作為私權(quán)擔(dān)保性質(zhì)的行政法

1、作為私權(quán)擔(dān)保性質(zhì)的行政法 作為私權(quán)擔(dān)保性質(zhì)的行政法一、問(wèn)題的提出 相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，關(guān)于行政法是什么或什么是行政法一直爭(zhēng)論不休，進(jìn)而引起廣泛而持久的關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的討論。雖然行政法理論基礎(chǔ)本質(zhì)上仍然是行政法的功能或價(jià)值問(wèn)題，亦仍然是行政法是什么的問(wèn)題，但對(duì)于行政法究竟是什么或什么是行政理論基礎(chǔ)卻始終眾說(shuō)紛紜，無(wú)統(tǒng)一觀(guān)點(diǎn)。目前，關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)比較有代表性的觀(guān)點(diǎn)有“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”、“公共利益本位論”等。“這些學(xué)說(shuō)從不同的角度總結(jié)和概括了行政法的理論基礎(chǔ)，對(duì)解釋行政法的邏輯起點(diǎn)，促進(jìn)行政法學(xué)研究的繁榮具有重要意義，但局限之處首先在于只是揭示了行政法理論基礎(chǔ)的個(gè)別側(cè)面，忽視了行

2、政法所面臨解決的問(wèn)題以及行政法本身的復(fù)雜性，把行政法視為單一的價(jià)值體系，試圖用一個(gè)恒定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)領(lǐng)所有問(wèn)題，試圖以一種學(xué)說(shuō)去詮釋所有國(guó)家、所有時(shí)期行政法的發(fā)展模式”。也就是說(shuō)，行政法其實(shí)根本就不存在統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，只有一般意義的理論，這些理論都在為行政法的不同方面提供理論支持。筆者非常贊同合力研究行政法理論以及基礎(chǔ)問(wèn)題并親自付諸努力。雖然對(duì)于行政法統(tǒng)一性的理論基礎(chǔ)筆者有異議，但同時(shí)認(rèn)為，行政法理論基礎(chǔ)的研究已從整體性上和理性深度上影響整個(gè)中國(guó)行政法和行政法學(xué)構(gòu)建，并且作用出人意料。而且業(yè)已存在的諸多理論必將繼續(xù)指導(dǎo)中國(guó)行政法的進(jìn)步與發(fā)展。另一方面，誠(chéng)如江必新先生所言，“行政法賴(lài)以建構(gòu)的基礎(chǔ)，

3、部分地潛隱于行政法體系之外。行政法理論的構(gòu)建并非空中樓閣，要根植于反映具體社會(huì)生活條件的其他相關(guān)學(xué)科的內(nèi)在關(guān)聯(lián)中。要在行政法學(xué)與憲法學(xué)、政治學(xué)、行政管理學(xué)、社會(huì)學(xué)等相關(guān)學(xué)科的內(nèi)在關(guān)聯(lián)中得到確證”。行政法學(xué)應(yīng)該融入到法學(xué)大家庭直至整個(gè)社會(huì)科學(xué)體系中去，使得行政法學(xué)研究“不脫離其在社會(huì)科學(xué)中的根基和知識(shí)傳統(tǒng)”，并“與其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域相同的詞匯和命題具有通約性”。這正是行政法學(xué)的開(kāi)放性品格，而開(kāi)放性是科學(xué)性的前提。本文所提出的“作為擔(dān)保性質(zhì)的行政法”概念，正是對(duì)這一觀(guān)念的回應(yīng)、反思與嘗試，這必然涉及行政法與民法、行政法與擔(dān)保法、行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系等等。 從泛義的角度看，擔(dān)保理論可以在很多社會(huì)關(guān)系中

4、得到詮釋?zhuān)蛘哒f(shuō)許多社會(huì)關(guān)系都可以通過(guò)擔(dān)保理論得以澄清。本文即在宏觀(guān)的視角上，從比較的角度看將行政法定位于擔(dān)保性質(zhì)，其本質(zhì)是保障私權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保法。因此，本文是將行政法放在整個(gè)法律體系中來(lái)考量行政法是什么或什么是行政法理論基礎(chǔ)，同時(shí)又從行政法與其他法分工與合作即各自功能角度來(lái)分析其性質(zhì)，直至將兩者予以綜合性考慮，包括為什么要擔(dān)保以及怎么擔(dān)保，因而本論除具有理論價(jià)值外還具有方法論意義。必須指出的是，在現(xiàn)有擔(dān)保制度中，“國(guó)家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人”是一個(gè)常識(shí)性的問(wèn)題，這可能會(huì)引起人們對(duì)“作為擔(dān)保性質(zhì)的行政法”觀(guān)點(diǎn)的懷疑，在這里，筆者只是借鑒擔(dān)保理論論事，并非研究政府具體的擔(dān)保行為。 二、行政法對(duì)私權(quán)主體

