主合同變更擔(dān)保合同

1、主合同變更擔(dān)保合同篇一：物權(quán)法中主合同變更對(duì)抵押權(quán)的影響物權(quán)法中主合同變更對(duì)抵押權(quán)的影響是什么主合同變更對(duì)擔(dān)保效力的影響在保證制度中已有所反映。擔(dān)保法第 24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保 證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同 另有約定的，按照約定?！痹撝骱贤兏绊懕ＷC責(zé)任的規(guī)定對(duì)債權(quán)人而言太過 苛刻，使得保證難以適應(yīng)實(shí)踐的需要并限制了保證制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。擔(dān)保法 解釋第28條、第29條、第30條對(duì)主合同的債權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)讓和內(nèi)容的 變更對(duì)保證的影響做了具體修正。特別是第 30條的規(guī)定一一保證期間，債權(quán)人 與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、

2、幣種、利率等內(nèi)容做了變動(dòng)， 未經(jīng)保證人同意的， 如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任一一提出了主合同內(nèi) 容變更影響保證責(zé)任的具體原則，這使得擔(dān)保法對(duì)主合同變更影響保證責(zé)任的調(diào) 整更具全面性和靈活性。不過，我國(guó)擔(dān)保法沒有對(duì)依主合同所設(shè)定的抵押是否受 其變更影響做出規(guī)定，而審判實(shí)踐已提出這一問題。 4由此涌現(xiàn)出的問題是， 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商變更主合同，是否要經(jīng)抵押人同意？未經(jīng)其同意，其責(zé)任是 否可以免除？主合同的變更會(huì)對(duì)抵押權(quán)產(chǎn)生影響。第一，從抵押權(quán)的 性質(zhì)上看，抵押權(quán)既具有特定性又具有從屬性。抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額

3、既關(guān) 系著抵押物上負(fù)擔(dān)的責(zé)任和債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶?，也關(guān)系著第三人的利益，所 以抵押權(quán)只能擔(dān)保特定的債權(quán)；5抵押權(quán)為一種擔(dān)保物權(quán)，以擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為 目的，因而與其所擔(dān)保的債權(quán)形成主從關(guān)系。抵押權(quán)與主債權(quán)具有存在上的從屬 性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性。6抵押權(quán)隨主合同的變更而變化，乃是抵押權(quán)性質(zhì)上的應(yīng)有之意。第二，主合同的變更可分為合同主體的變更、合同 性質(zhì)的變更和合同內(nèi)容的變更。7合同主體的變更，即新的債權(quán)人或債務(wù)人取 代原債權(quán)人或債務(wù)人履行合同。合同性質(zhì)的變更，如買賣合同變更為租賃合同， 實(shí)際上等于合同當(dāng)事人協(xié)商解除了原合同關(guān)系，重新建立了另一種合同關(guān)系。合 同內(nèi)容的變更指的是在合同履

4、行期限、價(jià)款、履約方式等方面的更改。合同的變 更顯然都會(huì)動(dòng)搖和改變?cè)贤P(guān)系的基礎(chǔ)和特征，使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生重大的 質(zhì)變，同時(shí)也會(huì)毫無疑問地改變擔(dān)保合同賴以存在的基礎(chǔ)，極大地影響和改變了 擔(dān)保人的義務(wù)和責(zé)任。因此，主合同變更會(huì)改變抵押人的預(yù)期、影響抵押權(quán)的實(shí) 現(xiàn)。由于擔(dān)保法沒有對(duì)此做出規(guī)定，亦未賦予抵押人以抗辯權(quán)，對(duì)抵押人而言有 失公平。立法建議：抵押合同是一種從合同，抵押權(quán)是一種從權(quán) 利。由于抵押合同對(duì)主合同具有較強(qiáng)的依附性，抵押人承擔(dān)抵押責(zé)任正是基于對(duì)主合同的合理預(yù)期和正當(dāng)信賴。主合同的變更會(huì)對(duì)這種預(yù)期和信賴造成不當(dāng) 影響，從而也會(huì)影響到抵押人特定抵押責(zé)任的承擔(dān)。擔(dān)保法應(yīng)賦予抵押人以抗辯

5、 權(quán)，在一定條件下免除其抵押責(zé)任?，F(xiàn)行擔(dān)保法沒有對(duì)此做出規(guī)定，是立法上的 漏洞?？紤]到抵押合同與保證的同一性，主合同的變更對(duì)抵押權(quán)的影響，應(yīng)準(zhǔn)用 保證的規(guī)定。在統(tǒng)一的民法典即將取代單行民事立法的背景下，雖然同為擔(dān)保債 權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，由于保證與抵押、質(zhì)押等性質(zhì)上的差異，其仍無法擺脫分別規(guī)定 的命運(yùn)。保證具有較強(qiáng)的債權(quán)性，應(yīng)規(guī)定于債權(quán)編中。鑒于現(xiàn)行法的穩(wěn)定性和主 合同變更對(duì)擔(dān)保效力的影響已經(jīng)在保證中做了完善的規(guī)定，為了避免立法資源的 浪費(fèi)，關(guān)于主合同的變更對(duì)抵押權(quán)的影響，采準(zhǔn)用保證的規(guī)定為宜。抵押人對(duì)變更后的借款合同不再承擔(dān)抵押責(zé)任:江蘇法院 李劍鋒 更新時(shí)間：20XX-07-05 14:34:0

6、0原審原告）中國(guó)工商銀行股份有限公司泰州市分行（以下簡(jiǎn)稱工行某市分行）。（原審被告）沈某。（原審被告）李某。（原審被告）楊某。、李某系夫妻，被告沈某、楊某系母子。20XX年1月31日，原告工行某市分行與三被告簽訂了一份個(gè)人借款/擔(dān)保合同，約幣 20XX00元用于大額耐用消費(fèi)品；貸款期限為 10年，實(shí)際放款日與到期日以借據(jù)為準(zhǔn)；借據(jù)為本合同的組成部分，與本合同四條約定貸款利率以中國(guó)人民銀行公布的 同期同檔次貸款利率為基準(zhǔn)利率上浮10%，據(jù)此確定年利率；合同第六條約款法；合同第九條約定借款人未按合同 約定日期（包括被宣布提前到期）償還的貸款，貸款人有權(quán) 按罰息利率按日計(jì)收利息；罰息利率計(jì)收復(fù)息；罰

7、息利率按 在第四條約定的利率基礎(chǔ)上加收 30%確定；第十一條違約責(zé) 任條款中約定借款人連續(xù)三個(gè)月或款本息，或發(fā)生其他違約 情形的，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，宣布貸款提 前到期，要求借款人提前清償全部或部分罰息及其他費(fèi)用， 直至解除合同；第十三條約定訂立和履行本合同所需的登 記、公證、評(píng)估等費(fèi)用，以及由于借款人和擔(dān)保人自的義務(wù)， 貸款人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而產(chǎn)生的律師費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、拍賣費(fèi)等所有 費(fèi)用由借款人承擔(dān)。20XX年2月13日，原告又與三被約定 將被告沈某、楊某名下所有的蓮花六區(qū)20幢403室房產(chǎn)抵押給原告，并就該房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)的抵押辦理了登記 手007年2月14日，原告將20萬元的貸款

