工程索賠與反索賠策略

1、工程索賠與反索賠策略一、工程索賠工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合 同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。工程索賠是雙 向的，發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工 單位）都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要 求。一般來(lái)講，發(fā)包人索賠額較小，而且處理方便，可以通 過(guò)沖帳、才瞰工程 款、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的索賠；而承包人對(duì)發(fā)包人的索賠則比較困難一 些。通常情況下，工程索 賠是指承包人在合同實(shí)施過(guò)程中，對(duì)非自身原因造成的 工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求，可稱(chēng)其 為承 包人的施工索賠（簡(jiǎn)稱(chēng)施工索賠）。發(fā)包人對(duì)屬于承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的損 失

2、而向承包人要求的 賠償主張，稱(chēng)為發(fā)包人的反索賠（簡(jiǎn)稱(chēng)反索賠）。二、承包人的施工索賠施工索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行 過(guò)程中，承包人或者因非自身因素， 或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同， 給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失，承包 人根據(jù)法律、合同的規(guī)定，向發(fā)包人提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長(zhǎng)的要求。（一）發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容在施工合同履行過(guò)程中發(fā)生下列情形之一，承包人可以索 賠：1、發(fā)包人沒(méi)有按合同約定的時(shí)間和要求向承包人提供施工 場(chǎng)地、創(chuàng)造施工條 件。發(fā)包人須按合同約定的時(shí)間和要求向承包人提供三通一平”的施工場(chǎng)地，即水通、電通、施工道路通，并辦好施工所需各種 證件、批件及有關(guān)申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù)，向承包人提供施

3、工 場(chǎng)地地下管網(wǎng)線路資料。如果發(fā)包人不能在合同約定的 時(shí)間內(nèi)給承包人創(chuàng)造上述條件，必然 導(dǎo)致合同工期延誤并給承包人造成損失。2、工程設(shè)計(jì)變更。在施工合同履行 過(guò)程中，發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更往往會(huì)影響承包人的局部甚至整 個(gè)施工計(jì)劃的安排，造成承包人重復(fù)采 購(gòu)、人力及施工機(jī)械重新調(diào)整、等待修改設(shè)計(jì)圖紙、對(duì)已完工程進(jìn)行拆除，這必然造成施工成本比原計(jì)劃增加，工期比 原計(jì)劃延長(zhǎng)。3、發(fā)包人未按合同約定，向承包人支付工程 預(yù)付款或進(jìn)度款。工程吉算辦法規(guī)定：(1)發(fā)包人不按合同約定支付工程預(yù)付款，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天 內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到通知后仍不付款，承包人可在 發(fā) 出通知14天后

4、停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付 應(yīng)付款利息，并承擔(dān) 違約責(zé)任。(2)發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款 協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人可停止施工，由 發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備。如果發(fā)包人沒(méi)有按合同約定的時(shí)間向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備，或者供應(yīng)的材 料、設(shè)備的種類(lèi)、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等級(jí)與合同不符，這將導(dǎo)致工期延誤， 并給承包人造成損失。5、因施工中斷，或發(fā)包人工作失誤導(dǎo)致工效降低。由于發(fā)包人的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù) 發(fā)包 人不合理的指令 壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，

5、 從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的增加。承包人可提出以下索 賠：人工費(fèi)用的增加；設(shè)備費(fèi) 用的增加；材料費(fèi)用的增加。6、不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更 多的時(shí)間的費(fèi)用。不利的自然條件是指施工中遇到的 實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更 為 困難和惡劣，這些不利的自然條件或人 為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致承包人 必須花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用，在這種情況下承包人可提出索 賠要求。7、工期延長(zhǎng)或延誤。通常包括兩方面：一是 發(fā)包人要求延長(zhǎng)工期，二是承包人要求 償付由于非承 包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一皿方面的索賠報(bào)告要求分別編寫(xiě)， 因?yàn)楣て诤唾M(fèi)用的索賠并不一定同時(shí)成立。8、發(fā)生非承

