定金違約金賠償損失的法律適用

1、定金、違約金、賠償損失的法律適用違約責(zé)任，也即違反合同的民事責(zé)任，是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的法律后果。違 約責(zé)任作為民事責(zé)任的一類，是合同法的核心內(nèi)容，也是民事責(zé)任制度的重要組成部分。 違約責(zé)任是約束當(dāng)事人全面地、正確地、嚴(yán)格地履行合同的法律機(jī)制，是合同之債履行的 一般擔(dān)保。根據(jù)合同法的規(guī)定，違約責(zé)任在形式上主要采取繼續(xù)履行、賠償損失、各種補(bǔ) 救措施（如修補(bǔ)、替換等）、定金、違約金等。定金、違約金、賠償損失作為違約責(zé)任的主 要金錢形式，由于法律規(guī)定的模糊性導(dǎo)致了人們理解上的偏差，進(jìn)而導(dǎo)致了在具體適用中的混亂。一、適用定金的幾個(gè)問題定金，其本身不是違約責(zé)任的基本形式，因?yàn)樗痪哂衅毡樾?，不是?/p>

2、種單純的合同 責(zé)任形式，而是兼具有擔(dān)保性質(zhì)。無論是法律規(guī)定還是法學(xué)理論都是更多的從擔(dān)保性質(zhì)、 擔(dān)保功能這一方面來談定金的。1. 定金的分類。在傳統(tǒng)民法中，按照定金的作用和目的可將定金分為五種：成約定 金，即以定金的交付作為合同成立要件的定金；證約定金，即以定金的交付作為合同成立 的證明的定金；違約定金，即以定金作為債之不履行合同的賠償?shù)亩ń?；解約定金，即以定 金作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金；立約定金，即在訂立合同前交付目的在于保證正式 訂立合同的定金。但是，只有違約定金才能作為一種獨(dú)立的責(zé)任方式且對合同的履行起到 充分的擔(dān)保作用。2. 定金的性質(zhì)。我國民法通則、擔(dān)保法、合同法均將定金與其它擔(dān)

3、保方 式并列，統(tǒng)一規(guī)定，即“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行 債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回，給付定金一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金, 接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！睆倪@一條文的內(nèi)容來看，應(yīng)解釋為 兼有證約定金和違約定金的效力， 但上述規(guī)定顯然系任意性規(guī)范， 在合同實(shí)踐中當(dāng)事人可 以約定其它性質(zhì)的定金。由法律對定金效力的規(guī)定可以看出， 定金責(zé)任具有明顯的懲罰違 約行為的性質(zhì)，它適用于較為嚴(yán)重的違約行為。一方面，只有在一方完全不履行合同或者 部分履行、遲延履行已構(gòu)成根本違約，使非違約方基于合同所產(chǎn)生的期待利益喪失，訂立 合同的目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)方可適用

4、定金罰則。 另一方面，只有在一方有過錯(cuò)的情況下才適用 定金罰則。3. 定金的作用。定金有不同的種類，其性質(zhì)、效力也不一致，因此，其往往具有多種 功能、多重作用。首先，定金有證明的作用，即用以證明和維護(hù)雙方的合同法律關(guān)系。其 次，定金有擔(dān)保作用，即通過定金的懲罰性質(zhì)來擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)和債務(wù)清償。但定金的擔(dān)保 功能又具有特殊性。在人的擔(dān)保和物的擔(dān)保中，擔(dān)保措施往往都是單向的，即只有債權(quán)人 可以主張擔(dān)保權(quán)益，而定金擔(dān)保具有雙向性，即不管是交付定金的一方，還是收取定金的 一方都受其約束，都享有擔(dān)保權(quán)益。最后，定金是一種預(yù)先給付，具有預(yù)付款的作用。即 給付方按期履行了合同，事先支付的定金應(yīng)如數(shù)收回，如果需要