8、發(fā)放給被告沈某一人，并在借款借據(jù)上將貸款期限變更為5年。被告沈某在該借款借據(jù)部分還款，但因未能按合同約定償還貸款本息， 截止20XX年3月21日，計(jì)欠貸款本金元，利息元。原告 66 丿元。月13日，工行某市分行向江蘇省一審法院起訴沈某、 李某、楊某，請(qǐng)求判令被告沈某、李某、楊某立即共同償還 借款本金1元（截止20XX年3月13日）及至實(shí)際給付之日 止的利息、罰息、律師代理費(fèi)5066元，被告將抵押的泰州市蓮花六區(qū)20幢4償上述債務(wù)，原告享有優(yōu)先受償權(quán)。一審經(jīng)審理認(rèn)為，原告與三被告簽訂的貸款合同和房地產(chǎn)抵 押合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，為有效合同，依法應(yīng) 予保護(hù)。該在借款借據(jù)上簽名，但將貸款合

9、同上借期10年變更為5年，而被告李某和楊某認(rèn)為不知道合同的變更，原 告亦未舉證證明該而變更后的合同加重了被告每月還款的 責(zé)任，故變更后的合同對(duì)該兩被告不發(fā)生效力，只對(duì)沈某個(gè) 人有效。但是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人 名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫 妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確證明屬于婚姻法第十 九條第三款規(guī)定情形的除外。被告李某作為沈某的配偶，對(duì) 沈某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同被告沈某、李 某償還其借款本金元，利息元（截止20XX年3月21日）及自20XX年3月22日起至判決給元以中國(guó)人民銀行公布的同 期同檔次貸款利率為基準(zhǔn)利率上浮10 %計(jì)算的

10、逾期利息和按照上述利率基礎(chǔ)上加收 30 %確的訴訟請(qǐng)求予以支持。 但由 于借款合同的變更未征得被告楊某的同意，且抵押合同系按 照先前的借款合同訂立的，在合同變更后的合同的還款期限與先前訂立的抵押合同不一致，加 大了擔(dān)保人的責(zé)任，而抵押房屋系被告楊某和被告沈某的共 同共有財(cái)產(chǎn)所有的房屋為 5年期限的20萬元貸款進(jìn)行抵押， 本案涉及的房屋抵押合同是為10年期限的20萬元貸款設(shè)立，對(duì)5年期限的上，該院依據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟 法第一百三十條、中華人民共和國(guó)合同法第六十條第 一款、第二百零六條、第和國(guó)擔(dān)保法第五十二條、最高 人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解 釋第五十四條第二款之規(guī)定，

11、于本判決生效后十日內(nèi)給付 原告中國(guó)工商銀行股份有限公司某市分行借款本金元，利息 元（截止20XX年22日起至判決給付之日止以本金人民幣元 以中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款利率為基準(zhǔn)利率上 浮10%計(jì)算的礎(chǔ)上加收30%確定的罰息。另支付律師費(fèi)5066 元。二、駁回原告中國(guó)工商銀行股份有限公司某市分行的其 他訴訟請(qǐng)求。一審某、李某共同負(fù)擔(dān)。分行不服一審法院上述民事判決，向二審法院提起上訴 稱：一、本案是三個(gè)被上訴人是共同借款人，且系同一家庭 成員，借款是借款、抵押、用款、還款都是被上訴人家庭的 共同行為，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定系三個(gè)獨(dú)立民事主體各自獨(dú)立的行 為，因此上訴人無借款期限的變更，因?yàn)樗麄儽旧砭蛻?yīng)

12、當(dāng)是 明知的。二、擔(dān)保法只規(guī)定了保證情況下，如果加重債務(wù)人 負(fù)擔(dān)，增加擔(dān)保人風(fēng)險(xiǎn)的分不承擔(dān)保證責(zé)任，而關(guān)于抵押部 分的條款并沒有如此的規(guī)定，原審法院駁回上訴人對(duì)抵押物 享有的優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)支持其訴訟請(qǐng)求。某答辯稱：沈某擅自變更借款合同，加重了答辯人的每 月還款責(zé)任，故變更后的合同對(duì)答辯人不發(fā)生效力。本案房 屋抵押合同款設(shè)立，對(duì) 5年期的20萬元貸款不發(fā)生效力。 請(qǐng)求二審法院維持一審判決，駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求。二審認(rèn)為，沈某、楊某、李某與工行某市分行簽訂的借款合同、抵押合同約定的債務(wù)履行期限均為10年，該約定對(duì)雙方當(dāng)事人均在未取得抵押物共有人楊某同意的情況下，將借 款期限變更為5年，工行

13、某市分行并無證據(jù)證明共有人楊某 同意該變更，或事押之房屋系楊某與沈某的共同共有財(cái)產(chǎn)， 法律規(guī)定共同共有人未經(jīng)其他共有人同意不得對(duì)共有財(cái)產(chǎn) 進(jìn)行處分，沈某與工行某市為使沈某每月還款數(shù)額增加，一 定程度上加大了抵押物被變賣、拍賣的可能，侵犯了共有人 楊某的合法權(quán)益。因此，原審判決權(quán)的訴訟請(qǐng)求并無不當(dāng)， 應(yīng)予維持。工行某市分行的上訴理由不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求本院不予支持。依照中華人民共和國(guó)條第一款第（一） 項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回上訴、維持原判決。二審案件受理費(fèi) 2974元，由上訴人中國(guó)工商銀行股份有限公司某：未經(jīng)抵押人同意，借款人與貸款人合意改變?cè)杩詈贤€款期限，對(duì) 抵押人是否有效？的主要問題在于：

14、貸款人在發(fā)放貸款時(shí)將合同約定借款 期限10年變更為5年，是否影響貸款人行使抵押權(quán)。案的抵押物是登記于楊某和沈某名下的不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)登 記的公示作用，該房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于兩人共有。物權(quán)法規(guī)定，共有人對(duì)約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確 的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。本案中， 共有人楊某和沈某系，故應(yīng)能認(rèn)定兩人對(duì)房屋共同共有。在 共同共有的不動(dòng)產(chǎn)上面設(shè)立抵押權(quán)，除當(dāng)事人另有約定外， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人一在辦理為10年期借款抵押時(shí)，是經(jīng)房屋共有人簽字確認(rèn)的。但后來債權(quán)人與借款人沈某私下 將10年期借款改成5年期借款，押物的共同共有人楊某同 意，故變更后的借款合同對(duì)其他共同借款人無效，