6、包人的原因，致使工程 終止或放棄。在施工合同履行過(guò)程中若發(fā)生非承包人的原因，致使工程 終止或放棄，承包 人有權(quán)提出盈利 損失或者補(bǔ)償損失的索賠。盈利服失等于該項(xiàng)工程合同價(jià)款與 完成遺留工程所需花費(fèi)的差額；補(bǔ)償損失等于承包人在該項(xiàng)工程已花費(fèi)的費(fèi)用 減去已結(jié)算的工程款。9、物價(jià)上漲引起索賠。在直接影響工程造價(jià)的某些物價(jià)上 漲情況下，由工程造價(jià)管理部 門(mén)發(fā)布的在建 工程材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整、建筑材料的市場(chǎng)價(jià)與預(yù)算定額價(jià)差的有關(guān)處理規(guī)定。根 據(jù)全國(guó)的實(shí)際情況，目前可根據(jù)各省市定 額站頒發(fā)的材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及 材料價(jià)差對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后，可采用 動(dòng)態(tài)結(jié)算 中的公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整。

7、10、貨幣貶值導(dǎo)致索賠。在一些外資或中外合資項(xiàng)目，合同中一般有 貨幣貶值補(bǔ)償 的條款，索賠數(shù) 額一般官方正式公布的匯率計(jì)算。11、其他因素引起的索賠。如在施工中發(fā)現(xiàn)不可預(yù)見(jiàn)因素；在施工合同的履行 過(guò)程中，國(guó)家政策及法 規(guī) 發(fā)生變化等。（二）工期索賠在工程施工中，常常會(huì) 發(fā)生一些未能預(yù)見(jiàn)的干擾事件使施工不能 順利進(jìn)行， 使用預(yù)定的施工計(jì)劃受到干擾，造成工期延 長(zhǎng)。這樣，對(duì)合同雙方都會(huì)造成 損 失。承包人提出工期索 賠的目的，一是免去或推卸自己 對(duì)已產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)的合 同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延 長(zhǎng)的違約金；二是進(jìn)行因工期延 長(zhǎng)而造成的費(fèi)用損失的索賠。對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)，發(fā)包人一般

8、采用兩種解決 辦法，一是不采取加速措 施，工程仍按原方案和 計(jì)劃實(shí)施，但將工期 順延；二是指示承包人采取加速措 施，以全部或部分彌 補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。如果工期延 緩責(zé)任不是由承包人造 成，而發(fā)包人已認(rèn)可承包人工期索 賠，則承包人還可以提出因采取加速措施而 增加的費(fèi)用索賠。工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)戈h進(jìn)度計(jì)劃，以及雙方共同 認(rèn)可的 對(duì)工期修改文件，調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄，如施工日記、工程 進(jìn)度表等。承包人應(yīng)在每個(gè)月底以及在干 擾事件發(fā)生時(shí)，分析對(duì)比上述資料， 以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有 說(shuō)服力的索賠要求。(三)費(fèi)用索賠費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，對(duì)發(fā) 包人不具有任

9、何 懲罰性質(zhì)。實(shí)際損失 包括直接損失和間接損失兩個(gè)方面。因此，所有干 擾事件引起的損失以及這些 損失的計(jì)算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。長(zhǎng)濟(jì)律 師提醒您：沒(méi)有證據(jù)，索賠要求不能成立。1、索賠費(fèi)用的組成。(1)人工費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的人工 費(fèi)部分包括：人工 費(fèi)是指完成合同之 外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用；由于非施工 單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加 的人工費(fèi)用；法定的人工費(fèi)增長(zhǎng)以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上 漲費(fèi)等。(2)材料費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的材料 費(fèi)部分包括：由于索 賠事項(xiàng)的材料實(shí) 際用量超過(guò)計(jì)劃用量而增加的材料 費(fèi)；由于客觀原因材料價(jià)格大幅度上 漲；由

10、 于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價(jià)格上漲和材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用。(3)施工機(jī)械使用 費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械使用 費(fèi)部分包括：由于 完成額外工作增加的機(jī)械使用 費(fèi)；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械使用 費(fèi)；由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。(4)分包費(fèi)用。分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索 賠費(fèi)。分包人的索賠應(yīng)如數(shù) 列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。(5)工地管理費(fèi)。工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及 工期延長(zhǎng)期間的工地管理費(fèi)，但如果對(duì)部分工人窩工損失索賠時(shí)，因其他工程 仍然進(jìn)行，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)。(6)利息。索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程 變

