《物權(quán)法》考點(diǎn)精析

1、司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析抵押的財(cái)產(chǎn)范圍一、考點(diǎn)說明 物權(quán)法 首次規(guī)定了未來財(cái)產(chǎn)抵押制度，即企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生 產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品抵押。二、理論分析 抵押權(quán)是對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。抵押權(quán)是抵 押權(quán)人直接對(duì)物享有的權(quán)利，可以對(duì)抗物的所有人及第三人。其目的在于擔(dān)保債的履行，而不在于對(duì)物的使用和收 益。抵押權(quán)的標(biāo)的物是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)。 抵押權(quán)的設(shè)定不要求移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有。抵押合同中，若抵押的財(cái)產(chǎn)不可抵押，則該合同無效。一般不可抵押的財(cái)產(chǎn)主要有以下幾種：1、土地所有權(quán)；2、耕地

2、、宅基地、 自留地、 自留山等集體所有的土地使用權(quán)， 但法律規(guī)定可以抵押的除外；3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè) 施；4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；6、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的 建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；7、法律、 行政法 規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。三、例題解析 例題 某中學(xué)為修繕教育設(shè)施向銀行借款，銀行要求該學(xué)校提供擔(dān)保，學(xué)校以自有財(cái)產(chǎn)向銀行設(shè)立抵押，以下 哪些財(cái)產(chǎn)可以抵押？（ ）A. 該學(xué)校的辦公樓B. 該學(xué)校的操場(chǎng)C

3、. 該學(xué)校的小汽車D. 與臨校存在權(quán)屬爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn) 答案 C 解析本題是關(guān)于抵押權(quán)的標(biāo)的即抵押物的問題。擔(dān)保法 第 34、37 條分別對(duì)可以抵押和不得抵押的財(cái)產(chǎn)作出了比較詳細(xì)的規(guī)定。依據(jù)法律，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療 衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施不得設(shè)定抵押。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)也不得抵押。 注意 在了解擔(dān)保法規(guī)定的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)掌握擔(dān)保法解釋的特殊規(guī)定。第 47 條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚 未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 當(dāng)事人辦理了抵押物登記， 人民法 院可以認(rèn)定抵押有效。 第 48 條規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建

4、筑物抵押的，抵押無效?！钡?50 條規(guī)定：“以擔(dān)保法第三十四 條第 1 款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押的，抵押財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)予以確 定?！钡?52條規(guī)定： “當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的， 土地使用權(quán)部分的抵押無效。 第 53 條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其 他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（二）抵押登記的效力一、考點(diǎn)說明 物權(quán)法 對(duì) 擔(dān)保法 第 41 條、 42 條進(jìn)行了修正，這兩條作廢。、理論分析抵押權(quán)登記是

5、導(dǎo)致抵押權(quán)獲取公信力的必要途徑。它對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下交易的安全，保護(hù)抵押財(cái)產(chǎn)關(guān)系 人和第三人的利益，強(qiáng)化抵押擔(dān)保的社會(huì)功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。對(duì)抵押權(quán)之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對(duì)抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當(dāng)事人 之間存在抵押合同外，還必須進(jìn)行登記，否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力；登記對(duì)抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當(dāng) 事人間達(dá)成抵押合意即可。但對(duì)第三人不產(chǎn)生公信力，若要對(duì)抗善意第三人，可以進(jìn)行抵押權(quán)登記。我國(guó)采取了以 登記要件主義為主，以登記對(duì)抗主義為輔的原則。（ 1）以建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、

6、荒溝、荒 丘、荒灘等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)發(fā)生效力。（ 2）以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；交通運(yùn)輸工具或者正在建造的船舶、飛行器抵押的，抵押權(quán)自抵 押合同生效時(shí)發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。（ 3）企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品進(jìn)行動(dòng)產(chǎn)抵 押的，應(yīng)當(dāng)向動(dòng)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗 善意第三人，也不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。三、例題解析 例題 甲因向乙借款而將自己的房屋抵押給乙，雙方簽訂了抵押

7、合同，并且甲將該房屋的產(chǎn)權(quán)證交付于乙，但 因當(dāng)?shù)氐怯洸块T的原因而未登記。后甲又以該產(chǎn)權(quán)證的復(fù)印件與丙簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記。后甲逾期 未償還債務(wù)。下列說法正確的是？（ ）A. 乙對(duì)甲的房屋享有抵押權(quán)B. 丙優(yōu)先于乙對(duì)甲的房屋享有優(yōu)先權(quán)C. 乙優(yōu)先于丙對(duì)甲的房屋行使抵押權(quán)D. 丙對(duì)甲的房屋享有抵押權(quán) 答案 ABD 解析 本題涉及抵押登記問題。 分析甲乙的抵押關(guān)系：甲乙簽訂抵押合同，甲將房產(chǎn)證交付于乙，但因登記部門的原因未辦理登記。依照擔(dān) 保法解釋第 59 條的規(guī)定，當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時(shí)，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押登記，抵押人 向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的， 可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)

8、產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)， 但是， 未辦理抵押物登記的， 不得對(duì)抗第三人。 甲丙的抵押關(guān)系：雙方簽訂抵押合同，且在登記部門進(jìn)行了登記，由于甲乙之間的抵押不得對(duì)抗第三人，甲丙抵押 有效。 注意 擔(dān)保法對(duì)抵押登記進(jìn)行了規(guī)定。擔(dān)保法第 42 條規(guī)定，需要經(jīng)過登記才能生效的抵押權(quán)包括： 土地使用權(quán)抵押權(quán)，房屋或鄉(xiāng)鎮(zhèn)廠房等建筑物抵押權(quán)，林木抵押權(quán)，交通運(yùn)輸工具抵押權(quán)，機(jī)器設(shè)備抵押權(quán)。抵押 合同自登記之日起生效，未辦理登記的，抵押權(quán)不成立，抵押合同也不生效。但是有兩條例外：一是因登記部門的 原因致使無法辦理登記。抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可認(rèn)定債權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；二是尚未辦理權(quán) 屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押，在二審