5、之間實(shí)現(xiàn)正當(dāng)權(quán)益擔(dān)保的理由 （一）私權(quán)主體之間正當(dāng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)首先以民法之契約予以確定 私權(quán)作為關(guān)涉私人生存狀況的一種權(quán)利受到各國(guó)法律重視是順理成章的，私權(quán)神圣不可侵犯的觀(guān)念曾被或仍被奉為許多國(guó)家法律的基本原則。而以民法保護(hù)私權(quán)是最基本的立法表征，當(dāng)然廣義上還包括商法。但是包括民法在內(nèi)的法究竟是什么，不同時(shí)代的人有不同的表達(dá)。古羅馬的西塞羅認(rèn)為，“真正的法律是一種與自然相符合的正當(dāng)理性”;孟德斯鳩則認(rèn)為，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系;盧梭則認(rèn)為，“法律乃是公意的行為”，而“無(wú)產(chǎn)階級(jí)的法律觀(guān)點(diǎn)即馬克思主義的法律觀(guān)，認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中表現(xiàn)”。與此同時(shí)，法律就是契約的觀(guān)點(diǎn)也占據(jù)一席之地

6、。筆者更傾向民法乃契約之物甚至之最。一方面，現(xiàn)代社會(huì)平等性質(zhì)的民法是一種“契約”互動(dòng)乃至妥協(xié)的產(chǎn)物;另一方面，民法的內(nèi)容以契約主體雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任之三維結(jié)構(gòu)為基本要素。契約意義的民法奉“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任”為圭臬，結(jié)構(gòu)最基本的人與人之社會(huì)關(guān)系，奠定社會(huì)最穩(wěn)定的基石。而在我國(guó)，物權(quán)法在2007年頒施的時(shí)候就被贊譽(yù)為“體現(xiàn)契約精神”，不但具有宣告中國(guó)結(jié)束“無(wú)產(chǎn)時(shí)代”而進(jìn)入“有產(chǎn)時(shí)代”的變革成功，而且具有實(shí)現(xiàn)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的標(biāo)志性意義。“國(guó)家在私法關(guān)系的形成到消滅過(guò)程中，從來(lái)就不是一個(gè)旁觀(guān)者”。而行政法的擔(dān)保法性質(zhì)的確定與研究正是為政府積極參與提供理由與主動(dòng)性的可

7、能。 （二）行政法為私權(quán)主體之間正當(dāng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)即民法契約內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)提供擔(dān)保 如果從法是契約的產(chǎn)物上看，無(wú)論公法還是私法都具有契約意義，行政法同樣如此，而且尤其應(yīng)該在觀(guān)念與制度上予以強(qiáng)化，行政法的契約意義在行政服務(wù)被提倡后方興未已，筆者曾提出政府“就該為我服務(wù)，因?yàn)槲覀冊(cè)?jīng)有約”的觀(guān)點(diǎn)。相對(duì)于民法或私權(quán)，行政法的契約性應(yīng)該是具體的而不應(yīng)僅僅是抽象意義上的泛論，行政法是擔(dān)保法即屬于擔(dān)保合同，是為保證主債權(quán)民事債權(quán)實(shí)現(xiàn)的從合同。 1.政府具有以行政法對(duì)民事契約或民事活動(dòng)予以擔(dān)保的必要 從字面意義上解析，行政法就是關(guān)于行政的法，行政主要是行政權(quán)或是行政權(quán)的簡(jiǎn)稱(chēng)。而按照行政權(quán)產(chǎn)生的理?yè)?jù)分析，對(duì)于政府享有

8、并行使行政權(quán)之正當(dāng)性，授權(quán)理論、傳送帶理論、專(zhuān)家統(tǒng)治論、參與模式理論、人性尊嚴(yán)理論等都可以從不同的側(cè)面予以證成。而筆者所提出的擔(dān)保理論無(wú)疑是對(duì)傳統(tǒng)行政權(quán)正當(dāng)性理論的突破，同時(shí)也是對(duì)“行政法是什么”理論的豐富。從現(xiàn)代國(guó)家與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)分析，行政權(quán)之所以是民權(quán)或私權(quán)的擔(dān)保權(quán)、行政法之所以是民權(quán)或私權(quán)的擔(dān)保法，主要理由在于： 從個(gè)人或民事權(quán)利本身來(lái)看，它雖然是基礎(chǔ)和本源的，但是，“作為人們相互之間的認(rèn)可和承諾，又是非常脆弱的”。由政府擔(dān)保私權(quán)，即具有巨大的規(guī)模效應(yīng)，又有利于“保護(hù)個(gè)人權(quán)利和節(jié)約交易費(fèi)用”。而從公共秩序利益角度看，行政權(quán)的存在與發(fā)達(dá)在很大程度上出于維護(hù)社會(huì)秩序之需，雖然政府亦惡，但卻

9、是必要的惡，而且時(shí)至今日，人類(lèi)并未找到拋開(kāi)政府另謀管理主體和管理方式的一切理由，“社會(huì)個(gè)體將自身部分權(quán)利集體讓渡給公權(quán)組織的根本目的在于期望通過(guò)這種讓渡，給自身利益的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造一種社會(huì)秩序，這種社會(huì)秩序包括：和平、安全的公共秩序;健康安全、效率化的經(jīng)濟(jì)秩序;社會(huì)資源的合理開(kāi)發(fā)、分配和利用;主體利益的有效保障;符合主體間共同意志的道德的維護(hù);符合主體利益可持續(xù)發(fā)展的要求等”。與此同時(shí)，作為秩序與公益的前提，公民等的合法權(quán)益的滿(mǎn)足，同樣是行政權(quán)與行政法關(guān)注的對(duì)象與內(nèi)容，許多情形下，公民合法權(quán)益的滿(mǎn)足與實(shí)現(xiàn)程度影響甚至決定社會(huì)秩序的狀態(tài)，并且公益是私人利益的總和。而我國(guó)實(shí)定法也正是基于此設(shè)定的，如行政