5、向?qū)Ψ街Ц秲r(jià)款或者酬金 的可以折抵價(jià)款或者酬金的一部分，屬于結(jié)算范疇，多退少補(bǔ)。4. 定金合同。由于定金有不同的種類，其性質(zhì)也不同，法律對定金的規(guī)定不夠詳細(xì)，缺乏可操作性使得不同的當(dāng)事人對定金的理解差別很大。定金之債是從債務(wù)，定金合同也是從合同，其具有從屬性、實(shí)踐性、要式性。實(shí)踐中有些當(dāng)事人交納定金時(shí)沒有書面 協(xié)議，而只是在收據(jù)上標(biāo)明“訂金”、“押金”、“保證金”等字樣，對于這種情況，關(guān) 于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人交付 留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持“所以，如果確定所交付的款

6、項(xiàng)是定金性質(zhì)，那么應(yīng)當(dāng)明確定金二字，并明確說明在何種情況下不返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現(xiàn)糾紛”。二、適用違約金的幾個(gè)問題1. 違約金的分類。違約金有法定違約金和約定違約金之分。法定違約金是指由法律直 接規(guī)定了違約的情況和應(yīng)支付的違約金數(shù)額的違約金。對于法定違約金即使當(dāng)事人在合同中沒有約定而當(dāng)事人一方發(fā)生有關(guān)法律中規(guī)定的違約情況違約方就應(yīng)按照法律規(guī)定的數(shù) 額向?qū)Ψ街Ц哆`約金。約定違約金是指由當(dāng)事人雙方自行約定的違約金。 在實(shí)踐中往往 會出現(xiàn)當(dāng)事人之間既有約定違約金的條款又有法定違約金的情況，此時(shí)違約責(zé)任的確定涉及約定違約金與法定違約金的協(xié)調(diào)問題。 在司法實(shí)踐中往往是法定違約金的效力高于

7、約定 違約金。而筆者認(rèn)為，只要約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不損害社會公共利益，應(yīng)尊重 當(dāng)事人的意思以約定為準(zhǔn)，因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域內(nèi)“約定大于法定”。 但需說明的是違約金的 約定并不是毫無限制的自由，而要受到國家的適當(dāng)干預(yù)，我國合同法第一百一十四條 第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的， 當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu) 予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu) 予以適當(dāng)減少?！边@種干預(yù)是通過法院或仲裁機(jī)構(gòu)適當(dāng)減少或者增加的方式來實(shí)現(xiàn)的，但是法律對于約定違約金低于和高于造成的損失因而需要變更的態(tài)度是不同的，只要違約金低于實(shí)際造成的損失，當(dāng)事人就可以請求法

8、院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，而不考慮約定的違約金與造成損失的相差程度，但當(dāng)約定違約金高于造成的損失時(shí)， 必須是在“過分高于”的 損失時(shí)，當(dāng)事人才可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少2. 違約金的性質(zhì)。違約金具有兩重性質(zhì)：一是懲罰性質(zhì)，即當(dāng)事人只要實(shí)施了違約行為無論是否給對方造成經(jīng)濟(jì)損失都應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，向?qū)Ψ街Ц哆`約金。二是補(bǔ)償性質(zhì)，即彌補(bǔ)給對方造成的損失。三、適用賠償損失的幾個(gè)問題1. 賠償損失的分類。賠償損失亦可分為兩類：約定賠償損失和法定賠償損失。所謂約定賠償損失是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)先約定一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕疱X或約定 賠償數(shù)額的計(jì)算方法的賠償方式，是世界各國都普遍承認(rèn)的一種賠償方法

9、。法定賠償損失 是指由法律規(guī)定的因違約方的違約使受害人遭受的全部損失應(yīng)由違約方承擔(dān)的賠償方式。 在具體適用過程中也存在協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的問題，首先應(yīng)清楚，從原則上講約定賠償損失與法定賠償損失在性質(zhì)上是互相排斥的，即二者是不能同時(shí)并用的。其次，約定賠償損 失一般要優(yōu)于法定賠償損失而生效。這是因?yàn)?，其一這一規(guī)則是合同自由原則的體現(xiàn)，也 是私法自治的體現(xiàn)。其二，約定賠償損失具有預(yù)定性、約定性的特征，其有利于及時(shí)的解 決賠償損失的請求問題，解決法院在訴訟中賠償范圍、賠償數(shù)額的計(jì)算方法問題，減少了 訟累。其三，約定賠償損失條款的存在有利于促使當(dāng)事人意識到其所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而履 行合同，完成交易。2. 賠