9、法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)屬證書或補(bǔ)辦抵押登記的，可認(rèn)定抵押有效。但未辦理抵押 物登記的，不得對(duì)抗第三人。抵押登記的內(nèi)容與抵押內(nèi)容不一致的，應(yīng)以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。本題還涉及到抵押權(quán)的位次問題。依據(jù)擔(dān)保法第 54 條，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣 抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按 照債權(quán)比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述規(guī)定清償；未登記的，按照合同生 效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。應(yīng)注意的是，擔(dān)保 法解釋第 76 條對(duì)擔(dān)保法第 54

10、條所作的修正： 同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的， 當(dāng)事人未辦理抵押物登記， 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（三）抵押權(quán)一、抵押權(quán)的概念（一）概念抵押權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有不動(dòng)產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)而提供擔(dān)保，在債權(quán)未受清償時(shí)得處分該 財(cái)產(chǎn)并就其價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（二）抵押權(quán)的特征1. 抵押權(quán)的標(biāo)的物主要是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)在我國(guó)，動(dòng)產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)2. 抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有 標(biāo)的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權(quán)最能實(shí)現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使 用、收益，另一方面又用作擔(dān)保進(jìn)行融資，真正做到了物盡其用，所以被

11、作為擔(dān)保之王。3. 抵押權(quán)原則上是意定擔(dān)保物權(quán)二、抵押權(quán)的設(shè)立1. 抵押合同抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔(dān)保合同要求書面要式。2. 流質(zhì)禁止條款 當(dāng)事人在訂立抵押合同時(shí)，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債 權(quán)人所有。注意：流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。3. 登記（ 1）登記作為生效要件，不登記不生效。a. 不動(dòng)產(chǎn)b. 航空器、船舶、機(jī)動(dòng)車輛c. 企業(yè)的機(jī)器設(shè)備及其他動(dòng)產(chǎn)。（ 2）登記作為對(duì)抗要件。除上述所列之財(cái)產(chǎn)外，其他標(biāo)的物進(jìn)行抵押的，是否登記當(dāng)事人自愿。不登記的，不得對(duì)抗第三人。（ 3）登記具有絕對(duì)效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的，以

12、登記為準(zhǔn)。三、不得用以抵押的財(cái)產(chǎn) 是否能夠進(jìn)行抵押的標(biāo)準(zhǔn)是，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)最終是要將標(biāo)的物處分以其價(jià)金優(yōu)先受償。因此 原則上可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均不能進(jìn)行抵押。根據(jù) 擔(dān)保法 的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：1. 土地所有權(quán)。（不可流通）2. 耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外。（集體土地使 用權(quán)不可流通）集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：（1）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押；（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，但是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房

13、等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押，但在未來仍不能改變土 地使用權(quán)的性質(zhì)。3. 學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。此種情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意，擔(dān)保法解釋第 53 條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為 目的的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體， 以其教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的， 人 民法 院可以認(rèn)定抵押有效?！?. 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺）5. 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處分權(quán)）6. 以

14、法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。7. 當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。 但農(nóng)作物抵押有效。四、抵押權(quán)的效力（一）擔(dān)保的范圍有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的 費(fèi)用。（二）對(duì)標(biāo)的物的效力1. 抵押效力及于從物擔(dān)保法解釋第 63 條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押 物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！?. 對(duì)孳息的效力債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由

15、抵押物分離的天然孳 息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。收取的孳息首先充作收取孳息的費(fèi)用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。3. 對(duì)添附物的效力對(duì)于添附物，依據(jù)擔(dān)保法解釋 62 條規(guī)定可以分如下情形對(duì)待：（ 1）添附物歸第三人時(shí)適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金。（ 2）添附物歸抵押人所有時(shí)及于整個(gè)抵押物。抵押物所有人為附合物、 混合物或者加工物的所有人的， 抵押權(quán)的效力及于附合物、 混合物或者加工物。（ 3）共有時(shí)及于抵押人的份額。第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對(duì)共有物

16、享有的份 額。（三）對(duì)抵押人的效力抵押人的權(quán)利1. 占有、使用、收益的權(quán)利抵押人在其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍享有對(duì)抵押物的使用、收益和處分權(quán)。2. 處分權(quán)（ 1）轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的權(quán)利 標(biāo)的物抵押后抵押人仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。但是在我國(guó)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，受到如下之限制：a. 應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉(zhuǎn)讓的效力，即轉(zhuǎn)讓仍然有 效。b. 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人 所有，不足部分由債務(wù)人清償。c. 抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人基于物權(quán)的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權(quán)。當(dāng)然，若債務(wù)人已 經(jīng)清償

17、了其債務(wù)的，抵押權(quán)消滅。（ 2）就標(biāo)的物再次設(shè)定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)。（ 3）就抵押物為他人設(shè)定用益物權(quán)。（四）對(duì)抵押權(quán)人的效力抵押權(quán)人的權(quán)利1. 抵押權(quán)的保全在抵押權(quán)人因抵押物受到損害而遭受損失時(shí)， 抵押權(quán)人基于其抵押權(quán)可以行使如下權(quán)利， 保全其抵押權(quán)：（ 2）抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的，或提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。抵押人 對(duì)抵押物價(jià)值的減少無過錯(cuò)的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值減少 的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。2. 處分抵押物的權(quán)利 在債權(quán)到清償期而未受到清償時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將標(biāo)的物進(jìn)行處分，以受償。3. 優(yōu)先受償權(quán)五、抵