10、處罰法第1條規(guī)定：為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。行政強(qiáng)制法第1條也有相似規(guī)定。以上法條中的維護(hù)秩序與保護(hù)權(quán)益與擔(dān)保的目的具有一致性。 2.政府具有以行政法對(duì)民事契約或民事活動(dòng)予以擔(dān)保的能力 就普通意義民法上的擔(dān)保而言，擔(dān)保是需要能力的，而作為擔(dān)保性質(zhì)的行政法同樣如此。如前所述，行政法以行政權(quán)為主要規(guī)范對(duì)象，包括對(duì)行政權(quán)的確認(rèn)、保障和監(jiān)督，而行政權(quán)力能力是法律賦予政府或行政機(jī)關(guān)從事行政活動(dòng)的必要前置條件，它既可以是宏觀(guān)抽象的，如以憲法確定的行政權(quán)力，也可以是微觀(guān)具體的，如以行政許

11、可法確定的行政許可權(quán)。實(shí)踐中，行政法對(duì)權(quán)力自身的能力問(wèn)題比較重視，對(duì)行政機(jī)構(gòu)的構(gòu)成以及公務(wù)員的任職條件以及權(quán)力的再分配都有明確的規(guī)定，而相對(duì)忽視的是以公產(chǎn)對(duì)行政能力的保障，經(jīng)費(fèi)不足不但造成執(zhí)法能力欠缺，執(zhí)法效果不佳，而且也造成以罰款為處罰主要目的的問(wèn)題頻發(fā)。隨著財(cái)力的增強(qiáng)，這種現(xiàn)狀應(yīng)予以改變。行政能力的實(shí)質(zhì)是權(quán)利能力，而“權(quán)利能力是一種權(quán)利義務(wù)的歸屬資格” ，行政法以人、財(cái)、物的滿(mǎn)足來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)力能力的靜態(tài)滿(mǎn)足，而以責(zé)、權(quán)、利作為行政權(quán)的動(dòng)態(tài)激勵(lì)。 行政法對(duì)民事活動(dòng)的擔(dān)保性總體表現(xiàn)在，政府或行政機(jī)關(guān)以自己獨(dú)立的信譽(yù)與財(cái)產(chǎn)及其權(quán)力行為作為擔(dān)?；A(chǔ);在私權(quán)主體為實(shí)現(xiàn)權(quán)益依據(jù)民法契約正常交易之外，

12、對(duì)交易可能出現(xiàn)的障礙提供法律保障，包括對(duì)違法者的制裁以及對(duì)權(quán)益受損者的補(bǔ)償和賠償，同時(shí)還包括對(duì)自身行為的監(jiān)督。在結(jié)果及責(zé)任上，政府的擔(dān)保能力最終以是否“具有代為清償債務(wù)能力”為基本標(biāo)志。 3.行政處罰是對(duì)民事違約者的責(zé)任追究 對(duì)于純粹的民事活動(dòng)，法律奉行“不禁止即為自由”的原則，也就是“私權(quán)自治”或“私法自治”?！八綑?quán)自治”隱含著自愿、平等這些民事活動(dòng)最為基本的原則。“自治”是指在意志自由前提下為法律行為，其實(shí)質(zhì)就是意思表示自由，是主體主動(dòng)性、能動(dòng)性的體現(xiàn);與此同時(shí)，只有民事主體平等才可能實(shí)現(xiàn)私權(quán)自治，平等是所有民事活動(dòng)的邏輯前提。所以私權(quán)自治在人的獨(dú)立性上具有主體性意義。民法且不多說(shuō)，作為行

13、政法，我國(guó)道路交通安全法第27條對(duì)“私了”的行政法律認(rèn)可，就是“私權(quán)自治”或“私法自治”的典型表現(xiàn)。 然而，法治下的私權(quán)自由同樣也有限度，誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則旨在限制“私權(quán)自治”原則。蘇力在秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎∫晃闹刑岬?，所謂的“山杠爺把夯娃的婆姨強(qiáng)英綁起來(lái)游街”的行為就不屬于私法自治或私權(quán)自由。另一方面，私權(quán)不可能只在私領(lǐng)域行使，市民社會(huì)的成熟，以及國(guó)家的發(fā)達(dá)，私權(quán)走向社會(huì)和國(guó)家就司空見(jiàn)慣，在這種情形下，有些私權(quán)之間的交往或交易就同時(shí)具有了一定的公共性或私權(quán)涉及公權(quán)或公共性。而私權(quán)在這一過(guò)程無(wú)論純粹的私權(quán)還是涉及公權(quán)的私權(quán)，如果違約，具體可以表現(xiàn)為違法，則政府有權(quán)通過(guò)行政法具體是指