15、而抵押合 同作為借款合同的從合同，其本身約定的合同對(duì)變更后的主 合同不具有擔(dān)保效力。押合同中應(yīng)包含債務(wù)人履行債務(wù)的期限。立法者本意， 是為了使得抵押人能夠?qū)ψ约涸诘盅汉贤锌赡苡龅降娘L(fēng) 險(xiǎn)和可能承擔(dān)，從而對(duì)是否提供擔(dān)保作出判斷。本案中，楊某辯稱自己在主合同中簽字確認(rèn)20萬元的貸款分10年還清，應(yīng)系其根據(jù)自己的安排， 但是由于原告和沈某擅自將10年期的貸款改成了 5年期的貸款，導(dǎo)致每個(gè)月還款的數(shù)額增 大到自己通過努力也無法完來講是沒有預(yù)見到的風(fēng)險(xiǎn)，要其承擔(dān)抵押責(zé)任并不公 平。然目前法律僅僅規(guī)定在保證責(zé)任中，如果主合同債權(quán)人 和債務(wù)人變更主合同，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證 人書面同意任，而對(duì)

16、抵押沒有類似規(guī)定。法律之所以規(guī)定在 保證人由于主合同當(dāng)事人變更主合同導(dǎo)致其保證責(zé)任加大 的情形下不承擔(dān)責(zé)任保證風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任能夠充分知情并了解 再做出是否提供保證的決定。債之保全，在法理構(gòu)造上機(jī)能 是一致的，均系通過以他人財(cái)言之，在對(duì)抵押人如何承擔(dān)責(zé) 任的問題上，我們也可以進(jìn)行一定程度上的類推適用：由于 借款人未征得抵押人同意，擅自將主上使得抵押人承擔(dān)責(zé)任 的風(fēng)險(xiǎn)加大，抵押人可以此免除抵押責(zé)任。市高新區(qū)人民法院篇二：主合同的變更與保證（一）案情李某、張某、王某于1994年12月5日為創(chuàng)辦“美食娛 樂中心”欲向該市某郊區(qū)某信用合作社借款20萬元，借期 為1年。應(yīng)信用社的要求，李某等找到了該市某紡織品

17、批發(fā)中心和某物資供應(yīng)站共同為其借款作保。保證人在借款合同 書上已簽字蓋章。1995年4月初，張某鑒于“美食娛樂中心” 經(jīng)營(yíng)不善，提出退伙，李某也表示同意。1995年4月底，張某退出合伙組織。當(dāng)年 12月6日，信用社催告李某等還款， 李某提出因一些欠賬沒有收回，希望暫緩幾天，信用社表示 同意。1995年12月底，信用社再次催李某等還款，李某表 示因“美食娛樂中心”經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損，確實(shí)無力還款。信用 社遂以李某、張某、王某、紡織品批發(fā)中心、物資供應(yīng)站共 同作為被告，請(qǐng)求承擔(dān)還本付息、支付遲延利息的責(zé)任。而 紡織品批發(fā)中心等提出，信用社同意李某等遲延還款，未得 到保證人的同意，保證人不再負(fù)保證責(zé)任，而

18、張某提出早已 退出“美食娛樂中心”，不應(yīng)再對(duì)該中心的債務(wù)負(fù)責(zé)。（二）對(duì)本案的不同觀點(diǎn)關(guān)于保證人是否應(yīng)該被免除責(zé)任，法院存在著兩種不同 觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：信用社鑒于李某等暫時(shí)無力還款，而 推遲20多天要款，并沒有與李某等達(dá)成變更合同的協(xié)議， 不能因此而免除保證人的責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：信用社和李某之間已經(jīng)達(dá)成了延期還 款的協(xié)議，應(yīng)認(rèn)為雙方已變更了合同關(guān)于履行期限的規(guī)定， 因此如未取得保證人的同意，保證人不應(yīng)再負(fù)保證責(zé)任。（三）作者的觀點(diǎn)從表面上看，本案可能涉及三種連帶責(zé)任：第一，共同保證人之間因?yàn)閭鶆?wù)人作保而對(duì)債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé) 任。在本案中，即是紡織品批發(fā)中心與物資供應(yīng)站之間共同 對(duì)信

19、用合作社所負(fù)的連帶責(zé)任。第二，債務(wù)人與共同保證人 之間的連帶責(zé)任。由于本案中共同保證人與債權(quán)人之間的保 證合同未就保證方式問題作出規(guī)定，因此根據(jù)擔(dān)保法的 規(guī)定，保證人不應(yīng)享有先訴抗辯權(quán)，而應(yīng)與債務(wù)人即李某等 共同向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三，由于本案中的債務(wù)人即 “美食娛樂中心”乃是由李某等人興辦的合伙企業(yè)，如果一 旦確定債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，則李某等人應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)連帶責(zé) 任。這三種連帶責(zé)任彼此間雖有聯(lián)系，但卻是不同的法律概 念。在本案中，究竟應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任及承擔(dān)何 種責(zé)任？首先需要確定共同保證人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如果他們 依法應(yīng)被免除責(zé)任，則不僅他們之間對(duì)債權(quán)人所負(fù)的連帶責(zé) 任將不存在，而

20、且他們與債務(wù)人之間對(duì)債權(quán)人所負(fù)的連帶責(zé) 任也將消滅。這樣，三種連帶責(zé)任將僅剩下最后一種。而確 定共同保證人是否應(yīng)負(fù)責(zé)任，關(guān)鍵是要確定本案中的主合同 是否發(fā)生了變更，并在變更時(shí)是否征得了保證人的書面同 丿意、。從本案來看，主合同規(guī)定了明確的履行期限，而保證人 對(duì)于此種有履行期限的主債務(wù)作保，就要在規(guī)定的期限內(nèi)負(fù) 責(zé)，如果債務(wù)人與債權(quán)人之間就主債務(wù)的延期履行問題已達(dá) 成了協(xié)議，則表明主債務(wù)人與主債權(quán)人協(xié)議變更了主合同。 根據(jù)擔(dān)保法第 24條規(guī)定，“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更 主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意 的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！币虼?，在本案中，如果主債務(wù) 人和債權(quán)人就延期

21、清償問題達(dá)成了協(xié)議，而未征得保證人的 書面同意的，則保證人將不負(fù)保證責(zé)任，但是認(rèn)定債權(quán)人是 否已同意債務(wù)人延期清償，或者雙方已變更了履行期限條 款，需要認(rèn)定雙方是否已就合同的履行期限的變更達(dá)成了協(xié) 議。如果在履行期限到來以后，主債務(wù)人已不履行或不能履 行合同，債權(quán)人多次催告遲遲未能獲得清償，或者主債權(quán)人 因各方面的原因遲遲未要求債務(wù)人清償而又未超過法定的 保證期限（6個(gè)月），因主債務(wù)人并未提出要求延期清償， 而主債權(quán)人也未明確表示同意延期清償，因此不能認(rèn)為雙方 已達(dá)成合意。當(dāng)然，達(dá)成合意并不一定要求債權(quán)人必須作出 明確同意的意思表示，默示的同意也可達(dá)成協(xié)議。如在規(guī)定 租賃期限的債務(wù)中，承租人在