18、押權(quán)的實(shí)現(xiàn)（一）抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的要件抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必須具備以下要件：1. 須抵押權(quán)有效存在。2. 須債務(wù)已屆清償期。3. 須債務(wù)人未清償債務(wù)。（二）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有三種，分別是折價(jià)、拍賣、變賣。（三）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)與訴訟時(shí)效 抵押權(quán)作為物權(quán)，不受訴訟時(shí)效的限制。但是抵押權(quán)有除斥期間，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效屆滿后，擔(dān)保 物權(quán)人可以在訴訟時(shí)效屆滿后的兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。六、最高額抵押1. 概念 最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議以標(biāo)的物在最高債權(quán)額限度內(nèi)對(duì)一定時(shí)期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。2. 特征（ 1）最高額抵押是為將來發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。（ 2

19、）最高額抵押擔(dān)保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。（ 3）擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額是不特定的。（ 4）擔(dān)保的債權(quán)具有最高限額。3. 最高額抵押的特別規(guī)定（ 1）最高額抵押所擔(dān)保的主債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。（ 2）當(dāng)事人對(duì)最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更不得對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)人。（ 3）抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分 不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限，對(duì)抵押物優(yōu)先受 償。（ 4）最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破 產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。 例

20、（2006 年國(guó)家 司法考試 單項(xiàng)選擇題） 9.5 月 10日，甲以自有房屋 1 套為債權(quán)人乙設(shè)定抵押并辦理抵押登 記。6月 10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。 9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓 給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯(cuò)誤的？A. 乙可對(duì)該房屋行使抵押權(quán)B. 甲與丙之間的抵押合同已生效C. 甲與丁之間轉(zhuǎn)讓房屋的合同無效D. 丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失答案及解析： B 擔(dān)保法第 41 條的規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登 記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒有辦理抵押物登記，故沒有生效。丙

21、可 基于締約過失責(zé)任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項(xiàng)是錯(cuò)誤的，D項(xiàng)是正確的。對(duì)于 A、C兩項(xiàng)，擔(dān)保法第49 條規(guī)定， 抵押期間， 抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的， 應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況； 抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。擔(dān)保法解釋第67 條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得 抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。 故A項(xiàng)、C項(xiàng)正確。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（四）地役權(quán)一、考點(diǎn)說明 物權(quán)法 首次規(guī)

22、定了取得地役權(quán)應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同及地役權(quán)登記效力。當(dāng)事人要求登記的， 可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。二、理論分析地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。（一）設(shè)立地役權(quán)的形式：應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同。（二）地役權(quán)登記效力：當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三 人。（三）地役權(quán)的期限：地役權(quán)的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán) 剩余的期限。（四）土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負(fù)擔(dān)地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)時(shí)，該土地承包經(jīng)營(yíng) 權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負(fù)

23、擔(dān)已設(shè)立的地役權(quán)。（五）地役權(quán)的效力1、地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。2、土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)上述用益物權(quán)人同意，土 地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)。3、地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但 合同另有約定的除外。（六）地役權(quán)的抵押：地役權(quán)不得單獨(dú)抵押。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)， 地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。（七）地役權(quán)的變動(dòng)：1、需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役 權(quán)的，受讓人同時(shí)享有地役權(quán)。2、供役地以及供役地上的土地

24、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役 權(quán)的，地役權(quán)對(duì)受讓人具有約束力。三、例題解析 例題 李甲購(gòu)買了一套臨河三層高檔別墅， 為了能夠保證欣賞到遠(yuǎn)處的風(fēng)景， 與相鄰?fù)恋氐氖褂脵?quán)人張乙約定： 張乙保證該塊土地上不會(huì)修建高于三層的建筑，作為補(bǔ)償，李甲每年向張乙支付5000元。雙方簽訂了書面協(xié)議，李甲如約給付了當(dāng)年的款項(xiàng)。半年后，張乙因工作調(diào)動(dòng)，將自有房屋和該塊土地使用權(quán)出售給王丙，因怕影響出售 價(jià)格故并未告知其與李甲的協(xié)議。王丙隨后在該塊土地上建造了一幢七層大樓，不僅完全遮擋了李甲眺望河濱的角 度，甚至妨礙了李甲房屋的正常采光。 李甲要求王丙給予補(bǔ)償， 請(qǐng)問李甲的以下

25、主張， 哪些是不能得到支持的？ （ ）A. 李甲對(duì)該塊土地享有地役權(quán)B. 根據(jù)李甲與張乙設(shè)定的地役權(quán)，該塊土地上不能修建高于三層的建筑，該地役權(quán)設(shè)定在先，王丙的所有權(quán)也 要受其限制C. 根據(jù)地役權(quán)的內(nèi)容，王丙影響李甲的“眺望風(fēng)景權(quán)”，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償D. 根據(jù)相鄰關(guān)系的原則，王丙影響李甲房屋正常采光應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償 答案 ABC 解析 該題主要考查地役權(quán)與相鄰關(guān)系兩個(gè)概念各自的定義、特征與關(guān)系，關(guān)鍵要對(duì)地役權(quán)的內(nèi)容和我國(guó)現(xiàn)有 法律規(guī)定加以理解。地役權(quán)，是大陸法系物權(quán)法中一項(xiàng)重要的他物權(quán)，指土地所有人、土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人、 宅基地使用權(quán)人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)與