14、行政處罰法等對(duì)違約或違法行為予以制裁，追究其責(zé)任。所以，相對(duì)而言，行政處罰的本質(zhì)就是對(duì)民事違約者的責(zé)任追究。 4.行政責(zé)任的實(shí)質(zhì)是一種擔(dān)保責(zé)任 在對(duì)法律責(zé)任的本質(zhì)進(jìn)行討論的過(guò)程中，先后形成了以下幾種觀(guān)點(diǎn)：道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論、法律關(guān)系說(shuō)、綜合說(shuō)等學(xué)說(shuō)，它們都從不同的角度解釋法律責(zé)任的本質(zhì)。而從法治意義上講，行政責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)因違法行使行政權(quán)而承擔(dān)的不利后果。如果將行政責(zé)任置于擔(dān)保性質(zhì)行政法之下觀(guān)察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，此時(shí)的行政責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種擔(dān)保責(zé)任。前述被擔(dān)保方違約，行政機(jī)關(guān)的行政處罰就是對(duì)違約者的責(zé)任追究，與此同理，當(dāng)擔(dān)保方違法或違約，也必然要承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任本質(zhì)是一種擔(dān)保責(zé)任，具

15、體而言是一種保證責(zé)任。保證是指保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。強(qiáng)調(diào)政府在行政法中的擔(dān)保責(zé)任，有益于對(duì)責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定，有利于對(duì)行政法責(zé)任理論的拓展。 三、作為擔(dān)保性質(zhì)行政法的觀(guān)念與制度建設(shè)（實(shí)現(xiàn)） （一）平等觀(guān)念的確立 前述有言，擔(dān)保以平等為基本前提，而以往無(wú)論哪一種理論支撐下的行政法，都缺乏對(duì)平等應(yīng)有地位的關(guān)注。因此，確立行政法之擔(dān)保性就必然涉及對(duì)平等理念的確認(rèn)。應(yīng)該說(shuō)“法律面前人人平等”同樣也包括了政府與公民即行政主體和行政相對(duì)人的平等。目前這種平等充其量是流于形式的，而在未來(lái)這種平等應(yīng)該是深入骨髓的，這就是擔(dān)保性質(zhì)行政法的應(yīng)有之義。作為擔(dān)保

16、主合同實(shí)現(xiàn)的行政次合同，因主合同天然的平等性，必然導(dǎo)致次合同次生的平等性，這正是人們對(duì)行政法的期盼與渴望。 在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與公民之間在事實(shí)上是不平等的，行政主體也確實(shí)優(yōu)于行政相對(duì)人。這也正是傳統(tǒng)行政法的所謂存在根基。而擔(dān)保法律關(guān)系的平等性，必然對(duì)此所謂根基帶來(lái)沖擊。行政法既然作為擔(dān)保就應(yīng)該在平等理念的指引和規(guī)范下，針對(duì)行政相對(duì)人的不利處境而賦予其更多的權(quán)利，對(duì)行政主體則應(yīng)該施加更多的義務(wù)，通過(guò)對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保障來(lái)提升行政相對(duì)人的地位，以實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)的真正平等。表面上對(duì)等的法律規(guī)定，即便形式上的平等掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等，其結(jié)果仍然是不平等或強(qiáng)弱對(duì)比更加懸殊。所以，我們需要的是一種實(shí)

17、質(zhì)上平等的理念的支撐。在行政法律關(guān)系中，我們不宜故意人為地強(qiáng)調(diào)雙方主體地位的不平等，更不宜強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的單方面特權(quán)，而是應(yīng)該打破身份的標(biāo)識(shí)，確立行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人平等的理念，同時(shí)注重制度建設(shè)。而行政相對(duì)人參與行政活動(dòng)恰是平等性的表現(xiàn)與嘗試，應(yīng)建立了解民意、公眾參與的途徑、規(guī)則與程序。 （二）誠(chéng)信原則的完備 眾所周知，誠(chéng)信原則被譽(yù)為民法中的帝王條款，行政法中確立誠(chéng)信原則也同樣具有自身及現(xiàn)實(shí)的價(jià)值。但是，以往行政法往往使用信賴(lài)保護(hù)原則，雖然兩者在本質(zhì)上具有一致性，但信賴(lài)保護(hù)過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)一方，而忽略對(duì)方。雖然信賴(lài)保護(hù)原則實(shí)際上對(duì)行政機(jī)關(guān)一方提出了更高的要求，更有利于對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)。但是，這

18、依然是前一個(gè)發(fā)展階段的想法，而非今日之現(xiàn)實(shí)或明日之花。雖然這種安排適應(yīng)法治對(duì)行政權(quán)的率先要求，但忽略了法律關(guān)系的雙方性以及對(duì)民法的傳承。傳統(tǒng)對(duì)于誠(chéng)信原則或信賴(lài)保護(hù)的理由主要在于：為了保障法安定性，而從行政法的擔(dān)保性質(zhì)出發(fā)，同樣可以給予行政法確立誠(chéng)信原則提供支持。首先，羅馬法中就有關(guān)于擔(dān)保法律制度中誠(chéng)信的規(guī)定，行政法可以從中汲取營(yíng)養(yǎng)及借鑒;其次，擔(dān)保性質(zhì)的行政法要求政府必須誠(chéng)信，民事主體才有從事行為或交易的安全感;再次，誠(chéng)信本身也是行政主體達(dá)成行政目標(biāo)尤其是行政秩序的必然前提，政府欲取信于民必須先自己守信。何況信用本身就可以作為擔(dān)保。而政府的信用在一般情形下具有權(quán)威性。 但是，我國(guó)目前除國(guó)務(wù)院全