11、更的 工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯(cuò)誤扣款的利息。這些利息的具體 利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率；按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率；按 合同雙方協(xié)議的利率。(7)總部管理費(fèi)。主要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。(8)利潤(rùn)。由于工程范圍的變更和施工條件 變化引起的索賠，承包人可列 入利潤(rùn)。索賠利潤(rùn)的款額計(jì)算通常是與原 報(bào)價(jià)單中的利潤(rùn)百分率保持一致，即 在直接費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加原報(bào)價(jià)單元中的利潤(rùn)率，作為該項(xiàng)索賠的利潤(rùn)。2、索賠費(fèi)用的計(jì)算方法。索賠金額的計(jì)算方法很多，各個(gè)工程 項(xiàng)目都可能因具體情況不同而采用不同 的方法，主要有三種。(1)總費(fèi)用法。計(jì)算出索賠工程的總費(fèi)用，減去原合同 報(bào)價(jià)，即得

12、索 賠金 額。這種計(jì)算方法簡(jiǎn)單但不盡合理，因?yàn)閷?shí)際完成工程的總費(fèi)用中，可能包括由于承包人的原因(如管理不善，材料浪 費(fèi)，效率太低等)所增加 的費(fèi)用，而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價(jià)也可能因工程 變 更或單價(jià)合同中的工程量 變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會(huì)引起爭(zhēng)議，故一般不常用。但是在某些特定條件下，當(dāng)需要具體 計(jì)算索賠金額很困難，甚至不可能時(shí)， 則也有采用此法的。這種情況下，應(yīng)具體核實(shí)已開(kāi)支的實(shí)際費(fèi)用，取消其不合 理部分，以求接近 實(shí)際情況。(2)修正的總費(fèi)用法。原則上與總費(fèi)用法相同，計(jì)算對(duì)某些方面作出相 應(yīng) 的修正，以使用 結(jié)果更趨合理，修正

13、的內(nèi)容主要有：一是 計(jì)算索賠金額的時(shí)期 僅限于受事件影響的 時(shí)段，而不是整個(gè)工期。二是只計(jì)算在該時(shí)期內(nèi)受影響項(xiàng)目的費(fèi)用，而不是全部工作 項(xiàng)目的費(fèi)用。三 是不直接采用原合同 報(bào)價(jià)，而是采用在該時(shí)期內(nèi)如未受事件影響而完成 該項(xiàng)目 的合理費(fèi)用。根據(jù)上述修正，可比 較全理地計(jì)算出索賠事件影響，而 實(shí)際增加 的費(fèi)用。（3）實(shí)際費(fèi)用法。實(shí)際費(fèi)用法即根據(jù)索 賠事件所造成的 損失或成本增加， 按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析、計(jì)算索賠金額的方法。這種方法比較復(fù)雜，但能客觀地反映施單位的實(shí)際損失，比較合理，易于被 當(dāng)事人接受，在國(guó) 際工程中被廣泛采用。實(shí)際費(fèi)用法是按每個(gè)索 賠事件所引起 損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的

14、一種方法，通常分三步：第一步，分析 每個(gè)或每類(lèi)索 賠事件所影響的費(fèi)用項(xiàng)目，不得有 遺漏。這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與 合同報(bào)價(jià)中的費(fèi)用項(xiàng)目一致。第二步，計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事件影響的數(shù) 值，通過(guò)與合同價(jià)中的費(fèi)用價(jià)值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的索賠值，第三步 將各費(fèi)用項(xiàng)目的索賠值匯總，得到總費(fèi)用索賠值。（四）施工索賠程序和時(shí)限建設(shè)工程施工合同對(duì)索賠的程序和 時(shí)間要求有明確而 嚴(yán)格的限定。發(fā) （承）包人未能按合同 約定履行自己的各 項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)（承） 包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延 誤和（或）延期支付合同價(jià)款及造成承（發(fā)）包人的其他 經(jīng)濟(jì)損失。長(zhǎng)濟(jì)律師根據(jù)有關(guān)規(guī)定，提醒承包人按下列程序

15、以書(shū)面方式向發(fā)包人索賠：1、索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程 師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長(zhǎng)工 期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；3、工程師在收到承包人送交的索 賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)， 或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；4、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承 包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；5、當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索 賠事件終了后28天內(nèi)，向工程 師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告，索賠答 復(fù)程序同3、4規(guī)定相同。（五）施工索賠的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)1