26、相鄰關(guān)系的區(qū)別主要在于：（1）產(chǎn)生基礎(chǔ)不同，相鄰關(guān)系為了方便所有權(quán)的行為，由法律規(guī)定的對(duì)他人所有權(quán)的限制，地役權(quán)是依據(jù)雙方自愿達(dá)成的供役 和需役的協(xié)議所產(chǎn)生的；（ 2）是否有償，相鄰關(guān)系作為法律規(guī)定的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)承受的負(fù)擔(dān)，不存在補(bǔ)償?shù)膯栴}， 而地役權(quán)作為當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，可以是有償?shù)模部赡苁菬o償?shù)?；?）對(duì)抗效力不同。相鄰關(guān)系產(chǎn)生于不動(dòng)產(chǎn)位置上的相鄰，不管不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，新的所有權(quán)人都要受相鄰關(guān)系規(guī)則的約束，而約定的地役權(quán)如果 未向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。需要注意的是，我國(guó)法律只規(guī)定了相鄰關(guān)系，并未規(guī)定地役權(quán)，因此，本案中李甲和張乙的約定只能適用 合 同法 的規(guī)定。

27、根據(jù)債權(quán)的相對(duì)性原理，李甲和張乙簽訂的合同不能對(duì)抗善意不知情的王丙，李甲無權(quán)向王丙主張 自己與張乙簽訂的合同中的權(quán)利。故選項(xiàng)A、B、C 均錯(cuò)誤，不能得到法律的支持。不過，李甲的房屋與王丙土地相鄰， 民法通則第 83 條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、 方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造 成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失?！惫释醣屠罴字g雖然沒有合同法律關(guān)系，但由于二 者不動(dòng)產(chǎn)的相鄰，王丙在進(jìn)行房屋建設(shè)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到鄰居李甲的采光問題，對(duì)于已經(jīng)給李甲造成的損失，如要求排 除妨礙代價(jià)過大，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)

28、償，選項(xiàng) D 正確。需要注意的是，李甲只能就采光受影響的部分向王丙主張賠償損失，關(guān)于張乙違反約定導(dǎo)致不能眺望風(fēng)景，則 只能依據(jù)合同向張乙追究其違約責(zé)任。 注意 （ 1）我國(guó)現(xiàn)行法律中無地役權(quán)相關(guān)規(guī)定，依據(jù)物權(quán)法定原則，當(dāng)事人自行約定的地役權(quán)只能視為合同 法律關(guān)系，不能對(duì)抗第三人。（ 2）相鄰關(guān)系不是一種獨(dú)立的所有權(quán)、用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)制度，而是相鄰各方在 對(duì)各自所有或使用的不動(dòng)產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，相互間應(yīng)當(dāng)依法給予方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 對(duì)此我國(guó) 民法通則 僅有一條規(guī)定，民通意見第 98 條至 l03 條對(duì)相鄰關(guān)系作了進(jìn)一步的細(xì)化和明確，具體 判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合具體案例情況加以分

29、析。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（五）留置權(quán)一、考點(diǎn)說明物權(quán)法 首次規(guī)定了企業(yè)之間留置的不要求留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，擴(kuò)大了企業(yè)的留置 權(quán)范圍。二、理論分析留置權(quán)是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)，有留置該財(cái)產(chǎn)并就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先 受償?shù)臋?quán)利。留置的條件：1、債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。如承攬合同、貨運(yùn)合同、保 管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同的債權(quán)人享有留置權(quán)。2、法律規(guī)定不得留置的，依照規(guī)定。當(dāng)事人約定不得留置的，按照約定。三、例題解析 例題 l999 年 5 月甲因電視機(jī)出現(xiàn)故障送至乙處修理。由于甲逾期未支付修理費(fèi)，乙將電

30、視機(jī)留置，并通知甲 應(yīng)在 30 日內(nèi)支付其應(yīng)付的費(fèi)用， 但甲仍未能按期交付， 乙遂將該電視機(jī)變價(jià)受償。 下列表述正確的是？ （ ）A. 乙通知甲支付費(fèi)用的期限符合法律規(guī)定B. 乙對(duì)該電視機(jī)有留置權(quán)C. 甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任D. 甲乙之間成立承攬合同 答案 BCD解析本題主要涉及留置權(quán)取得的要件和效力問題。依 合同法第 252、107條的規(guī)定，承攬合同時(shí)承攬人 按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同；當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義 務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。乙修理甲的電視機(jī)應(yīng)屬于承攬合同。留置權(quán)適用于加工承攬合同中發(fā)生的債 權(quán)， 擔(dān)保法 第 82、87 條規(guī)定，

31、因承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。債權(quán)人留置 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。 注意 留置權(quán)作為法定擔(dān)保物權(quán)，是債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)， 有留置該財(cái)產(chǎn)并就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 僅適用于保管合同、 運(yùn)輸合同、 加工承攬合同和行紀(jì)合同中發(fā)生的債權(quán)。 其取得須滿足積極要件和消極要件。積極要件有：須債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)；須債權(quán)已屆清償期；債權(quán)的發(fā) 生與該動(dòng)產(chǎn)有牽連關(guān)系，“牽連關(guān)系”指?jìng)鶛?quán)的發(fā)生與留置物占有取得是基于同一合同關(guān)系或同一生活關(guān)系。消極 要件有：對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有不是因侵權(quán)行為取得，該占有