19、面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要中規(guī)定“誠(chéng)實(shí)守信”原則，并有行政許可法第8條相應(yīng)規(guī)定（雖然該條規(guī)定沒(méi)有直接使用“誠(chéng)信”或“信賴(lài)保護(hù)”字樣，但有相關(guān)內(nèi)容）外，其余法律法規(guī)尚無(wú)明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)完善。尤其是實(shí)踐中，為提高行政效率和公共服務(wù)質(zhì)量，行政機(jī)關(guān)時(shí)常主動(dòng)作出若干承諾。而現(xiàn)實(shí)中，不乏行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員輕諾寡信之現(xiàn)象，行政相對(duì)人的合法權(quán)益亦因此而受到損害，這種情況嚴(yán)重影響到政府的權(quán)威與信譽(yù)以及法律的尊嚴(yán)。為矯治這種不良現(xiàn)象，防止其產(chǎn)生危害后果，在觀(guān)念上應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)“允諾禁反言原則”的落實(shí)。 （三）行政信息公開(kāi)制度的完善 信息公開(kāi)有兩方面的含義：一是行政權(quán)力運(yùn)作的過(guò)程和結(jié)果向社會(huì)和公眾公開(kāi);二是國(guó)家行政機(jī)關(guān)擁有

20、和掌握的信息向社會(huì)和公眾公開(kāi)。之所以行政權(quán)具有特權(quán)，除其自身的“強(qiáng)力”之外，還在于政府可以通過(guò)權(quán)力獲得公民所不具有的信息，而這些信息一般都與利益息息相關(guān)。毛壽龍教授認(rèn)為，在一個(gè)信息迅速傳播的社會(huì)，當(dāng)信息掩蓋成為不可能時(shí)，以政府為主體所進(jìn)行的消息封鎖只能帶來(lái)恐慌。行政信息公開(kāi)作為現(xiàn)代政府的一項(xiàng)法定義務(wù)，可以從人民主權(quán)、知情權(quán)以及程序正當(dāng)上找到足夠的解釋理由。與此同時(shí)，作為擔(dān)保方或保證人，需要將自己的財(cái)產(chǎn)情況、擔(dān)保能力及相關(guān)情況，讓被擔(dān)保方知曉，知情權(quán)是民事主體獲得行政法擔(dān)保的主要內(nèi)容與構(gòu)成。所以，行政法的擔(dān)保性又為行政信息公開(kāi)提供更為充分的理由。 目前在我國(guó)行政法實(shí)踐中，行政信息無(wú)法做到公開(kāi)化、

21、透明化，行政信息在行政主體與行政相對(duì)人之間呈嚴(yán)重的不對(duì)稱(chēng)狀態(tài)，公民信息被侵犯得不到有效救濟(jì)，要想切實(shí)保障公民知情權(quán)的行使，矯正信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)狀，就必須建立一套完善可行的行政信息公開(kāi)法律制度，而從知情權(quán)入手更具針對(duì)性。換句話(huà)說(shuō)，知情權(quán)方使公民明了獲得信息是自己的權(quán)利。公民的知情權(quán)英文為“right to know”，翻譯為“知道的權(quán)利”、“了解的權(quán)利”，意指公民或組織有權(quán)利依法獲知政府的各項(xiàng)行政信息。根據(jù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是否必須有義務(wù)人直接的積極行為作條件，可以分為“知情權(quán)利”和“知情自由”。政府信息公開(kāi)法律制度應(yīng)建立在政府信息公開(kāi)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)之上，唯此，才能對(duì)公民的知情權(quán)予以充分的保障，也才能從根本上

22、改變目前我國(guó)以政府依職權(quán)推動(dòng)政府信息公開(kāi)為主導(dǎo)的立法及實(shí)踐。 （四）非強(qiáng)制行政行為的發(fā)達(dá) “以強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)是我國(guó)現(xiàn)行行政法的主要內(nèi)容”，但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的進(jìn)步導(dǎo)致行政法理念和行政行為方式發(fā)生重大變化，其中，非強(qiáng)制行政行為逐漸呈上升趨勢(shì)，與傳統(tǒng)行政行為并行，以適應(yīng)行政管理新模式要求。非強(qiáng)制行政行為是指行政主體依照其職責(zé)和權(quán)限主動(dòng)作出的，不以強(qiáng)制相對(duì)人服從、接受為特征的行政行為，包括行政指導(dǎo)、行政契約、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解和行政信息服務(wù)等非強(qiáng)制權(quán)力手段。前述可以引申至此的是，擔(dān)保性質(zhì)行政法必然導(dǎo)致平等觀(guān)念的發(fā)展，而平等下的行政行為除非在民事主體違約或違法的情形下，原則上不能采取強(qiáng)制