10、償損失的性質(zhì)。賠償損失的性質(zhì)在于補(bǔ)償性，即通過賠償使受害人遭受的損失得 到充分恢復(fù)。假如強(qiáng)調(diào)賠償損失具有懲罰性，則應(yīng)從懲罰有過錯(cuò)的行為出發(fā)，完全根據(jù)過 錯(cuò)的程度來確定賠償?shù)臄?shù)額，這樣反而不利于維護(hù)受害人的利益和體現(xiàn)公平正義的原則。 在一般情況下，賠償損失的補(bǔ)償性要求賠償額與實(shí)際損害相符合， 但并不一定絕對的相等。 因?yàn)閷?shí)踐中造成的損害往往相當(dāng)復(fù)雜， 既有財(cái)產(chǎn)上的積極損失和可得利益的損失， 也有商 業(yè)信譽(yù)、名譽(yù)及其他非財(cái)產(chǎn)性損害，即使就可得利益的損害而言，其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)在各種情況 下也不相同，要求賠償數(shù)額與損害數(shù)額絕對相等很難做到。不過，既然強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償性，就不 能使賠償數(shù)額與實(shí)際損害之間的差距過大。3

11、. 賠償?shù)脑瓌t。賠償損失以賠償當(dāng)事人遭受的全部損害為原則， 即既包括直接損失又 包括間接損失。其目的就是要使受害人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或者恢復(fù)到合同能夠得 到嚴(yán)格履行的情況下的狀態(tài)。四、定金、違約金、賠償損失的關(guān)系（一）定金與違約金：合同法第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約 定定金的一方違約時(shí)，對方可選擇適用違約金或者定金條款?！币虼?，有人就認(rèn)為定金與 違約金不能并用。筆者認(rèn)為，對該條文不能機(jī)械的理解為非違約方只能擇其一行使，彼 此互不相容，而應(yīng)該區(qū)分定金的不同種類而定，由于定金可以分為解約定金、證約定金、 成約定金、立約定金和違約定金等形式，它們在適用中的情況各不相同，因此與違

12、約金的 關(guān)系也不一樣。首先，就違約定金而言，一般認(rèn)為由于它具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它 與違約金在目的、性質(zhì)和功能等方面相同，兩者一般不能并罰。否則，不僅將會給違約方 強(qiáng)加過重的責(zé)任而且責(zé)任的后果與違約實(shí)際所造成的損失相差很大，是不合理不公平的。 所以，在當(dāng)事人既約定了違約金又約定了定金的情況下，應(yīng)當(dāng)允許并且只能由非違約方選擇一種對其最為有利的責(zé)任方式。其次，就解約定金、證約定金、成約定金、立約定金而 言，它們與違約金在性質(zhì)、功能、目的等方面都不同，如解約定金的目的是為了解除合同， 解約定金的發(fā)生導(dǎo)致合同的解除，同時(shí)它可以作為預(yù)定的賠償數(shù)額， 受害人對于損失超過 解約金的部分不得以定金的形式另

13、行提出賠償，而違約金既具有補(bǔ)償性又具有懲罰性，違 約金的支付并不必然導(dǎo)致合同的解除， 在一方違約的情況下，盡管因解約定金的支付而使 非違約方的損失得到補(bǔ)償。但是對違約方的過錯(cuò)行為仍應(yīng)在法律上受到制裁。因此，一方 當(dāng)事人違約而產(chǎn)生的違約金責(zé)任是客觀存在的， 不能因解約定金的支付而完全消失， 所以 二者可以并用。對于成約定金、立約定金、證約定金亦是如此。（二）定金與賠償損失：定金罰則具有強(qiáng)烈的懲罰性，它只針對不履行或其它根本違約行為發(fā)生效力，而無論這些違約是否產(chǎn)生損害或產(chǎn)生多大范圍的實(shí)際損害，也就是說定金是“法定”的，不以實(shí)際發(fā)生損害為前提，即無論一方的違約是否造成實(shí)際損害都可能直 接根據(jù)法律的規(guī)