32、必須是合法占有；對(duì)動(dòng)產(chǎn)的留置不違反公共利益或善良風(fēng)俗； 對(duì)動(dòng)產(chǎn)的留置不得與債權(quán)人的義務(wù)相抵觸。留置權(quán)的效力主要在于掌握留置權(quán)人享有：留置財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、留置物 的孳息收取權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（六）權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的一、考點(diǎn)說明 物權(quán)法 首次規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的基金份額和應(yīng)收賬款也可以成為權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的。二、理論分析權(quán)利質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)清償，就債務(wù)人或第三人所享有的權(quán)利設(shè)定的質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)是一種準(zhǔn)質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì) 權(quán)的標(biāo)的是權(quán)利。在性質(zhì)上說其特點(diǎn)主要有：（ 1）必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)；（ 2）必須是可以讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)；若該權(quán)利不能 讓與，不僅不能就該權(quán)利的變賣價(jià)金受償，也不能由質(zhì)權(quán)人取得權(quán)利。（3）必須

33、是不違背質(zhì)權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。質(zhì)權(quán)是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)原則上不能設(shè)定質(zhì)權(quán)。債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以質(zhì)押：（ 1）匯票、支票、本票；（ 2）債券、存款單；（ 3）倉(cāng)單、提單；（ 4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（ 5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（ 6）應(yīng)收賬款；（ 7）法律、 行政法 規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。三、例題解析 例題 周某以公司債券出質(zhì)，債券上未進(jìn)行任何記載。周某按約定將債券交付給質(zhì)權(quán)人。下列說法哪項(xiàng)是正確 的？（ ）A. 質(zhì)押合同成立但不生效B. 質(zhì)押合同不成立C. 質(zhì)押合同生效，但不具有對(duì)抗效力D. 質(zhì)押合同生效且具有對(duì)抗效力 答案

34、C 解析 本題涉及權(quán)利質(zhì)押?jiǎn)栴}。根據(jù) 擔(dān)保法 第 76 條的規(guī)定，以債券出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之 日起生效，因此，本質(zhì)押合同已經(jīng)生效。同時(shí)根據(jù)擔(dān)保法解釋第99 條的規(guī)定，以公司債券出質(zhì)的，如果沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，不能以質(zhì)權(quán)對(duì)抗公司和第三人。注意應(yīng)當(dāng)掌握每種權(quán)利進(jìn)行質(zhì)押不同的質(zhì)押生效條件。擔(dān)保法第75 條規(guī)定可以質(zhì)押的權(quán)利有：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著 作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。第76 條規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人

35、。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第77 條規(guī)定，以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，匯票、支票、本票、債券、存款 單、倉(cāng)單、提單兌現(xiàn)或者提貨日期先于債務(wù)履行期的，質(zhì)權(quán)人可以在債務(wù)履行期屆滿前兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人 協(xié)議將兌現(xiàn)的價(jià)款或者提取的貨物用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。第78 條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自 登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價(jià)款 應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者

36、向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用 公司 法 股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。 質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)， 專利權(quán)、 著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之 日起生效。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（七）善意取得一、考點(diǎn)說明物權(quán)法 規(guī)定動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、其他物權(quán)（如質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）都可以善意取得，打破了善意取得制度僅適用于 動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得的觀念。二、理論分析善意取得又稱即時(shí)取得， 是指原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人 （即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人） 時(shí)，善意第三人一般可取得

37、原物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。1、條件：（ 1）無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人；（ 2）受讓人受讓該財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的；（ 3）以合理的價(jià)格有償轉(zhuǎn)讓；（ 4）轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊训怯洠恍枰怯浀囊呀桓督o受讓人；（ 5）不違反法律的禁止性規(guī)定。如被盜、被搶的財(cái)物、遺失物不適用善意取得制度。 2、適用范圍：動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、其他物權(quán)都可以善意取得；3、效力：善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)后，該動(dòng)產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán) 利的除外。三、例題解析 例題 甲因出國(guó)留學(xué)，將一古玩委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該古玩擺放在自己家中欣賞，來他家的

38、 人也以為這幅古玩是乙的，后來乙因急需錢，便將該幅古玩以 5 萬(wàn)元的價(jià)格賣給丙。甲回國(guó)后，發(fā)現(xiàn)自己的古玩在 丙家中， 詢問情況后， 向法院起訴。 下列有關(guān)該案中相關(guān)法律關(guān)系的描述哪些是正確的？（ ）A. 乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同B. 乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同c. 甲對(duì)該古玩享有所有權(quán)D. 丙對(duì)該古玩享有所有權(quán) 答案 BD 解析 本題考查的主要是效力待定合同與善意取得。善意取得制度是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中的一項(xiàng)重要的制度，動(dòng)產(chǎn)善意 取得，是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人將其有權(quán)占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善 意，則取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人

39、返還原物。善意取得制度的意義在于阻卻所有權(quán)人的 追及，允許善意的買受人取得受讓物的所有權(quán)，保護(hù)讓與人與受讓人之間已經(jīng)完成的交易，穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)。在本案中，乙的行為屬于無權(quán)處分，根據(jù) 合同法 第 51 條的規(guī)定，該合同效力待定。對(duì)此甲不進(jìn)行追認(rèn)，甲本可以依據(jù)自己對(duì)古玩享有的物上請(qǐng)求權(quán)和物權(quán)的追及力請(qǐng)求丙予以返還，但由于標(biāo)的 物已經(jīng)交付， 在認(rèn)定丙為善意的情況下， 丙可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)， 從而阻卻了甲的追及。 注意 對(duì)于善意取得制度還應(yīng)注意善意取得制度的構(gòu)成要件，以及幾種典型的不適用情況，從而準(zhǔn)確判斷在一 個(gè)具體案件是否滿足適用善意取得制度的要求。一般來說，善意取得的適用應(yīng)滿足以