22、租賃期限屆滿以后，仍然對(duì)租 賃物進(jìn)行使用收益，出租人不表示反對(duì)，視為同意延期。再 如在規(guī)定了還款期限的借貸合同中，債務(wù)人在還款期到來后 未償還本金，但債權(quán)人未提出要求其歸還且繼續(xù)收取利息， 應(yīng)認(rèn)為已默示允許主債務(wù)人延期清償。從本案來看，在規(guī)定的還款期限（1995年12月6 日） 到來后，信用社催告“美食娛樂中心”的合伙人李某等還款， 李某等人因“美食娛樂中心”一些欠賬沒有收回，希望暫緩 幾天還款，這實(shí)際上是向債權(quán)人明確提出了要求延期還款， 而作為債權(quán)人的信用社明確表示同意，可見雙方確已就延期 還款一事達(dá)成了協(xié)議。在達(dá)成變更合同的履行期限條款時(shí)， 應(yīng)當(dāng)及時(shí)征得保證人的同意，那么應(yīng)由誰征得保證人的

23、意見 并獲得其同意呢？我認(rèn)為應(yīng)由債權(quán)人與保證人聯(lián)系并取得 保證人的同意，因?yàn)楸ＷC合同是在債權(quán)人與保證人之間訂立 的。在變更主合同履行期限時(shí)需要保證人的同意，是因?yàn)榛?于此種同意而使保證責(zé)任得以延續(xù)，因此對(duì)保證責(zé)任能否延 續(xù)的問題當(dāng)然應(yīng)由主債權(quán)人向保證人提出。至于主債務(wù)人， 因其沒有參與保證合同的訂立，因此沒有義務(wù)通知保證人并 征得保證人的同意。在本案中，由于作為債權(quán)人的信用社并 沒有就延期還款一事事先征求共同保證人的同意，因此根據(jù)擔(dān)保法第24條，保證人將不負(fù)保證責(zé)任。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主債權(quán)人鑒于債務(wù)人暫時(shí)遇到資金困 難而不能清償債務(wù)，被迫同意債務(wù)人延期還款，并非是自愿 同意延期，乃是迫不得已而

24、作出的決定，如果因此而免除了 保證人的責(zé)任，將會(huì)使債權(quán)更難以實(shí)現(xiàn)，這就不利于保護(hù)債 權(quán)人的利益。我認(rèn)為，約定債權(quán)人同意債務(wù)人延期還款是其 非自愿的，但債權(quán)人作出此種決定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到保證是具有 很強(qiáng)的人身屬性的一種法律關(guān)系，主債務(wù)的履行期限的變更 直接關(guān)涉到保證人的利益，如果債權(quán)人在同意債務(wù)人延期還 款時(shí)可不取得保證人的同意，那么債權(quán)人可隨意延長(zhǎng)履行期 限，這樣保證人承擔(dān)責(zé)任的期限也被債權(quán)人無限延長(zhǎng)，將會(huì) 使保證人在作保以后，就長(zhǎng)期不能擺脫保證責(zé)任，這不僅根 本違背了保證人的意志，而且對(duì)保證人極為不利。因此，即 使債權(quán)人被迫作出同意債務(wù)人延期履行的決定，也要征得保 證人的同意。既然本案中共同保證

25、人已被免除了保證責(zé)任，那么作為 債權(quán)人的信用社只能請(qǐng)求作為債務(wù)人的“美食娛樂中心”承 擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。在本案中，“美食娛樂中心”是李某等 人組成的合伙組織，那么債權(quán)人應(yīng)如何提出請(qǐng)求呢？所謂合 伙，是指由數(shù)人按照合伙協(xié)議共同出資、共同經(jīng)營(yíng)并共負(fù)盈 虧的組織。對(duì)于合伙債務(wù)，除法律另有規(guī)定以外，全體合伙 人對(duì)外應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。這就是說合伙的債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求合伙 人中的一人或數(shù)人或全體合伙人全部清償債務(wù)，同時(shí)，合伙 的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因任何一個(gè)合伙人償還債務(wù)而消滅。當(dāng)然， 債權(quán)人在請(qǐng)求合伙人清償債務(wù)時(shí)，原則上應(yīng)先以合伙財(cái)產(chǎn)清 償債務(wù)，在合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，應(yīng)以合伙人的個(gè)人 財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。從本案來看，信

26、用社對(duì)李某等提起訴訟要求 共同承擔(dān)連帶責(zé)任，但在清償債務(wù)時(shí)，應(yīng)先以“美食娛樂中 心”的財(cái)產(chǎn)清償，如果該中心的財(cái)產(chǎn)不能清償債務(wù)，則李某 等應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償全部債務(wù)。那么，信用社在請(qǐng)求合伙人清償債務(wù)時(shí)，能否對(duì)早已退 出合伙組織的張某提起訴訟呢？根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫 徹執(zhí)行It;中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見第 條：“合伙經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定 分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙的債務(wù)， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合 伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任?！睆谋景竵砜?，不管張某 在退伙時(shí)是否分擔(dān)了合伙債務(wù)，由于“美食娛樂中心”向信 用社借款20萬

27、元，是其參加合伙期間所欠的債務(wù)，因此張 某仍負(fù)有與其他合伙人共同的連帶責(zé)任。信用社也有權(quán)請(qǐng)求 張某對(duì)該債務(wù)負(fù)責(zé)。篇三：關(guān)于主合同、從合同、擔(dān)保合同等一、主合同與從合同根據(jù)兩個(gè)或者多個(gè)合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將 合同分為主合同與從合同。主合同是無須以其他合同存在為前提即可獨(dú)立存在的 合同。這種合同具有獨(dú)立性。從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在 前提的合同。保證合同、定金合同、質(zhì)押合同等相對(duì)于提供 擔(dān)保的借款合同即為從合同。從合同的存在是以主合同的存在為前提的，故主合同的 成立與效力直接影響到從合同的成立與效力。但是從合同的 成立與效力不影響主合同的成立與效力。二、擔(dān)保合同與主

28、合同擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同， 主合同無效， 擔(dān)保合同無效。主合同是債權(quán)人與債務(wù)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同。擔(dān)保合 同是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)實(shí) 現(xiàn)的合同。因此，擔(dān)保合同是以主合同的存在為前提、為根據(jù)的。有了主合同才有擔(dān)保合同的必要，沒有主合同，就不需要擔(dān) 保合同，正是從這個(gè)意義上講，擔(dān)保合同與主合同的關(guān)系是 主從關(guān)系。擔(dān)保合同的性質(zhì)是從合同的性質(zhì)。主合同無效， 根據(jù)民法通則的規(guī)定，無效的民事行為，從行為開始起就沒 有法律約束力。也就是說，當(dāng)事人在主合同中約定的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系等于不存在，在這種情況下，擔(dān)保失去了前提，因此 擔(dān)保合同也歸于無效。擔(dān)保合同無效是否會(huì)影響主

29、合同的效 力呢不會(huì)的，因?yàn)橹骱贤拇嬖诓⒉灰該?dān)保合同的存在為前 提，因此，擔(dān)保合同無效并不影響主合同的效力。三、擔(dān)保合同的擔(dān)保方式擔(dān)保方式可分為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。 擔(dān)保合同的種類及形式包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押 合同、定金合同。行使留置權(quán)無須簽訂合同。附：保證合保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額 ;（二）債務(wù)人履行債務(wù) 的期限;（三）保證的方式;（四）保證擔(dān)保的范圍;（五）保證的 期間;（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)