14、定而導(dǎo)致定金責(zé)任。 賠償損失的基本性質(zhì)在于補(bǔ)償性， 即填補(bǔ)當(dāng)事人因違 約行為所遭受的不利益，主要是經(jīng)濟(jì)上的損失，一方當(dāng)事人違約后，為保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益應(yīng)通過損害賠償使得受害人期望通過合同履行而能取得的利益得以直接或間接地實(shí)現(xiàn)。 有學(xué) 者稱賠償損失為替代補(bǔ)救方法以有別于實(shí)際履行一一直接補(bǔ)救的方法。 當(dāng)然，懲罰性賠償 損失應(yīng)當(dāng)別論。由以上可以看出，定金既非當(dāng)事人約定的最低賠償數(shù)額， 也非當(dāng)事人約定的損害賠償 總額，它是一種獨(dú)立的責(zé)任形式，與違約金、賠償損失等責(zé)任形式可以并用。（三）違約金與賠償損失：賠償損失有約定與法定之分。約定賠償損失與違約金關(guān)系非 常密切，二者有相似性，一方面，二者都是當(dāng)事人事先約

15、定的，都可以在違約發(fā)生后對受 害人起到補(bǔ)償作用。從我國司法實(shí)踐來看，約定賠償損失與違約金常常是相互替代的。另 一方面，約定賠償損失與違約金都能起到督促合同當(dāng)事人履行合同的作用，起擔(dān)保作用。 但二者是有區(qū)別的：首先，從目的上看，違約金主要是為了擔(dān)保合同的履行，而約定賠償 損失的主要目的是為了彌補(bǔ)法定賠償損失的不足，是為了解決事后賠償?shù)睦щy。其次，約定違約金也可以具有一定的補(bǔ)償性， 但它畢竟不是損害賠償，所以在約定違約金額小于實(shí) 際損失時(shí)，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。而對于約定賠償損失來所，在 取得了賠償額以后，當(dāng)事人就不能要求賠償損失。所以，在實(shí)踐中判定是約定賠償損失還 是違約金，

16、應(yīng)當(dāng)看該約定能否排除法定賠償損失。如果，當(dāng)事人取得該約定金額后，仍然可以要求損害賠償，那么該約定就是違約金條款而不是約定賠償損失條款。再次，違約金 的支付不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，只要有違約的存在，不管是否發(fā)生損害都應(yīng)當(dāng)支付。 而賠償損失條款的生效則應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)生的損害為前提，雖然當(dāng)事人可以不必證明損害的范圍，但沒有實(shí)際損失是不能適用約定賠償損失條款的。違約金作為一種違約的補(bǔ)救方式，具有損害賠償所不具有的特點(diǎn)，由于違約金數(shù)額可 由當(dāng)事人在訂立合同時(shí)約定，這樣當(dāng)事人對違約后承擔(dān)責(zé)任的范圍可以預(yù)先確定， 一旦發(fā) 生違約則不必具體計(jì)算損害范圍， 受害人就可以要求支付違約金。 所以違約金與賠償損失 相比一個(gè)重要特點(diǎn)在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的計(jì)算損失的 范圍和舉證的困難，從而節(jié)省了計(jì)算上的花費(fèi)，甚至可避免曠時(shí)費(fèi)神的訴訟程序?？傊?，賠償損失與支付違約金，二者都是合同責(zé)任的主要形式。賠償損失主要是一種 補(bǔ)償性的責(zé)任形式。而違約金則具有補(bǔ)償和懲罰雙重屬性。所以，賠償損失通常要與實(shí)際 損害相符，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下也應(yīng)支付違約金，如果支付違約金不足以補(bǔ)償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任以彌補(bǔ)遭到損失的不足部分，即