40、下幾個(gè)條件：（ 1）受讓人須為善意?！吧埔狻毕抵傅谌瞬恢阑虿粦?yīng)知道占有人（轉(zhuǎn)讓人）為非法轉(zhuǎn)讓確定受讓人是否 具有善意，應(yīng)考慮當(dāng)事人從事交易時(shí)的客觀情況。如果根據(jù)受讓財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、有償或無償、價(jià)格的高低、讓與人的 狀況以及受讓人的經(jīng)驗(yàn)等可以知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓，則不能認(rèn)為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財(cái)產(chǎn)時(shí)必須 是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權(quán)。（ 2）受讓人須通過有償?shù)姆尚袨槎〉盟袡?quán)。善意取得制度的適用還應(yīng)以受讓人有償取得動(dòng)產(chǎn)為前提。 若無償轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)，在許多情況下，本身就表明該動(dòng)產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，此時(shí)一個(gè)善意的受讓人是不應(yīng)受讓這 樣的動(dòng)產(chǎn)的；同時(shí)，受讓人返還這

41、樣的動(dòng)產(chǎn)并不會(huì)給其造成大的損失，受讓人應(yīng)返還該動(dòng)產(chǎn)。（ 3）受讓人須實(shí)際占有由讓與人轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)。（ 4）客體物須為（以交付為物權(quán)的公示方法的）動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)不能善意取得。（ 5）讓與人須為無處分權(quán)人。無處分權(quán)人，是指沒有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利而處分財(cái)產(chǎn)的人。若讓與人為有處分權(quán) 人，則其轉(zhuǎn)讓為有權(quán)行為，不欠缺法律依據(jù)，自然無法適用善意取得制度。無權(quán)處分是善意取得的前提，而善意取 得則主要適用于無權(quán)處分行為。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認(rèn)時(shí)，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權(quán)處分的 合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。（ 6）讓與人須為動(dòng)產(chǎn)的占有人。善意取得中，因受讓人為善意受讓占

42、有，故須有讓與人占有可資信賴，始有 善意之可言，讓與人若非動(dòng)產(chǎn)占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)有現(xiàn)實(shí)的管領(lǐng)力即可，而不以 對(duì)動(dòng)產(chǎn)的直接占有為必要。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（八）拾得遺失物或漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物一、考點(diǎn)說明物權(quán)法 首次規(guī)定了所有人對(duì)第三人的追及權(quán)的 2 年除斥期間和不當(dāng)?shù)美?20日內(nèi)妥善處理義務(wù)。二、理論分析遺失物指非基于所有人或占有人的意志而暫時(shí)喪失占有的物。埋藏物指包藏于他物之中，不易從外部發(fā)現(xiàn)的物。隱藏物指放置于隱蔽的場(chǎng)所，不易被發(fā)現(xiàn)的物。遺失物、失 散的飼養(yǎng)動(dòng)物、漂流物、埋藏物、隱藏物都不是無主財(cái)產(chǎn)，一般都要?dú)w還原所有人。重點(diǎn)注意以下問題：（一）遺失

43、物與埋藏物的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是：發(fā)現(xiàn)的時(shí)候，是否是處于被埋藏與他物之狀態(tài)。拾得遺失物或漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏與先占的區(qū)別：前者的物為有主物，后者的客體是無主物。（二）遺失物的所有權(quán)人的救濟(jì)：1、所有權(quán)人等權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。2、該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，所有權(quán)人等權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng) 當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)得該遺失物 的，所有權(quán)人等權(quán)利人請(qǐng)求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。3、所有權(quán)人等權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償（三）拾得遺失物的處理：1、拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。

44、拾得人應(yīng)當(dāng)自拾得遺失物之日起二十日內(nèi)通知所有權(quán)人等權(quán)利人領(lǐng)取，或 者送交公安等有關(guān)部門。2、有關(guān)部門收到遺失物，知道所有權(quán)人等權(quán)利人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其領(lǐng)??；不知道的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布招領(lǐng)公 告。3、遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個(gè)月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，歸國(guó)家所有。三、例題解析 例題 1 甲有一天然木雕，不慎丟失。乙誤以為無主物撿回家，配以基座，陳列于客廳。乙的朋友丙十分喜歡， 乙遂以之相贈(zèng)。后甲發(fā)現(xiàn)，向丙追索。下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的有？（ ）A. 木雕屬遺失物，乙應(yīng)返還給甲B. 木雕屬無主物，乙取得其所有權(quán)C. 乙因加工行為取得木雕的所有權(quán)D. 丙因善意取得木雕的所有權(quán) 答案 BCD 解析 本題考查動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)（拾

45、得遺失物）、物的分類（有主物與無主物）。 根據(jù)物在一定期限內(nèi)是否有所有人，可以把物分為有主物與無主物。一般情況下，遺失物不屬于無主物，而是 有主物，只是由于所有人的不慎導(dǎo)致物與其暫時(shí)分離。遺失物在具備一定條件時(shí)可以轉(zhuǎn)化為無主物，拾得遺失物是 動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得方式之一。 / 法 律教育 網(wǎng)/實(shí)踐中，如果拾得人不知道失主的，應(yīng)當(dāng)將遺失物送交公安機(jī)關(guān)或有 關(guān)單位，遺失物經(jīng)公告招領(lǐng)期滿無人認(rèn)領(lǐng)的，收歸國(guó)有。根據(jù) 民法 通則及其司法解釋的規(guī)定，拾得遺失物、漂 流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此，而支出的費(fèi)用由失主償還。拾得物滅失、毀損，拾得人沒有故意 的，不承擔(dān)民事責(zé)任。拾得人將拾得物據(jù)為己有，

