)定，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雙方承擔(dān)責(zé)任份額的大小，應(yīng)依各自的過錯(cuò)輕重和原因大小確定之。第三，由承攬人單獨(dú)負(fù)賠償責(zé)任。 承攬人因執(zhí)行承攬事項(xiàng)，不法侵害他人權(quán)利，如果定作人的定作、指示或者選任并無過失時(shí)，則由該承攬人單獨(dú)負(fù)責(zé)，與定作人無關(guān)。如果定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人不依定作人的定作、指示或者選任，別出心裁，致加害于第三人時(shí)，則損害的發(fā)生與定作人的過失沒有因果關(guān)系，即有過失而不具原因力，定作人不負(fù)責(zé)任，由承攬人承擔(dān)賠償責(zé)任?！締栴}】這一條規(guī)定，

17、有兩點(diǎn)值得研究：1將承攬人致人損害與承攬人受到損害規(guī)定在一起，在立法例上是少見的。如果這樣規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)分為兩款規(guī)定為好。在執(zhí)行中，應(yīng)當(dāng)將兩種情況嚴(yán)格區(qū)分開來。2定作人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，就是定作和指示過失。現(xiàn)在將“選任”也規(guī)定其中，過于寬泛。人身損害賠償司法解釋第十條解讀：定作人的民事責(zé)任第十條承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！緱l文主旨】本條是關(guān)于承攬人在完成工作中致人損害，定作人如何承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。即：在一般情況下，定作人對(duì)承攬人完成定作合同的工作造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任；但是，定

18、作人因定作、指示、選任有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！窘庾x】一、本條解釋的背景承攬，一般是指當(dāng)事人雙方關(guān)于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方應(yīng)接受該工作成果并給付一定報(bào)酬的合同。應(yīng)完成工作并交付成果的一方為承攬人，應(yīng)接受承攬人的工作成果并給付報(bào)酬的一方為定作人。承攬人所完成的工作成果為定作物。關(guān)于承攬合同的適用范圍，我國民法學(xué)界一致認(rèn)為適用于公民之間、公民與法人之間以及法人之間。從合同所涉事項(xiàng)看，有人認(rèn)為承攬合同適用于建筑、安裝等工程包工，原料、半成品的加工裝配，日用品加工定作，生產(chǎn)資料和生活資料的修理，以及文字材料、圖表的復(fù)印、謄寫，藝術(shù)品的復(fù)制，技術(shù)

19、設(shè)計(jì)，資料的翻譯，物品性能的測試、檢驗(yàn)等。由于完成以工程勘察、設(shè)計(jì)、施工為內(nèi)容的建設(shè)工程合同而發(fā)生的承攬關(guān)系與傳統(tǒng)的承攬合同有明顯區(qū)別，因此，合同法將承攬合同和建設(shè)工程合同分別兩章加以規(guī)定，但不能因此否認(rèn)建設(shè)工程合同具有承攬合同的基本屬性。由于承攬合同所涉內(nèi)容的廣泛性，承攬人在完成承攬事項(xiàng)的過程中難免發(fā)生侵權(quán)行為。鑒于承攬是獨(dú)立的合同行為，承攬人是獨(dú)立的契約人，各國法律一般規(guī)定，承攬人的侵權(quán)行為均由其自負(fù)其責(zé)，定作人對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。在大陸法系國家的民法典中找不到關(guān)于定作人與此相關(guān)的責(zé)任的規(guī)定。規(guī)定定作人對(duì)承攬人的侵權(quán)行為責(zé)任，來源于英美等普通法國家的判例。由于承攬人在完成工作的過程中必須付出一

20、定的勞動(dòng)或勞務(wù)，這一點(diǎn)與雇傭關(guān)系中雇員必須付出的勞動(dòng)義務(wù)如出一轍，所以在實(shí)踐中，但凡涉及雇主對(duì)雇員致人損害的替代責(zé)任時(shí)，必然涉及定作人對(duì)承攬人的侵權(quán)行為是否承擔(dān)責(zé)任的問題。如我們前文所述，美國法中對(duì)雇員和獨(dú)立合同工（也叫獨(dú)立承包人、獨(dú)立契約人）的侵權(quán)行為責(zé)任，在判決中是經(jīng)常難以區(qū)分的，他們通過判決確定了定作人在一些例外的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如，定作人要求承攬人完成的事項(xiàng)為不法事項(xiàng)（如要求他人駕駛鏟車鏟除別人的建筑，違法要求他人私自制作危險(xiǎn)的武器彈藥），或者干涉承攬人的工作，作出明顯錯(cuò)誤的指令，等等，對(duì)這些情況，因定作人具有明顯過錯(cuò)或是加重了承攬人的責(zé)任，定作人應(yīng)當(dāng)負(fù)替代責(zé)任。日本民法