16、、提出索賠意向書(shū)根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān) 規(guī)定提出索賠意向書(shū)，意向書(shū)中應(yīng)包含索賠 結(jié)構(gòu)物名稱(chēng)、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算 損失，無(wú)須附有詳細(xì)的 計(jì)算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過(guò)意向書(shū)就可以把整個(gè)事件的起因、地 點(diǎn)及索賠方向有大致了解。意向書(shū)應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。這一階段，要注意二點(diǎn)：一是索 賠意向書(shū)遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工 程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān) 理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)；二是索賠意向書(shū)送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及 時(shí)收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分，所有工程 費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附 有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師

17、認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。索賠項(xiàng)目種類(lèi)及起止日期計(jì)算方法：（1）延期發(fā)出圖紙引起的索賠。如果在接到中標(biāo)通知書(shū)后28天之內(nèi)，未收到由發(fā)包人或其委托的 設(shè)計(jì)單位提供的全部 圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，且未向承包人進(jìn)行技術(shù)交底，作為承包人應(yīng)依照合同提出索 賠申請(qǐng)，接中標(biāo)通知書(shū)后的第29天為索賠起 算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段，該 類(lèi)項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場(chǎng)，達(dá)到施工程度因未有 詳細(xì)圖 紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。(2)惡劣的氣候條件 導(dǎo)致的索賠。分為工程損失索賠及工期索賠。發(fā)包人一 般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造

18、成的工程 損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng) 損失費(fèi)用。在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同條款及 時(shí)進(jìn)行索賠。該類(lèi)索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開(kāi)始影響的第一天 為起算日，惡劣氣候條 件終止日為索賠結(jié)束日。(3)工程變更導(dǎo)致的索賠。分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程 施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等。計(jì)算方法：承包人收到 監(jiān)理工程師書(shū)面 工程變更指令或發(fā)包人下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。(4)以承包人之能力不可 預(yù)見(jiàn)引起的索賠。由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全， 有些項(xiàng)目承包人無(wú)法作正確 計(jì)算，如地質(zhì)情況等，該類(lèi)項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量 增加或需重新投入新工 藝、淤備等。計(jì)算方法：在承包人未

19、 預(yù)見(jiàn)的情況開(kāi)始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索 賠結(jié)束日。(5)由外部環(huán)境而引起的索賠。這是屬發(fā)包人原因，由于外部 環(huán)境影響如 征地拆遷、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等而引起的索 賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工 計(jì)劃影響的第一天為起算日。經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類(lèi)項(xiàng)目一般 進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯 費(fèi)用索賠。(6)監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠。以收到監(jiān)理工程師書(shū)面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某 項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。(7)其他原因?qū)е碌某邪说乃?賠，視具體情況確定起算和 結(jié)束日期。2、做好同期記錄索賠意向書(shū)提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索 賠事件結(jié)束日止，認(rèn)真做

20、好同期記錄。每天均應(yīng)有記錄，要有現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程人員的簽字。索賠事件造成現(xiàn) 場(chǎng)損失時(shí)，還應(yīng)注意現(xiàn)場(chǎng)照片、錄象資料的完整性，且粘 貼打印說(shuō)明后請(qǐng)監(jiān)理 工程師簽字。同期記錄的內(nèi)容有：事件 發(fā)生時(shí)及過(guò)程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè) 備的閑置清單；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所 用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。3、提交詳細(xì)情況報(bào)告在索賠事件的進(jìn)行過(guò)程中，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳 細(xì)情況報(bào)告，說(shuō)明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。4、提交最終索賠報(bào)告當(dāng)索賠事件所造成的影響 結(jié)束后，承包人應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程 師提交最終索賠詳細(xì)報(bào)告，

21、并同時(shí)抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。索賠報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi) 容：(1)承包人的正規(guī)性文件。(2)索賠申請(qǐng)表：填寫(xiě)索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。索賠項(xiàng) 目一般包括工程 變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部停工等 引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技 術(shù)規(guī)范、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的工 程承包協(xié)議、發(fā)包人對(duì)承包人施工進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更 令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等。索賠證明文件包括發(fā)包人下達(dá)的各項(xiàng)往來(lái)文件及承包人在施工 過(guò)程中收集到 的各項(xiàng)有利證據(jù)。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包人與 發(fā)包人簽訂合同中 包含的工程量清