23、性行政行為。當(dāng)然，完全可以說(shuō)，非強(qiáng)制行政行為的發(fā)達(dá)，必然導(dǎo)致強(qiáng)制性行政行為的弱化。當(dāng)下比較典型的非強(qiáng)制行政行為都可以因行政法的擔(dān)保性得到充分而合理的解釋。下面僅以行政指導(dǎo)、行政合同等予以說(shuō)明： 1.行政指導(dǎo)：政府有對(duì)民事活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)的權(quán)力 行政指導(dǎo)是政府或行政機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)民事活動(dòng)提出建議、告誡等方式，以實(shí)現(xiàn)行政目的的行為。根據(jù)擔(dān)保的原理，為保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及自己權(quán)益的不受損失，擔(dān)保主體有權(quán)對(duì)被擔(dān)保方的活動(dòng)予以指導(dǎo)。這就為擔(dān)保性質(zhì)下的行政法確立并發(fā)展行政指導(dǎo)，提供了新的理論涵養(yǎng)。也就是說(shuō)，行政指導(dǎo)的關(guān)鍵在于：作為擔(dān)保主體的行政機(jī)關(guān)以這種積極的作為行為，在保障被擔(dān)保方權(quán)益實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也使自己不損益，

24、實(shí)現(xiàn)雙贏(yíng)。當(dāng)下我國(guó)行政指導(dǎo)的主要問(wèn)題是法制化程度偏低，尤其是對(duì)不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)難以救濟(jì)包括予以賠償。 2.行政合同：政府與民事主體之間是一種合同關(guān)系 行政合同是政府或行政機(jī)關(guān)與公民之間為實(shí)現(xiàn)一定行政目標(biāo)而達(dá)成的協(xié)議。根據(jù)擔(dān)保原理，擔(dān)保方與被擔(dān)保方的法律關(guān)系的本質(zhì)是一種契約關(guān)系，而擔(dān)保性質(zhì)行政法為政府與公民之間的契約和合同關(guān)系，從一個(gè)全新的角度找到詮釋的理由。所以，當(dāng)下的絕大多數(shù)行政決定只要符合條件就應(yīng)該轉(zhuǎn)化為行政合同，在總體上與行政法的擔(dān)保性相一致，同時(shí)，也更有益于政府與公民之間的平等和諧。目前我國(guó)行政合同的主要問(wèn)題是沒(méi)有突出其行政性，與民事合同相混淆，包括相應(yīng)的訴訟也是民事訴訟。 與行政合同相

25、關(guān)或比較接近的概念是行政協(xié)議，雖然有學(xué)者認(rèn)為廣義的行政合同也包括行政協(xié)議，但按照當(dāng)下約定俗成的說(shuō)法，行政協(xié)議主要是指行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成的協(xié)作。這些年跨地區(qū)合作成為潮流，其主要包括：區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作，如圖們江區(qū)域開(kāi)發(fā)合作、泛珠三角合作、長(zhǎng)三角一體化區(qū)域合作、閩南區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化等;區(qū)域工程合作，如南水北調(diào)工程、西電東輸工程;跨區(qū)域環(huán)境合作，如廣東省跨行政區(qū)河流交接斷面水質(zhì)保護(hù);跨區(qū)域旅游合作，如西南經(jīng)濟(jì)區(qū)經(jīng)貿(mào)旅游文化合作、長(zhǎng)江上游旅游合作;文化產(chǎn)業(yè)區(qū)域合作等等。在此，行政協(xié)議的擔(dān)保性質(zhì)體現(xiàn)在：政府間的行政協(xié)議是擔(dān)保人之間為被擔(dān)保人（公民或社會(huì)）的利益達(dá)成的協(xié)議。一旦公民跨界違法，政府間可以根據(jù)協(xié)議順利解

26、決爭(zhēng)議問(wèn)題。 （五）公共財(cái)政體制的轉(zhuǎn)變 如前所述，擔(dān)保無(wú)論是人保還是物保，最后都要落實(shí)到財(cái)產(chǎn)上，政府財(cái)產(chǎn)的來(lái)源在于稅收，而稅收依賴(lài)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)。在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，公共財(cái)政體制的改革是重中之重?！芭c計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的財(cái)政模式是生產(chǎn)建設(shè)型財(cái)政，其突出特點(diǎn)是政企不分，大包大攬，統(tǒng)收統(tǒng)支” 。由于財(cái)力有限，往往以保障國(guó)家機(jī)關(guān)、教育、衛(wèi)生等事業(yè)性基本開(kāi)支為主要目標(biāo)，其財(cái)政的公共性幾乎無(wú)法完整體現(xiàn)。實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公共財(cái)政體制改革后這種現(xiàn)象有所改變。公共財(cái)政，是指在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的分配活動(dòng)或分配關(guān)系，是滿(mǎn)足社會(huì)公共需要的政府收支模式或財(cái)政運(yùn)行機(jī)制模式，是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的一種

27、財(cái)政類(lèi)型，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家通行的財(cái)政體制和財(cái)政制度。公共財(cái)政的基本特征體現(xiàn)為：一是公共性，即公共財(cái)政著眼于滿(mǎn)足社會(huì)公共需要;二是非盈利性，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府作為社會(huì)管理者，其行動(dòng)的動(dòng)機(jī)不是、也不能是取得相應(yīng)的報(bào)償或盈利，而只能以追求公共利益為己任;三是法制性，即收支行為規(guī)范化。公共財(cái)政應(yīng)以增進(jìn)絕大多數(shù)社會(huì)成員的公共利益為宗旨，盡可能提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)，滿(mǎn)足社會(huì)的公共需要，而且在公共財(cái)政的取得與支出上，最大限度地實(shí)行民主決策，接受民主監(jiān)督。這也是行政法的用武之地。 根據(jù)社會(huì)事業(yè)發(fā)展規(guī)律和公共服務(wù)的不同特點(diǎn)，按照“廣覆蓋、?；尽⒍鄬哟?、可持續(xù)”的原則，穩(wěn)步推進(jìn)民生保障體系建設(shè)。增加公共服務(wù)