21、典和我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”，吸收了英美法中的相關(guān)判理，規(guī)定了定作人的責(zé)任。比如日本民法典第716條規(guī)定：“定作人對(duì)于承攬人就其工作加害于他人的損害，不負(fù)賠償責(zé)任。但是，定作人對(duì)定作或指示有過失的，不在此限?！蔽覈穹ㄍ▌t中沒有關(guān)于定作人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。這與民法通則自身的篇幅限制和當(dāng)時(shí)的立法條件均有關(guān)系。從現(xiàn)實(shí)來看，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事法律關(guān)系越來越復(fù)雜，一些市場主體的經(jīng)濟(jì)行為不規(guī)范，惡性競爭導(dǎo)致一些承攬人野蠻施工、違規(guī)生產(chǎn)的情況很嚴(yán)重，甚至一些不法商戶為了牟取暴利，定作人與承攬人串通一氣，以假充真、以劣充優(yōu)，偷梁換柱，生產(chǎn)偽劣商品，建設(shè)“豆腐渣”工程，造成人身傷害事故。對(duì)這些傷害事故引發(fā)

22、的糾紛，缺少法律規(guī)范的指導(dǎo)，顯然就很難得到公正的處理。比如，家庭保姆為雇傭，均無異議，但為家庭提供勞務(wù)的小時(shí)工究竟為雇傭，還是承攬，在實(shí)踐中就有很大的分歧；再如，承攬人因?yàn)槁男谐袛埡贤男袨樵斐伤藫p害的事件并不鮮見，實(shí)踐中受害人因此請(qǐng)求定作人承擔(dān)責(zé)任情況也很多，但定作人的法律責(zé)任的性質(zhì)和范圍究竟是什么？有必要予以明確。二、承攬與雇傭的區(qū)別關(guān)于雇傭合同與承攬合同的區(qū)別，一般的著作中皆論述為：（1）雇傭合同是以直接提供勞務(wù)為目的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段。（2）承攬合同履行中所生風(fēng)險(xiǎn)由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而雇傭合同履行中所生風(fēng)險(xiǎn)則是由接受勞務(wù)的雇傭

23、人承擔(dān)。（3）承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性，雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇傭人的支配，在完成工作中須聽從雇傭人的安排、指揮。由于有的雇員在實(shí)際工作中也具有相對(duì)的工作自主性和獨(dú)立性，有的定作人也會(huì)對(duì)承攬人的工作作出具體的指示并現(xiàn)場指揮。為了準(zhǔn)確區(qū)分二者，我們認(rèn)為，當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭的性質(zhì)發(fā)生爭議時(shí)，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；（2）是否由一方指定工作場所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，限定工作時(shí)間；（3）是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬；（4）是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提

24、供工作成果；（5）當(dāng)事人一方所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)，還是構(gòu)成合同相對(duì)方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)的組成部分。如當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，限定工作時(shí)間，定期給付勞動(dòng)報(bào)酬，所提供的勞動(dòng)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。本條規(guī)定的是定作人對(duì)定作、指示或者選任有過錯(cuò)的侵權(quán)民事責(zé)任（以下簡稱定作人過錯(cuò)責(zé)任），即：定作人對(duì)承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，原則上定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任，僅限于定作人對(duì)定作、指示或者選任有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所謂對(duì)定作的過錯(cuò)，是指定作人委托