30、正。保證的方式有：（一）一般保證;（二）連帶責(zé)任保證。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償 金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng) 事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人 應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。四、主合同變更會(huì)影響抵押的效力嗎？據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從 合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存 在的合同。那么在一個(gè)從合同為抵押的合同中，主合同要是 發(fā)生了變更，那從合同中抵押的效力會(huì)受到影響嗎【案情】20XX年8月29日，被告馬某因承包九江市一娛樂場(chǎng)所，以自有一套住房作為抵押擔(dān)保，向九江市某銀行申請(qǐng)借款人民幣30萬元。

31、雙方簽訂了借款合同、房地產(chǎn)抵押擔(dān)保合同各一份，并到九江市房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記。 借款合同約定：被告馬某向該銀行借款人民幣30萬元，借款期限至20XX年8月28日，借款利率為月息。,后因故該 筆借款未發(fā)放。同年 9月5日，被告馬某又與該銀行再次簽 訂個(gè)人住房借款合同及個(gè)人住房借款抵押合同各一 份，約定借款金額為人民幣 40萬元，借款用途為購房，月利率為。，借款期限至20XX年9月6日，并約定原抵押合同一同生效，但雙方?jīng)]有重新辦理抵押物登 記。借款到期后，被告馬某只歸還本息5萬元，截止20XX年2月20日，被告馬某尚欠該銀行借款本息46萬余元。為此，該銀行于20XX年3月訴至法院請(qǐng)求判令被告馬

32、某償還 借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優(yōu)先受償。【分歧】主合同變更是否影響抵押效力第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押合同未生效，銀行不享有優(yōu)先受 償權(quán)。理由是，抵押合同是從合同，20XX年8月29日銀行與馬某簽訂抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，而不是同年9月5日的40萬元的借款。由于30萬元借款并未 發(fā)生，屬于從合同的抵押合同失去了擔(dān)保對(duì)象。9月5日，雙方再次簽訂 40萬元的償款合同時(shí)約定原抵押合同一同生 效，但根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第四十一條“當(dāng)事人以本法第四十二 條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登 記之日起生效”的規(guī)定，銀行與馬某應(yīng)再次到房產(chǎn)部門辦理 登記，注明擔(dān)保的債權(quán)是 40萬元

33、的借款，抵押合同才成立。 因銀行與馬某未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。 理由是：銀行與馬某于 20XX年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了 抵押物登記，盡管登記時(shí)抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實(shí)際上是對(duì)抵押 合同擔(dān)保的主債權(quán)進(jìn)行變更，這種變更是當(dāng)事人的意見自 治，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效?！痉治觥抗P者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：抵押是物的擔(dān)保方式，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人繼續(xù)保持對(duì) 不動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利、動(dòng)產(chǎn)等特定財(cái)產(chǎn)的占有，而依照一定 的方式將

34、該等財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債 務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、 變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。在抵押擔(dān)保中，優(yōu)先受償權(quán)是 抵押權(quán)的核心和實(shí)質(zhì)。抵押權(quán)的特征之一是其從屬性，即抵押權(quán)作為一種擔(dān)保 物權(quán)，自然屬于從權(quán)利，其成立、消滅和處理必須以一定債 權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)，故第一種觀點(diǎn)看 似頗有道理。但是，我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定以不動(dòng)產(chǎn)作為抵押的， 應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，其立法目的之一是確保債權(quán)人優(yōu)先受 償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，原則上債務(wù)人將房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押并辦理登 記后不允許債務(wù)人再將房產(chǎn)等用于其他債權(quán)抵押。本案中，雖然銀行與馬某辦理抵押物登記時(shí)，抵押合同 擔(dān)保的住債權(quán)

35、是 30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即 銀行與馬某重新簽訂 40萬元的借款合同，同時(shí)約定原抵押 合同一同生效，這種約定主要是對(duì)抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán) 數(shù)額進(jìn)行變更，合同當(dāng)事人還是原來的當(dāng)事人，擔(dān)保的主債 權(quán)還是借款，性質(zhì)未發(fā)生變化，抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是存 在的，同時(shí)并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確 保抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在銀行、馬某未到房產(chǎn)部門辦理解除抵押 物登記時(shí)，銀行的權(quán)益仍然能夠得到保護(hù)，銀行與馬某簽訂 兩份借款合同的時(shí)間僅相差 7天，機(jī)械地理解銀行、馬某先 要到房產(chǎn)部門辦理撤銷 30萬元主債權(quán)的抵押登記，再辦理 40萬元主債權(quán)的抵押登記， 只會(huì)增加當(dāng)事人的累贅， 其實(shí)是 沒有

36、必要的。需要指出的是，我國(guó)物權(quán)法第一百八十七條“以本法第 一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng) 規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押 權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”的規(guī)定，與我國(guó)擔(dān)保法第四十一規(guī)定的不 同，物權(quán)法將不動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記作為抵押權(quán)的成立條 件，而非抵押合同的生效條件，因本案當(dāng)事人的行為發(fā)生在 物權(quán)法實(shí)施之前，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，故在此不作詳 細(xì)論處。篇四：主合同的變更對(duì)保證責(zé)任的影響主合同的變更對(duì)保證責(zé)任的影響一，案情簡(jiǎn)介張1某做飼料生意，因資金短缺，于20XX年6月20日，通過王某介紹并擔(dān)保向李某借款5萬元，雙方約定月利率為15%。，還款期限為20XX年6

37、月20日。同日由張某出具 了借據(jù)一份給李某，王某在借據(jù)上簽名擔(dān)保。當(dāng)時(shí)在場(chǎng)人還 有胡某和莊某。后于 20XX年3月20日，李某因借據(jù)丟失， 遂與張某協(xié)商，自愿放棄部分利息，將月利率減為9%。，并由張某重新出具借條一份給李某，同時(shí)李某出具了一份證 明，證明20XX年6月20日張某出具的借據(jù)作廢給張某。后 經(jīng)李某多次催要，張某和王某均未履行還款及保證義務(wù)，后 李某遂訴至法院，要求張某立即償還其借款5萬元及利息，并要求王某承擔(dān)連帶償還責(zé)任。i法院受理后，經(jīng)庭審質(zhì)證，王某對(duì)其于20XX年6月20日為張某在李某處借款擔(dān)保的事實(shí)未予否認(rèn)，但其辯稱，張 某與李某雙方重新達(dá)成的借款協(xié)議未經(jīng)其同意故不應(yīng)承擔(dān) 擔(dān)