28、領(lǐng)域投入，建立健全保障和改善民生的長(zhǎng)效機(jī)制。整合各種財(cái)政資源，增加對(duì)公共服務(wù)領(lǐng)域的投入，優(yōu)先保障和改善民生，重點(diǎn)加大教育、就業(yè)和社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、保障性安居工程、生態(tài)環(huán)境等方面的投入?！柏?cái)政問(wèn)題絕不僅僅是一串串經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)，在枯燥的數(shù)字和冗長(zhǎng)的流水賬后面隱藏的是政治，是國(guó)家的公平與正義”。這就是法治或行政法治的目標(biāo)或任務(wù)，“唯獨(dú)作為財(cái)政人格的國(guó)家才可以成為契約的一方當(dāng)事人”。 四、擔(dān)保性質(zhì)行政法對(duì)行政法學(xué)范疇的創(chuàng)新（一）私權(quán)自由與行政權(quán)有限性 自由是哲學(xué)和法學(xué)上的永恒命題，也是人類(lèi)的一個(gè)追求目標(biāo)。自由意識(shí)一旦扎根于人腦，形成一種“固有精神實(shí)體”，便成為“自由理念”。自由理念，對(duì)于行政相對(duì)人而言，

29、表明行政相對(duì)人獨(dú)立自主地位的確立，同時(shí)，自由理念要求行政機(jī)關(guān)尊重行政相對(duì)人的意愿和權(quán)利。通過(guò)廣泛的個(gè)體自由的表述，在現(xiàn)實(shí)層面上，起到了最大程度調(diào)動(dòng)積極性的作用，在價(jià)值層面上，則促進(jìn)了個(gè)人自由與社會(huì)和諧統(tǒng)一的深層次的自由的發(fā)展。所以，自由理念，無(wú)論對(duì)于行政法還是整個(gè)法律體系，都大有裨益。政府對(duì)公民自由的“放任”，是一種謙抑性的讓渡，其實(shí)也是在“蓄水養(yǎng)魚(yú)”。雖然從時(shí)間上講，我們距離自由包括隨意追求自由還很遙遠(yuǎn)，但作為行政法應(yīng)該在目前對(duì)權(quán)利保障的同時(shí)，適當(dāng)對(duì)公民的自由有所考慮與側(cè)重。就直接涉及私權(quán)自由的行政許可法而言，減少不必要的行政許可還有很大的空間，將絕大多數(shù)行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記既有必要又有可

30、能。 與私權(quán)自由相對(duì)應(yīng)的是：行政權(quán)有限性。自實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之后，行政權(quán)的有限性或有限政府就被提到議事日程，并付諸改革實(shí)踐。而擔(dān)保性質(zhì)行政法更能為行政權(quán)的有限性提供支持：第一，作為私權(quán)擔(dān)保的行政權(quán)只能以保障私權(quán)的實(shí)現(xiàn)為自己的行動(dòng)目標(biāo)，不得另辟蹊徑;第二，為了擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)，行政權(quán)不得為自己謀取利益，即行政不利益;第三，行政權(quán)限、行政方式、行政程序只能?chē)@擔(dān)保來(lái)進(jìn)行。政府擔(dān)保能力的有限性也決定了行政權(quán)的有限性。與此相對(duì)應(yīng)，越權(quán)無(wú)效再次對(duì)應(yīng)有限性，成為行政權(quán)有限性的法律后果。 （二）行政的雙方意思性與單方意志性并存，以前者為主 傳統(tǒng)行政以行政機(jī)關(guān)一方主體的單方意志為主要特征，無(wú)需公民等主體意思的參與;

31、行政合同隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的出現(xiàn)，打破了行政行為僅僅單方意志性的現(xiàn)狀，為現(xiàn)代行政權(quán)及行政法帶來(lái)新的氣象。隨著法治觀(guān)念的深入人心，福利社會(huì)到來(lái)，自治社會(huì)趨近，行政職能、行政主體行使職能的方式發(fā)生變化，合作行政、參與行政、公法私法化已漸露端倪，在行政活動(dòng)中，行政主體與相對(duì)人之間需雙方意思表示溝通協(xié)商的機(jī)率逐步上升，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中雙方交涉達(dá)成合意在部分領(lǐng)域條件已經(jīng)成熟。由此，意思表示亦可由單純?cè)谒筋I(lǐng)域拓展其適用范圍至行政法這一公法領(lǐng)域。而擔(dān)保性質(zhì)行政法必然又為行政行為的雙方意思性關(guān)系的奠定帶來(lái)全新的理?yè)?jù)。 擔(dān)保性質(zhì)行政法下的行政關(guān)系，以平等為基本態(tài)勢(shì)，行政機(jī)關(guān)與對(duì)方的關(guān)系不再僅僅是單方面意志，而