25、加工、制作的定作物本身具有高度的危險(xiǎn)性或不法性。所謂對(duì)定作指示的過錯(cuò)，是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明顯的過錯(cuò)，如指使承攬人用危險(xiǎn)的方法制作或強(qiáng)迫承攬人違反規(guī)律蠻干。所謂選任有過錯(cuò)，是指定作人對(duì)承攬人的選擇具有明顯過錯(cuò)，如明知承攬人沒有從業(yè)資格而選任。除此之外，理解和適用定作人過錯(cuò)責(zé)任，還要注意把握以下幾點(diǎn)：1定作人與承攬人之間存在特定的承攬合同關(guān)系。承攬人依照合同的約定或者定作人的指示完成加工承攬事項(xiàng)。這種合同關(guān)系只要事實(shí)上存在即可，不一定必須具備書面的合同形式。2侵權(quán)行為是在執(zhí)行承攬合同、完成承攬事項(xiàng)的過程中發(fā)生的。如果超出執(zhí)行承攬事項(xiàng)的范圍，不存在定作人的責(zé)任。3是造成承攬

26、合同當(dāng)事人以外的第三人的人身傷害，而不是承攬人或者定作人自身的傷害。4造成損害事實(shí)的直接行為人是承攬人，而不是定作人，并且是承攬人在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中實(shí)施的行為。5侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是實(shí)施侵權(quán)行為以外的人，即定作人要為自己的定作、指示或選任的過錯(cuò)所造成的后果承擔(dān)替代責(zé)任。三、定作人過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則和承擔(dān)方式定作人的過錯(cuò)責(zé)任雖然也是對(duì)他人的替代責(zé)任，屬于特殊的侵權(quán)行為的民事責(zé)任，即行為人與責(zé)任人分離的情況，但是，定作人的替代責(zé)任與雇主的替代責(zé)任的歸責(zé)原則具有較大差別。雇主的替代責(zé)任實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任，而定作人的替代責(zé)任實(shí)行的是過錯(cuò)責(zé)任。所謂過錯(cuò)責(zé)任，就是受害人必須舉證證明定作人具有過錯(cuò)，始

27、能主張定作人承擔(dān)責(zé)任，向其行使求償權(quán)，否則，只能只能向承攬人求償，要求承攬人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，定作人若能舉證證明自己沒有過錯(cuò)，亦能免除自己的責(zé)任。這一點(diǎn)與無過錯(cuò)責(zé)任是大不相同的，因在無過錯(cuò)責(zé)任中，被告只能以不可抗力等意外事件作為免責(zé)的抗辯。本條解釋關(guān)于定作人過錯(cuò)責(zé)任，原來的征求意見稿中是用“除外條款”的形式規(guī)定的，即：“承攬人因執(zhí)行承攬事項(xiàng)，對(duì)第三人造成損害的，或造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作或者指示有過失且與損害結(jié)果有因果關(guān)系的除外?！痹谡髑笠庖姾陀懻摰倪^程中，大家認(rèn)為“除外”規(guī)定太模糊，如果不規(guī)定責(zé)任的性質(zhì)、范圍，實(shí)踐中將無法規(guī)范執(zhí)法的尺度，導(dǎo)致相同的案件會(huì)有不同的裁判

28、結(jié)果。根據(jù)大家的意見，本條解釋最后對(duì)定作人的過錯(cuò)責(zé)任從正面作了規(guī)定。根據(jù)上述原則，實(shí)踐中的責(zé)任承擔(dān)方式可分為以下幾種：1定作人承擔(dān)完全的替代賠償責(zé)任。就是定作人具有全部過錯(cuò)，而承攬人的行為毫無過錯(cuò)時(shí)，構(gòu)成了典型的替代責(zé)任，定作人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，承攬人對(duì)其行為不承擔(dān)責(zé)任。2定作人與承攬人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即承攬人執(zhí)行承攬事項(xiàng)不法侵害他人權(quán)利，雖然定作人具有過錯(cuò)，但是承攬人也有過錯(cuò)，這就構(gòu)成了共同侵權(quán)，依照民法通則和本解釋的規(guī)定，定作人和承攬人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雙方承擔(dān)責(zé)任的份額大小，可依據(jù)雙方的過錯(cuò)程度和致害行為的原因力比例確定。3承攬人單獨(dú)承擔(dān)賠償責(zé)任。承攬人因執(zhí)行承攬事項(xiàng)致使他人人身遭受損害，如果定作人并無過錯(cuò)，則定作人不承擔(dān)責(zé)任，由承攬人自行擔(dān)責(zé)。如果定作人的指示雖有過錯(cuò)，但承攬人沒有依照定作人的指示辦事，而是別出心裁，自行其是，造成他人損害，因損害的發(fā)生與定作人的指示