建設施工合同中承包人的解除權

1、建設施工合同中承包人的解除權一、解除權的一般分類：約定的解除權和法定的解除權1、約定的解除權合同法第 93條規(guī)定：“ 當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！彼^約定的解除權，就是合同雙方在合同中約定在符合一定的條件時，一方或雙方（以前者為主）有權解除合同。對此，需要注意如下問題：（1 ）合同效力合同解除以合同有效為前提，如果合同無效或被撤銷，法院會依據(jù)合同法第58條等規(guī)定對合同無效或被撤銷的法律后果作出處理，而不可能再判決合同解除。（2 ）根本違約根據(jù)法理，達到了根本違約，守約方才能解除合同。一般而言，達到了合同約定的解除條件，說明違約方已根本違約，守

2、約方可以解除合同。但 是，有些合同約定過于苛刻，在尚未達到根本違約的情況下就賦予了守約方享有 合同解除權。雖說私法自治，約定大于法定，但是這種明顯有違法理和鼓勵交易原則的約定，往往得不到法院的支持。如合同法第167條第一款規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以 要求買受人支付全部價款或者解除合同。”如果合同約定買受人分期付款，買受 人有萬分之一的款項未付的，賣售人就有權解除合同。對此，如果合同履行中， 買受人真的只有萬分之一的款項未付，賣售人主張依據(jù)合同約定解除合同，法院 很難支持。也就是說，如果合同約定的解除條件非常不符合法理，即便合同約定 的解除條

3、件成就了，守約方要求解除合同的訴請也很難得到支持。參照該約定， 如果合同約定承包人逾期完工一天，發(fā)包人有權解除合同，如果承包人真的逾期完工一天但工程質(zhì)量合格，發(fā)包人起訴解除合同，法院一般不會支持。2、法定的解除權合同法第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明 確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要 債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！保? ）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。不可抗

4、力是指不能預見、不能避免、不能克服的情形，如地震、海嘯、戰(zhàn)爭等。（2 ）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。這是關于預期違約的規(guī)定。如在開工前 發(fā)包人明確表示將不會支付任何工程價款，發(fā)包人的這種行為就構成了預期違約。（3 ）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。發(fā)包人最 主要的合同義務之一就是按約支付工程價款，如果發(fā)包人未按約支付，經(jīng)承包人催告在合理的期限內(nèi)仍未履行的，發(fā)包人就構成根本違約。（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。此處不強調(diào)當事人不履行“主要債務”，而強調(diào)結果，即“不能實現(xiàn)合同目的”。如由于發(fā)

5、包人不配合辦理相關的開工手續(xù)導致無法開工，導致承包人的合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包人構成根本違約。（5）法律規(guī)定的其他情形。這是一個兜底條款，要根據(jù)具體的案件事 實和相關法律規(guī)定來確定。二、“特別法”的規(guī)定根據(jù)建設工程施工合同的特殊性，相關司法解釋對發(fā)包人 的解除權做了特殊規(guī)定。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第8條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工 合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材 料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義

6、務的。”1、未按約定支付工程價款的支付工程價款是發(fā)包人的主要合同義務之一，發(fā)包人不履行付款義務構成違約，在催告的合理期限內(nèi)仍未履行的，構成根本違 約，承包人有權解除合同。因未按約支付工程價款而解除合同的案例在司法實踐中比較常見口 ：（ 1 ）天津市高級人民法院（2014 ）津高民一初字第 0005號民事判決認為，合同履行過程中，廈翔公司未依照合同約定支付工程款，已構成 違約。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無 法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施 工合同的，應予支持：

7、（一）未按約定支付工程價款的； 本案中，由于廈 翔公司資金不到位，致工期延誤直至全面停工，其間雖經(jīng)雙方多次協(xié)商并簽訂補 充協(xié)議，但廈翔公司仍不能依約支付工程款，訴爭工程亦遲遲無法恢復施工。在此情況下，輕工公司起訴要求解除上述施工合同，符合法律規(guī)定（2 ）云南省高級人民法院（2017 ）云民終1119號民事判決認為，雙方于 2015年1月22日達成關于西門古鎮(zhèn)項目討薪糾紛的調(diào)解協(xié)議的原因系施工過程中華琛公司不能按期支付工程進度款。且在2016年12月23日結算后，華琛公司至今亦欠付工程結算款。據(jù)此，華琛公司的行為已構成違約。中華人民共和國合同法第九 十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除

8、合同：（三）當事人一 方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；”最高人民法院 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第九條規(guī)定：“發(fā)包 人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相 應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；”。依據(jù)上述法律規(guī)定，涉案合同滿足法定解除的條件，對于十四冶公司要求解除合同的訴訟請求，本院予以支持。2、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件 和設備不符合強制性標準的，導致承包人無法施工，屬于因發(fā)包人的原因?qū)е潞?同不能履行，承包人

9、的合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包人構成違約。在催告的合理期限內(nèi)仍未履行的，構成根本違約，承包人有權解除合同。3、不履行合同約定的協(xié)助義務的合同法第 60條第二款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！眳f(xié)助義務屬于附隨 義務的范疇，但是如果由于發(fā)包人不履行其協(xié)助義務導致合同無法履行，承包人 的合同目的無法實現(xiàn)，貝竣包人構成違約，承包人有權解除合同。三、需要注意的幾個問題1、“特別法”并不排斥“普通法”的適用最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條只是列舉了承包人可以解除合同的3種情形，這并不意味著除了這3種情形之外，承包

10、人就不可以享有法定解除權。承包人在符合合同法第94條或其他法律規(guī)定的情況下，也可以依法解除合同。2、解除合同需通知對方解除權屬于形成權，可因單方的意思表示而使得合同解除，但解除的意思表示達到違約方時，合同才解除。3、異議期的問題合同法第 96條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！焙贤ń忉尪?4條規(guī)定：“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴 的，人民法院不予支持；當

11、事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通 知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”最高人民法院研究室對關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十四條理解與適用的請示的答復（2013年6月4日法研201379號）：“當事人根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定通知對方要求解除合同的，必須具備合同法第九十三條或者第九十四條規(guī)定的條件，才能發(fā)生解除合同的法律效力。 ”最高法院院長信箱關于如何理解與適用合同法解釋（二）第24條問題的答復：“最高法院將在進一步研究論證的基礎上，以司法解釋、司法政策或典型案例等形式，明確提出相應的意見，以統(tǒng)一裁判尺度?！标P于沒有解除權的一方發(fā)函解除合同，對方收到解除函后，在異議期內(nèi)沒有提出異議，合同是否解除？對此問題可謂是爭論不休，最終最高法院以院長信箱回信的方式“擱置爭議”了。司法實踐中，法院一般也不會以異議期作為認定合同解除與否的依據(jù)，但也有少 數(shù)法院會在判決中提及異議期的問題。我個人認為，沒有合同解除權的一方發(fā)函解除合同，對方不論過多久沒有表示異議都不會導致合同解除，這是基本法理。4、注意鼓勵交易原則法院很注重鼓勵交易原則，不會輕易解除合同。尤