32、是以雙方及意思為主要表達(dá)方式，因?yàn)?，作為?dān)保方的行政機(jī)關(guān)，首先與被擔(dān)保方所構(gòu)成的是一種平等基礎(chǔ)上的關(guān)系;其次，這種關(guān)系是以意思表示為主要表達(dá)形式，雙方可以溝通、協(xié)商甚至討價(jià)還價(jià)。當(dāng)然筆者并不否認(rèn)，在對(duì)違法者或違約者的制裁中，單方性可能稍顯強(qiáng)勢(shì)，但那已不是主流。 （三）行政權(quán)與私權(quán)關(guān)系的重新定位 傳統(tǒng)行政法被視為管理法，即是通過(guò)行政權(quán)對(duì)公民權(quán)實(shí)施管理的法。顯然此種定位下的行政權(quán)與私權(quán)是對(duì)立的，甚至有時(shí)兩者是矛盾尖銳的?？貦?quán)論下的行政法僅以行政權(quán)為規(guī)范對(duì)象，忽視對(duì)私權(quán)的直接面對(duì)，期望通過(guò)對(duì)行政權(quán)的控制間接實(shí)現(xiàn)對(duì)私權(quán)的保護(hù)。平衡論下的行政法強(qiáng)調(diào)行政權(quán)與私權(quán)的平衡，包括雙方權(quán)利義務(wù)的平衡，將私權(quán)置于與

33、行政權(quán)平衡甚至于略高的地位，是一種極大的進(jìn)步。 政府的合法性是建立在公民與政府、公民之間的政治契約的基礎(chǔ)上的，政府的一切權(quán)力來(lái)自公民之間的契約或公民與政府之間的權(quán)能委托，政府應(yīng)保護(hù)全體公民的公共利益，維護(hù)和平的社會(huì)秩序，“全心全意為人民服務(wù)”，否則，公民有權(quán)收回委托之權(quán)能。此乃傳統(tǒng)理論。而擔(dān)保性質(zhì)下的行政法將行政權(quán)定位于對(duì)私權(quán)的擔(dān)保權(quán)，從而在同一法律關(guān)系中以私權(quán)自由為先的同時(shí)以行政權(quán)擔(dān)保私權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如此，行政權(quán)與私權(quán)的關(guān)系就不再僅僅是一種抽象或虛擬的狀態(tài)，而更具有具體性或?qū)嵍ㄐ?私權(quán)在自由與自治的背景下，接受行政權(quán)的保護(hù)以及對(duì)違約者的制裁。 （四）為形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治指明路徑 應(yīng)該說(shuō)，在我國(guó)

34、建立法治國(guó)家之初，以形式法治為法治的主要模式是比較現(xiàn)實(shí)和可取的。形式法治下，“逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行;逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個(gè)人的影響;逐步約束行政機(jī)構(gòu)過(guò)于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅(jiān)實(shí)的第一步”。落實(shí)到行政法中，行政職權(quán)法定、行政行為合法、行政程序合法、證據(jù)確實(shí)充分等都是形式法治在行政法中的要求。然而“形式法治最大的問(wèn)題是，對(duì)法律的理解偏狹，司法地位低微，導(dǎo)致法制統(tǒng)一不能很好維持，形式合法與實(shí)質(zhì)合法的背離。解決問(wèn)題的出路，恐怕在于建立以多元法律淵源為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、以司法為重心的統(tǒng)一的合法性評(píng)價(jià)

35、制度。這是實(shí)質(zhì)法治的兩個(gè)基本要件”。作為法治重中之重的行政法治也必然要從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治，因?yàn)椤胺ㄖ握粌H意味著行政行為必須有法定依據(jù)，不越權(quán)，不失職，不濫用權(quán)力，而且要求內(nèi)容合理、程序正當(dāng)，將公平正義作為衡量法治水平的首要標(biāo)準(zhǔn)”。 而擔(dān)保性質(zhì)行政法的確立，為形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治提供路徑。首先，行政法的擔(dān)保以私權(quán)自由為邏輯前提，自由永遠(yuǎn)是個(gè)實(shí)質(zhì)問(wèn)題;其次，擔(dān)保情形的發(fā)生不以立法為主要依據(jù)，而以私權(quán)的情勢(shì)變化為執(zhí)行要求;再次，正當(dāng)性是擔(dān)保性質(zhì)行政法的主要行為原則，如程序正當(dāng);最后，擔(dān)保性質(zhì)行政法是雙方意思與單方意思的結(jié)合，是積極行政與消極行政的互補(bǔ)。也就是說(shuō)，相對(duì)于民法，行政法更接近形式法治，尤其是在中國(guó)法治建設(shè)之初的當(dāng)下，民法以權(quán)利為中心的范疇更接近實(shí)質(zhì)法治與自然正義，將行政法置于擔(dān)保性質(zhì)下將使其在自身法治進(jìn)化的同時(shí)，與民法的實(shí)質(zhì)法治同化。 五、擔(dān)保性質(zhì)行政法與民法的同構(gòu)意義以及其他 無(wú)論行政權(quán)源于公民權(quán)理論還是行政法私法化的實(shí)踐，都試圖在行政法與民法之間找到必要的鏈接，實(shí)現(xiàn)兩者的共通共融，以及共同的進(jìn)步與繁榮。甚至筆者還曾經(jīng)認(rèn)為，公法趨向于私法具體指行政法趨向于民法，是法的必然發(fā)展趨勢(shì)，顯然這種觀(guān)點(diǎn)過(guò)于大膽或武斷，對(duì)于行政法與民法的比較研究應(yīng)該