22、單、工程崢?biāo)愣~、定額編制辦法、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)，地方下達(dá) 的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。(3)批復(fù)的索賠意向書(shū)。(4)編制說(shuō)明：索賠事件的起因、經(jīng)過(guò)和結(jié)束的詳細(xì)描述。(5)附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來(lái)文件，包括承包人 發(fā)出 的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料。(六)施工索賠須注意的事項(xiàng)1、索賠時(shí)效。索賠事件發(fā)生后，承包人必 須在合同約定的時(shí)間內(nèi)提出索賠。2、承包人必須按照合同約定的程序進(jìn)行，否則可能會(huì)喪失索賠利益的實(shí)現(xiàn)。3、施工索賠實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵是承包人提供的證據(jù)確實(shí)充分。4、施工索賠是單方主張權(quán)利要求，經(jīng)對(duì)方簽字確認(rèn)后即成為工程簽證，在雙方未能協(xié)商一致的情況

23、下，通 過(guò)訴訟是施工索賠最后的救濟(jì)手段。(七)施工索賠證據(jù)索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的關(guān)鍵。只有在保存好完整的原始資料的情況下，才能將每一項(xiàng)索賠項(xiàng)目分初步設(shè)計(jì)圖紙、施工圖或設(shè)計(jì)變更的圖紙、業(yè)主的 書(shū)面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會(huì) 紀(jì)要的記錄、增加費(fèi)用或支出的原始 合同、單位以及實(shí)物照片等整理成 證據(jù)，來(lái)證明索賠的成立，以爭(zhēng)取索 賠成功。 施工索賠證據(jù)如下：1、招示文件、投標(biāo)書(shū)、樂(lè)通知書(shū)、工程預(yù)算書(shū)、工程量清單、施工合同及附 件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認(rèn)可的施工組織設(shè) 計(jì)文件、開(kāi)工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。2、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。3

24、、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證。4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議、往來(lái)信件、指令、信函、通知、答復(fù)。5、施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄、施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)日志，備忘錄。6、工程送電、送水，道路開(kāi)通、封閉的日期記錄。7、工程停水、帆和干攏事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。8、工粕8付款、進(jìn)度款撥付的日期及數(shù)額記錄。9、工程有關(guān)施工部位的照片及 錄象。10、每天的天氣記錄，工程會(huì)計(jì)核算資料。11、工程材料采購(gòu)、訂購(gòu)、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的的憑據(jù)。12、國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件。（八）施工索賠的解決方式可以依據(jù)建設(shè)工程施工合同約定的程序，由承包人提出，經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解決。承包

25、人還可以委托長(zhǎng)濟(jì)律師向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院提 起訴訟解決。三、發(fā)包人的反索賠廣義的發(fā)包人反索賠包括二方面，一是施工索 賠的預(yù)防；二是發(fā)包人向承包 人提出索賠。窄義的發(fā)包人反索賠，只指發(fā)包人向承包人提出索 賠。在本文中， 除非特殊指明，一般是指窄 義的發(fā)包人反索賠。發(fā)包人反索賠，即發(fā)包人向承包人提出索 賠，是指由于承包人不履行或不完 全履行約定的義務(wù)，或是由于承包人的行 為使發(fā)包人受到損失時(shí)，發(fā)包人為了 維護(hù)自己的利益，向承包人提出索賠。在工程建設(shè)過(guò)程中，不健康的施工索 賠會(huì)使發(fā)包人的利益受到重大 損失，發(fā) 包人應(yīng)當(dāng)提高防范意識(shí)，把違約事件縮小到最小的范 圍之內(nèi)，并利用可能的反 索賠機(jī)會(huì)

26、，更好地保 證工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（一）反索賠的依據(jù)合同條件第31條中規(guī)定，乙方不能按合同工期竣工，施工 質(zhì)量達(dá)不到 設(shè)計(jì)和施工規(guī)范的要求，或 發(fā)生其它使合同無(wú)法履行的行 為，甲方代表可以通 知乙方，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給甲方造成的損失”， 這就是說(shuō)，發(fā)包人可以向承包人提出索 賠。在此類(lèi)索賠中，發(fā)包人往往處于主 動(dòng)地位，可從應(yīng)付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料 設(shè)備的方法作為 抵押。（二）反索賠的類(lèi)別根據(jù)建設(shè)工程施工合同規(guī)定，因承包人原因不能按照 協(xié)議書(shū)約定的竣工日 期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人原因工程 質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書(shū)約定 的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或承包人不履行、不完全履