38、保責(zé)任。法院審理后認(rèn)為，王某為張某在李某處借款5萬元擔(dān)保的事實(shí)當(dāng)事人雙方均無異議，法院予以確認(rèn)。對(duì)張某與李某 雙方重新達(dá)成的借款協(xié)議雖未經(jīng)王某同意，但借款合同系減 輕了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，所以保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后合同承擔(dān)擔(dān) 保責(zé)任。遂根據(jù)中華人民共和國(guó)擔(dān)保法第18條、第19條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干 問題的解釋第30條之規(guī)定判決：張某歸還李某借款5萬元及利息（月利率按 9%。計(jì)算），王某承擔(dān)連帶償還責(zé)任。二，本案的分析及其問題的提出就本案而言，案情的事實(shí)的確簡(jiǎn)單，隱藏其后的法律關(guān) 系也不復(fù)雜。張某和李某是借貸法律關(guān)系，王某因在借據(jù)上 簽名擔(dān)保，而與李某構(gòu)成保證的法律關(guān)系。因?yàn)闆]

39、有明確保 證的方式，根據(jù)中華人民共和國(guó)擔(dān)保法第19條的規(guī)定，王某承擔(dān)的是連帶保證方式。這些都不是審判中爭(zhēng)論的焦 點(diǎn)。要正確處理好本案，關(guān)鍵是主合同的變更，即借貸關(guān)系 的變更是否影響保證責(zé)任的承擔(dān)。如果影響，在多大程度上 影響。所以在本案在審理過程中，有兩種不同的處理意見：（一）、王某應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理由是：王某在原借據(jù) 上簽字擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。雖然張某與李某協(xié)商對(duì)借款 利率進(jìn)行了變更未經(jīng)王某同意，但是并未加重張某的債務(wù)負(fù) 擔(dān)。根據(jù)中華人民共和國(guó)擔(dān)保法第18條、第19條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的 解釋第30條之規(guī)定，對(duì)于減輕債務(wù)人負(fù)擔(dān)的，保證人仍應(yīng) 當(dāng)對(duì)變更后的合同

40、承擔(dān)保證責(zé)任。因此，王某仍應(yīng)對(duì)變更后 的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。（二）、王某不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理由是：張某向李某 借款，雙方借貸關(guān)系依法成立，應(yīng)由張某歸還此筆借款，王 某在借據(jù)上簽字擔(dān)保應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但后來張某與李某 協(xié)商，李某自愿放棄部分利息，降低利率，并由張某重新立 下借據(jù)，雙方宣布原借據(jù)作廢，因此應(yīng)認(rèn)定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系 解除，新立的借據(jù)應(yīng)認(rèn)定為是一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。新立 的借據(jù)是由張某出具給李某的，王某并未在借據(jù)上簽字擔(dān) 保，故王某不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。應(yīng)該說第一種意見無論是從法律關(guān)系的歸納，還是法律 條文的適用，以及對(duì)擔(dān)保法及其司法解釋的立法精神的把握 都是較為準(zhǔn)確的。法院的最終判決也是遵循

41、第一種意見的， 所以本案的判決也是基本上妥當(dāng)、合理的，關(guān)于該判決的具 體問題將在下文詳細(xì)分析。事實(shí)上，我們看到本案發(fā)生爭(zhēng)議 的關(guān)鍵點(diǎn)在于，借貸合同的變更是否導(dǎo)致原有借貸合同的消 滅。如果原借貸合同因?yàn)楹贤?dāng)時(shí)人對(duì)合同的變更，導(dǎo)致原 借貸合同的變更。則依據(jù)保證合同的附隨性，保證合同隨之消滅，保證責(zé) 任也隨之免除。如果原借貸合同因?yàn)樽兏鼪]有消滅，只是發(fā) 生不影響其存在的變更，則保證合同自然也不受影響，至多 基于保護(hù)保證人的角度，對(duì)保證的范圍發(fā)生一定的影響，但是非本質(zhì)的影響類似本案的案件，看似簡(jiǎn)單，但是一直都是困擾我國(guó)司 法界和理論界的難題。最早的案例來自1988年的河南省南樂縣公路管理站保證合同糾

42、紛案。當(dāng)時(shí)的河南省高級(jí)人民法 院請(qǐng)示最高人民法院。最高人民法院在批復(fù)中指出：“在保 證合同中，保證人只應(yīng)對(duì)經(jīng)他同意簽字（蓋章）的保證內(nèi)容 擔(dān)保責(zé)任。你院請(qǐng)示的案件中，南樂縣公路管理段在借款方 南樂縣大華貿(mào)易公司與貸款方中國(guó)工商銀行南樂縣支行 1985年3月所簽訂的借款合同中擔(dān)保單位欄內(nèi)蓋章，故對(duì)該合同中借款方所應(yīng)履行的義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但借、貸雙方 在合同履行中，不通知擔(dān)保人，亦未征得擔(dān)保人同意，于同 年4月下旬達(dá)成協(xié)議，將還款日期延長(zhǎng)一個(gè)月，這一變更， 應(yīng)視成立了新的法律關(guān)系，解除了原來的擔(dān)保合同。因此， 南樂縣公路管理段不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任?！眎i可以說當(dāng)時(shí)最高人民法院采取的就是上述我們列舉的第

43、二種意見，惟有不同 的是，一個(gè)是還款期限變更，一個(gè)是利率變更。在隨后的1991 年的最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于購銷合同當(dāng)事人延長(zhǎng)履 行期限后保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任問題的電話答復(fù)中，最 高人民法院仍然遵循這一做法。但是最高人民法院在1994年起草的最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保 證的若干問題的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱保證問題的規(guī)定）中 沒有采納這一觀點(diǎn)。該規(guī)定第12條規(guī)定“債權(quán)人與被保證人未經(jīng)保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中 約定有保證責(zé)任期限，保證人仍在原保證責(zé)任期限內(nèi)承擔(dān)保 證責(zé)任；如保證合同中未約定保證責(zé)任期限，保證人仍在被 保證人原承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！睋Q言之，

44、不管 保證合同是否有期限，主合同履行期限的變更都不影響保證 責(zé)任的承擔(dān)。可是1995年頒布的中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 并沒有采納最高院的在保證問題的規(guī)定中采取的思路。 iii 直到20XX年的最高人民法院起草的關(guān)于的若干問題 解釋中又重新采納了這一做法，并且將之細(xì)化。iv在理論界，關(guān)于主合同變更是否導(dǎo)致保證責(zé)任的免除也 同樣存在著分歧。同樣一個(gè)案例，主合同的期限變更了，沒 有得到保證人的書面同意，有學(xué)者認(rèn)為原合同已經(jīng)消滅了， 保證人應(yīng)該免除保證責(zé)任。v而另有學(xué)者認(rèn)為，原合同并非消滅，只是發(fā)生非實(shí)質(zhì)的變化，所以保證人仍然承擔(dān)責(zé)任（ vi至此，我們可以提出解決本案的關(guān)鍵點(diǎn)合同的變更 程度，即什么程度的