46、拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理。返還拾得物，不是 道德上的義務(wù)，而是法定的強(qiáng)制性義務(wù)。關(guān)于無主物的歸屬，根據(jù) 民法通則 的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱 藏物，歸國(guó)家所有。本案中，木雕屬于遺失物，乙應(yīng)將其返還給甲，并不能取得所有權(quán)。 注意 在本案中還涉及加工后的物權(quán)歸屬問題，我國(guó)目前對(duì)加工行為取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)沒有規(guī)定，實(shí)踐中，未經(jīng) 他人的同意在他人的財(cái)產(chǎn)上進(jìn)行加工的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，造成損失的應(yīng)予賠償。當(dāng)事人沒有約定的，加工物一般歸 原物所有人所有，并給加工人以補(bǔ)償。但加工物遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原物的，加工物可以歸加工人所有，但應(yīng)給原物的所有人 以補(bǔ)償。因此，本題 C 的表述是錯(cuò)誤的，乙配的底座遠(yuǎn)不及木

47、雕本身的價(jià)值。另外， 本題也不適用善意取得， 因?yàn)樵撨z失物不是第三人 （本題中的丙） 從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得的， 并且木雕是乙贈(zèng)與丙的，丙無償取得并沒有付出對(duì)價(jià)，因此，也不能適用善意取得。對(duì)于善意取得的適用應(yīng)當(dāng)滿足 的條件，可以參照對(duì)考點(diǎn)“動(dòng)產(chǎn)的善意取得”的解析。 例題 2 甲在蓋房挖地基時(shí)，發(fā)現(xiàn)一個(gè)瓦罐，內(nèi)有100 個(gè)銀錠及一塊棉布，上面寫著“為防日寇搜查，特埋此。乙， l938 年 7月 5日。”乙為丙的爺爺， l938 年 7月 8日被日寇殺害。該 100 個(gè)銀錠的所有權(quán)歸屬，下列說法錯(cuò) 誤的是：（ ）A. 應(yīng)歸甲所有，因?yàn)槭撬l(fā)現(xiàn)的，適用先占原則B. 應(yīng)歸丙所有C. 應(yīng)由甲與丙

48、平分D. 屬無主財(cái)產(chǎn)，應(yīng)上繳國(guó)家 答案 ACD 解析 本題考查的是埋藏物的歸屬。民法通則第79 條第 l 款規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有?！钡裢ㄒ庖姷?93 條對(duì)此作了變通補(bǔ)充規(guī)定：“公民、法人對(duì)于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物， 如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！币虼耍景钢?，可以確 定銀錠本屬于乙所有，丙作為乙的繼承人應(yīng)依法取得這些銀錠的所有權(quán)。 注意 本題中的銀錠不論是無主物還是埋藏物，因其的所有人是可以判定的，所以不應(yīng)上繳國(guó)家。另外，還應(yīng)注意埋藏物與遺失物的區(qū)別。埋藏物必須藏于他物之中，而遺失物則不以藏于他物為必要，通?？?

49、以知其所有人或所有人所在不明。另外，對(duì)遺失物，遺失人喪失對(duì)它的占有，系非基于占有人的意思；而對(duì)于埋藏 物，埋藏人喪失對(duì)它的占有則大多出于有意。司法考試物權(quán)法考點(diǎn)精析（九）物權(quán)變動(dòng)原則及公示方法一、考點(diǎn)說明物權(quán)法 首次規(guī)定了異議登記、預(yù)告登記制度，強(qiáng)調(diào)了動(dòng)產(chǎn)交付的方式。二、理論分析物權(quán)變動(dòng)的原則：（一）公示原則，是指物權(quán)在變動(dòng)時(shí)，必須將物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)通過一定的公示方法向社會(huì)公開，從而使第三人 知道物權(quán)變動(dòng)的情況，否則不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。（二）公信原則，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物 權(quán)不存在或存在瑕疵，但對(duì)于信賴物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的

50、人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相 同的法律效果，以保護(hù)交易安全。公示原則在于使人“知”，公信原則在于使人“信”。公示方法，以登記和交付分別作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法。同時(shí)，登記和交付分別作為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng) 產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的要件。三、例題解析 例題 1 張先生夫婦擁有一套四合院，院內(nèi)有 6 間房屋。 l996 年，張先生以自已名義為 6 間房屋辦理了房屋產(chǎn) 權(quán)證。 1 年后，經(jīng)公證處公證，張先生夫婦自愿將 l 間南房贈(zèng)與了女兒張平。但張平?jīng)]有實(shí)際占有使用此房，也沒 有到國(guó)家有關(guān)房屋管理機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。 1998 年，張先生的妻子病故。此后不久，張先生將四合院內(nèi)的所有 房屋，包括曾經(jīng)

51、公證贈(zèng)與女兒的南房，全部贈(zèng)與了兒子張豐的女兒張小小，此事經(jīng)過了公證，張豐還以女兒的名義 辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。自此，張先生與張豐一家在四合院內(nèi)居住。 2002 年，張先生的女兒張平將張先生、張豐告至 法院，要求確認(rèn)南房歸自己所有，二人騰退房屋。關(guān)于本案下列說法正確的是（ ）。A. 張平主張南房歸自己所有的訴訟請(qǐng)求不能得到支持，因其雖接受贈(zèng)與，但沒有辦理過戶登記B. 張先生將6間房屋全都贈(zèng)與給張小小的行為是部分有效的c. 張平可以請(qǐng)求張某返還自己繼承母親遺產(chǎn)所應(yīng)得的房屋D. 張先生將 6 間房屋全都贈(zèng)與張小小的行為有效，并且及時(shí)辦理了房產(chǎn)的過戶手續(xù)，所以張小小應(yīng)取得全部房 屋的所有權(quán) 答案 ABC