45、合同變更會(huì)導(dǎo)致合同消滅的問題。三，合同的變更程度依學(xué)界通說，合同變更是指合同成立后，尚未履行或者 尚未完全履行前，當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成修改或者補(bǔ)充的協(xié) 議。vii就合同變更的程度是否會(huì)導(dǎo)致一個(gè)合同消滅，繼 而產(chǎn)生一個(gè)新的合同，我國(guó)學(xué)者論述不多。實(shí)務(wù)界的一些人 則從根本上否認(rèn)這一問題的，認(rèn)為合同內(nèi)容的變更根本不可能消火原法律關(guān)系，繼而產(chǎn)生新的法律關(guān)系。viii 但是如果合同的標(biāo)的變更了，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致一個(gè)合同的消 滅，新的合同的產(chǎn)生。ix但是如果僅僅是標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量發(fā)生變更是不會(huì) 影響合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的，不會(huì)導(dǎo)致合同的消滅。x事實(shí)上合同的同一性問題，即什么程度的合同變更導(dǎo)致 原合同的消滅，新

46、合同的產(chǎn)生，不論是在大陸法系還是英美 法學(xué)都是一個(gè)難題。在大陸法系，關(guān)于合同的同一性問題是 在“債的更新”，即因新債產(chǎn)生而消滅舊債的制度中討論的。 xi當(dāng)然，大陸法系的“債的更新”中，除了因?yàn)閭膬?nèi)容 變更導(dǎo)致的更新外，還有基于債權(quán)轉(zhuǎn)移和債務(wù)承擔(dān)而導(dǎo)致的 更新，本文限于篇幅僅僅介紹因?yàn)閮?nèi)容變更導(dǎo)致的更新。法國(guó)民法典第1271條規(guī)定，債的當(dāng)事人可以通過締結(jié)新契 約取代舊契約。由于受當(dāng)時(shí)自由主義的影響，該法典特別強(qiáng) 調(diào)當(dāng)事人更新的主觀意思，避免法官自由裁量，于是該法典 遵循羅馬法中的主觀要件，其第1273條規(guī)定：“債的更新不得推定； 進(jìn)行債的更新的意思，應(yīng)在文書中有明白表示?！痹诜▏?guó) 民法典看來，

47、當(dāng)事人沒有明確廢除原合同，而僅僅變更合 同的并不能當(dāng)然的導(dǎo)致原合同的消滅。但是在實(shí)際生活中， 當(dāng)事人明確訂立新合同廢除舊合同的契約是很少見的。即使 有，根據(jù)合同自由原則，也是當(dāng)然之結(jié)果，無需法律規(guī)定。這也是德國(guó)民法典沒有規(guī)定更新制度的重要理由。xii 因此，日本民法典在起草時(shí)注意到了這一問題，它沒有 采用法國(guó)民法典中的因雙方訂立新協(xié)議取代舊債務(wù)的方 式，而是規(guī)定當(dāng)事人訂立變更債務(wù)要素的協(xié)議來實(shí)現(xiàn)更新， 同時(shí)導(dǎo)致保證責(zé)任的免除。xiii 即使債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成 協(xié)議也不能就原保證協(xié)議擔(dān)保新的債務(wù)，除非保證人同意。 并且在其513條之二明確規(guī)定：“把附條件債務(wù)變?yōu)橛袟l件 債務(wù)，對(duì)無條件債務(wù)附以條件

48、或變更條件，均視為變更債務(wù) 要素?！迸c此相適應(yīng)，該法典沒有規(guī)定債的更新必須要當(dāng)事 人明確的意思表示。但是什么要素的變更導(dǎo)致更新，什么要 素變更不導(dǎo)致更新，它沒有給出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，由 于利益法學(xué)派的興起，具體的標(biāo)準(zhǔn)留待法官具體衡量在理論 上不再被認(rèn)為是不可接受的?？梢娮非缶唧w、準(zhǔn)確、可操作 性的大陸法系并沒有，至少?zèng)]有在法律條文上給我們多少判 斷合同同一性的標(biāo)準(zhǔn)。xiv相反，在英美法系中的卻存在著豐富的判斷合同同一性 的標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)驗(yàn)。首先，在英美法中，一個(gè)合同的廢除“可以 明確地用新的合同解除舊的合同或通過納入新條款或新當(dāng) 事人表示其（合同）解除?！盭V前者類似于大陸法系的反對(duì)契約，后兩種

49、情形則屬于合同的變更和合同主體的變更。 就合同變更而言，由于改變程度的不同，會(huì)產(chǎn)生取消合同的“變更”與不取消合同的變更兩種后果。而取消合同的“變更”則是合同的更新。所以，在英語中“novation ” 一詞有時(shí)是指合同更新，有時(shí)又可指不消滅合同的變更。xvi從理論上講，合同的更新與不消滅合同的變更的區(qū)別的依據(jù)判 斷是改變的程度。在實(shí)踐中，英美法官也承認(rèn)要對(duì)何種程度 的變更導(dǎo)致合同更新作出準(zhǔn)確判斷并非易事。xvii 一般說來，英國(guó)法官通過合同變更對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和合同性質(zhì) 影響加以判斷，如果變更后的條款與原合同相比是根本不相 容的以至于損害了原合同的本質(zhì)，說明雙方是傾向于用一個(gè) 新獨(dú)立合同取代

50、原合同。xviii 在英國(guó)MorrisVBaron1918 一案中，法官認(rèn)為原合同的性質(zhì)是雙務(wù)合同，賣方有賣的義 務(wù)，買方有買的義務(wù)。當(dāng)該合同改為選擇購買合同，賣方有 賣的義務(wù)，但買方無買的義務(wù)。很清楚這兩者不能并存，雙 方的意向必然是取消舊合同。而在RobinsonVPage1826 案中，xix法官認(rèn)為此案涉及的改變較輕微，即只改變了 價(jià)款的組合。合同的性質(zhì)即售賣連同租回不變，所以原協(xié)議 繼續(xù)有效。但在英國(guó)，由于其防止欺詐法規(guī)定頒以書面 證明的合同必須以書面變更，并且這些規(guī)則在以上兩個(gè)案例 中的都是適用的，由于以上兩個(gè)案例中的變更協(xié)議都是口頭 達(dá)成的，所以法官認(rèn)為當(dāng)“變更”被視為取消合同而

51、接著成 立新合同，口頭變更的后果是舊合同有效地取消了，但因?yàn)?沒有書面證據(jù)，新合同就不成立。xx由此，在 MorrisVBaron&Co1918 案中，雙方的口頭協(xié)議仍不構(gòu)成 合同更新而只構(gòu)成合同解除。xxi假如“變更”被視為改變了某些條款，則舊合同 仍然有效，不受變更的嘗試影響。xxii可見，在英國(guó)法中， 法官對(duì)于合同的變更是否導(dǎo)致合同更新，是持非常謹(jǐn)慎的態(tài) 度的。除此之外，英美法中還存在著另一種合同更新的情形，即替代合同(substitutedcontract )，類似大陸法系 的反對(duì)契約。如果雙方當(dāng)事人約定以一個(gè)新的合同代替其原 來的合同，貝U原來的合同的權(quán)利義務(wù)即告消滅。xxiii 在