52、 解析 本題主要考查的是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法、 公示的效力， 以及贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同的性質(zhì)。 物權(quán)的變動(dòng)， 必須以一種可以公開的、能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動(dòng)的方式予以展示并進(jìn)而決定物權(quán)變動(dòng)的效力，法學(xué)上稱為物權(quán)公示 原則。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式為交付，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式為不動(dòng)產(chǎn)登記。因此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)只能在登記時(shí)生 效，未登記是不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的。另外根據(jù)我國(guó) 合同法 第 l85 條的規(guī)定：“贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己 的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人， 受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。 ”第 l87 條規(guī)定： “贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的， 應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)?！笨梢?，贈(zèng)與合同是單務(wù)、無償合同，同時(shí)也是實(shí)踐

53、合同，即必須實(shí)際給付贈(zèng)與物，贈(zèng)與才生 效。本案中， 張先生對(duì)張平、張豐女兒的贈(zèng)與合同都經(jīng)過公證，這兩個(gè)贈(zèng)與合同都符合贈(zèng)與合同成立的要素，所以， 兩個(gè)合同在形式上都成立。但合同的成立與生效是兩個(gè)不同的法律概念。贈(zèng)與合同的生效要以實(shí)際給付為要件。不 動(dòng)產(chǎn)的給付是法律規(guī)定的要式行為，即必須到國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，否則，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，贈(zèng) 與合同不生效。張先生夫婦自愿將南房贈(zèng)與張平，張平也表示接受贈(zèng)與并辦理了公證，所以，公證成立，但張平?jīng)] 有依法辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，也沒有實(shí)際占有、使用房屋，因此，贈(zèng)與合同沒有實(shí)際生效，房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn) 移，南房仍是張先生夫婦的共有財(cái)產(chǎn)，張平要求張先生

54、和張豐返還南房的訴訟請(qǐng)求并不能得到支持。 注意 本案除涉及到上述兩個(gè)問題以外還涉及到遺產(chǎn)繼承和無權(quán)處分。雖然張先生對(duì)張小小的贈(zèng)與是生效的， 但不能及于全部房產(chǎn)。 1997年，張先生的妻子病故后， 6 間房屋作為張先生夫婦的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，其中的 3 間應(yīng)為 張先生妻子的遺產(chǎn)，張先生、張平、張豐依照法定繼承，可以各自分得l 間。但 3 人沒有對(duì)四臺(tái)院內(nèi)的房屋，包括南房進(jìn)行財(cái)產(chǎn)繼承，所有房屋，包括南房都處于共有狀態(tài)，張先生只能處分自己的財(cái)產(chǎn)，而無權(quán)處分其妻的遺產(chǎn)。 張先生將全部房屋贈(zèng)與張小小是擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為，其對(duì)自己應(yīng)繼承妻子遺產(chǎn)部分的贈(zèng)與是有效的合法處 分，對(duì)其他人應(yīng)繼承妻子遺產(chǎn)部分的贈(zèng)與

55、是無效的無權(quán)處分。所以，張先生自行處分共有財(cái)產(chǎn)的行為是部分有效、 部分無效的民事行為。 對(duì)此，張平可以張先生無權(quán)處分自己應(yīng)繼承的母親遺產(chǎn)份額為由， 起訴要求繼承母親的遺產(chǎn)， 取得自己應(yīng)當(dāng)繼承的其中 1 間房屋，維護(hù)自己的合法權(quán)益。但張平現(xiàn)在起訴要求確認(rèn)南房歸自己所有，沒有法律依 據(jù)，無法得到法院的支持。 例題 2甲公司于 l992 年向城西危房辦購(gòu)買了胡家梅園商辦樓一、二、六層，共支付房款180萬(wàn)元。 1993年 8月，甲公司與乙公司商定，以 110 萬(wàn)元的價(jià)格將商辦樓一、二層賣給乙公司。乙公司于 l993 年 9月至 l995 年 12 月分四次將購(gòu)房款全部付清。 法 律教 育網(wǎng) 1993

56、年 11月 30日，城西危房辦開出購(gòu)房時(shí)間為l993 年 9月 25日、購(gòu)房單位為乙公司的第 04號(hào)房屋銷售發(fā)票。 l994 年 5 月 6日，甲公司以第 04號(hào)房屋銷售發(fā)票遺失為由，要求城西 危房辦重新開出第 07號(hào)發(fā)票，將購(gòu)房單位改為甲公司。1994年10月12日，甲公司借此銷售發(fā)票取得N市房管局核發(fā)的胡家梅園商辦樓一、二、六層的房屋所有權(quán)證。1996年1月15日，甲公司因經(jīng)營(yíng)需要，向中國(guó)銀行N市分行借款169萬(wàn)元人民幣，甲公司以其胡家梅園商辦樓第一、二、六層設(shè)定抵押，并到N市房產(chǎn)管理局產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處辦理了房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。后因甲公司在借款到期后未能歸還本息，N市中行遂以借款合同糾紛為由向法院

57、提起訴訟，要求法院判令仁發(fā)公司歸還借款本息， 并主張對(duì)胡家梅園商辦樓一、 二、六層行使抵押權(quán)。 乙公司知悉上述情況后， 向法院提起民事訴訟，要求確認(rèn)胡家梅園商辦樓一、二層的房屋所有權(quán)歸其所有。對(duì)甲公司與銀行簽訂的抵押合同 的效力，下列說法正確的是（ ）。A. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同無效B. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同有效C. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同效力待定D. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同為可撤銷合同 答案 B 解析 處理本案的關(guān)鍵在于物權(quán)制度的基本原則公示、公信原則以及保護(hù)善意第三人的基本理念。公示原 則。是指物權(quán)變動(dòng)行為須以法定公示方法進(jìn)行才能生效的原則。公示原則要求當(dāng)事人依法定方式向社會(huì)