52、合同替代中產(chǎn)生的合同更新與在合同變更中產(chǎn)生的合同更 新唯一區(qū)別在于前者是當(dāng)事人通明確的意思表示廢止的合 同，而成立新合同；而后者是法官根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)加以裁量決 定的。但無論如何，兩者都實(shí)現(xiàn)了對(duì)原合同的替代。替代合同與待履行的和解協(xié)議(executoryaccord )也會(huì)出現(xiàn)在合同變更過程中出現(xiàn)的情形，即兩者有時(shí)很難區(qū)分 清楚。但在理論上兩者的性質(zhì)和法律效果是截然不同的。當(dāng)一項(xiàng)待履行的和解協(xié)議達(dá)成時(shí)，債權(quán)人通過放棄一部 分債權(quán)換取債務(wù)人對(duì)剩余債務(wù)的履行；在該協(xié)議履行前，原 合同依然存在，但債權(quán)人不能依原合同主張債權(quán)；如果債務(wù) 人沒有履行該協(xié)議，該協(xié)議便對(duì)債權(quán)人失去約束力，債權(quán)人 便可重新依原合同

53、主張其債權(quán)；如果債務(wù)人履行了該協(xié)議， 雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系便了結(jié)。所以待履行和解協(xié)議具有暫時(shí) 中止先前請(qǐng)求的效力。而在替代合同中，由于新合同有效地取代了原合同，當(dāng)債務(wù)人違反新合同時(shí)，債權(quán)人只能依新合 同向債務(wù)人主張權(quán)利?！按_定一種新協(xié)議是具有即時(shí)清償意 義的替代合同，還是將來具有清償作用的待履行和解，常常 是比較困難的。這純粹是一個(gè)當(dāng)事人意圖問題?！眡xiv所以，在具體案件中，法官首先根據(jù)當(dāng)事人意圖加以判斷。在 當(dāng)事人真實(shí)意圖不清楚時(shí)，法官將考慮雙方原有的債權(quán)債務(wù) 確定與否。如果是確定的，法官將把后來達(dá)成協(xié)議的視為待 履行的和解協(xié)議。因?yàn)榇藭r(shí)可推斷出債權(quán)人具有通過免除債 務(wù)人的一部分債權(quán)換取債務(wù)

54、人對(duì)剩余債務(wù)的履行。如果是不 確定的，法官將推斷出雙方簽訂新協(xié)議目的是確定雙方權(quán)利 義務(wù)。在 BradshawvBurningham （ 1983 年，猶他州）一案中， 法官就是根據(jù)這一規(guī)則認(rèn)定雙方簽訂的新協(xié)議是替代合同， 即雙方受新協(xié)議的支配。XXV介紹了這么多國(guó)外的制度和司法實(shí)踐，我們?cè)倩剡^頭來 看這樣一種觀點(diǎn)，即在保證合同法律關(guān)系中，主合同的任何 形式的變更都必然導(dǎo)致保證責(zé)任的免除。這一觀點(diǎn)的理論推 理是，主合同變更導(dǎo)致原保證合同的擔(dān)保的債權(quán)的消滅，繼 而根據(jù)保證合同的附隨性和從屬性，保證責(zé)任得以免除。其 實(shí)保證合同的從屬性制度設(shè)計(jì)的初衷莫過于是保護(hù)保證人 的利益，為保證人提供多重抗辯。

55、但是，從擔(dān)保法的立法目 的或者宗旨而言，各國(guó)無一例外的是將債權(quán)人的利益放在第 一位。xxvi因此，如果我們承認(rèn)主合同的任何形式的變更都會(huì)導(dǎo)致保證責(zé)任的免除，對(duì)于債權(quán)人是非常不利的，有時(shí) 也是極其不公平的。因?yàn)橛袝r(shí)主合同的變更并沒有對(duì)保證人 不利，例如主合同當(dāng)事人協(xié)議提前還款，此時(shí)減輕了保證人 的責(zé)任，如果由此免除保證人的責(zé)任則沒有任何理由。其次，要求主合同的當(dāng)事人任何變更主合同都要經(jīng)過保證人的同 意，從交易成本上看也是不合理的。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，一 個(gè)合同履行過程中是經(jīng)常發(fā)生的，要事無巨細(xì)，都要經(jīng)過保 證人的書面同意不僅及其麻煩，而且有時(shí)也不可能，如暫時(shí) 找不到保證人的情況下。因此，我們只要將

56、主合同的變更不 能加重保證人的責(zé)任作為處理這類問題的原則就行了。而解 決這一問題的關(guān)鍵就必須依賴于任何判定主合同是否屬于 喪失同一性的變更。經(jīng)以上分析，筆者認(rèn)為，合同的條款通常有主要條款和 非主要條款。非主要條款是指與當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)無關(guān) 或者影響不大的，諸如幣種、運(yùn)輸方式、通知方式等等。就 非主要條款的變更當(dāng)然不需要經(jīng)過保證人的同意。主要條款 一般包括以下條款：標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履 行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任解決爭(zhēng)議的方法。這些條款 涉及當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)。但是就主要條款而言，也并非 所有的條款變更都是導(dǎo)致合同喪失同一性的。把握一個(gè)原 則，即如果主要條款的變更導(dǎo)致主合同

57、的責(zé)任的范圍是可預(yù) 見的，保證人的保證責(zé)任在此也可以確定的，如借款合同的借款數(shù)額，則這些條款的變更也無需保證人同意，但是如果 主合同的條款變更導(dǎo)致的合同責(zé)任范圍無法預(yù)見，此時(shí)合同 喪失了同一性，此時(shí)我們從保護(hù)保證人利益的角度而言，應(yīng) 該要求主合同的變更這些條款必須經(jīng)過保證人的同意。前面 介紹的英美法的判例可以借鑒，如購買合同變?yōu)樽赓U合同， 此時(shí)整個(gè)合同性質(zhì)發(fā)生了變化，應(yīng)該認(rèn)為原主合同發(fā)生了消 滅，保證人由此免除保證責(zé)任。還有就是主合同的標(biāo)的和標(biāo) 的的用途的變更也屬于這一類型。前者如保證人對(duì)買方購買 賣方的建筑材料款提供擔(dān)保，賣方和買方未經(jīng)保證人同意協(xié) 商改為購買賣方持有的股票。后者如主合同的當(dāng)事人協(xié)商， 將本來應(yīng)當(dāng)用于固定資產(chǎn)投資的款項(xiàng)，用于期貨等高風(fēng)險(xiǎn)投 資。很明顯，這兩種主合同的變更屬于重大變更，無限加大 了保證人的保證責(zé)任，如果規(guī)定不經(jīng)保證人書面同意，而仍 然要求其承擔(dān)保證責(zé)任，對(duì)保證人是不公平的。四，對(duì)本案及現(xiàn)行法規(guī)的評(píng)述通過以上分析，我們回到本文開始介紹的案例上。張某 和李某的借款合同在履行過程中，雙方對(duì)利率進(jìn)行了變更， 在此過程中沒有得到保證人王某的書面同意。主合同的當(dāng)事 人是降低利率，事實(shí)上是減輕了保證人的責(zé)任，從保證擔(dān)保 制度的利益衡量角度來說也沒有理由免除保證