27、行合同其他 義務(wù)，承包人均應(yīng)承擔(dān)違 約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。1、工程質(zhì)量反索賠。當(dāng)承包的施工質(zhì)量不符合施工技 術(shù)規(guī)程的要求時(shí)，或使 用的設(shè)備和材料不符合合同 規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究 責(zé)任。這類(lèi)索賠通 常表現(xiàn)為，要求承包人對(duì)有缺陷的產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ)；要求承包人 對(duì)不能通過(guò)驗(yàn)收的產(chǎn)品進(jìn)行返工；要求承包人在 規(guī)定的時(shí)間內(nèi)修 復(fù)存在質(zhì)量問(wèn)題的工程等。2、工期延誤反索賠。指工期延誤屬于承包人責(zé)任時(shí)，發(fā)包人對(duì)承包人進(jìn)行索 賠，即由承包人支付延期竣工 違約金。發(fā)包人在確定 違約金的費(fèi)率時(shí)，一般要 考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失；由于工期延長(zhǎng)而引起的貸款利息增加；工程拖期 帶來(lái)的附加監(jiān)理費(fèi)；由

28、于本 工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑 時(shí)的租賃費(fèi)。違約金的計(jì)算方法，在每 個(gè)合同文件中均有具體 規(guī)定，一般按每延 誤一天賠償一定的款額計(jì)算，累計(jì)賠 償額一般不應(yīng)正超過(guò)合同總額的10%.3、工程保修反索賠。在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時(shí)，發(fā)包 人有權(quán)向承包人追究 責(zé)任。如果承包人未在 規(guī)定的期限內(nèi)完成修 補(bǔ)工作，發(fā)包 人有權(quán)雇傭他人來(lái)完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。4、解除合同反索賠。如果發(fā)包人合理地終止承包人的承包，或者承包人不合理地放棄工程，則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的施工 單位完成全部工程 所需的工程款與原合同未付部分的差 額。5、對(duì)指定分包人的付款反索 賠。指承包

29、人未能提供已向指定分包人付款的合 理證明時(shí)，發(fā)包人可以直接按照 監(jiān)理工程師的證明書(shū)，將承包人未付 給指定分 包人的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給這個(gè)分包人，并從應(yīng)付給承包人的任何款 項(xiàng)中如數(shù)扣回。6、其他事項(xiàng)反索賠。根據(jù)建J工程施工合同，承包人存在因不履行合同或 不完全履行合同而造成其他 違約行為，或是由于承包人的行 為使業(yè)主受到損失 時(shí)，發(fā)包人均可以提出索賠。(三)施工索賠的預(yù)防施工索賠預(yù)防，表現(xiàn)為防止被索賠，使承包人找不到索 賠的機(jī)會(huì)，在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴(yán)密的合同條款；認(rèn)真履行合同，避免己 方違約；發(fā)現(xiàn)自己違約，及時(shí)補(bǔ)救，減少損失。長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為，施工索賠預(yù)防 管理實(shí)踐中，應(yīng)著重加強(qiáng)以下工作

30、：1、強(qiáng)化管理，降低索賠風(fēng)險(xiǎn)。(1)招投標(biāo)管理。進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工過(guò)程的招投標(biāo)，樹(shù)立全 面的招投標(biāo)理念，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理推向市場(chǎng)，并對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行監(jiān)理，進(jìn)一步監(jiān)督設(shè) 計(jì)的質(zhì)量和進(jìn)度。杜絕邊施工邊設(shè)計(jì)，不給承包人因?yàn)楣こ套兏@得大量的索賠機(jī)會(huì)。(2)計(jì)劃管理。對(duì)基建項(xiàng)目的投資、工期和質(zhì)量要有一個(gè)符合實(shí)際的計(jì)劃，推行限額設(shè)計(jì)，嚴(yán)格控制工程造價(jià)，減少 結(jié)算和付款風(fēng)險(xiǎn)。(3)合同管理。認(rèn)真研究合同條款的內(nèi)涵，簽訂內(nèi)容全面，切實(shí)可行的合 同，要充分考慮到工程在未來(lái)建設(shè)和結(jié)算中存在的各種可能風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)索賠費(fèi)用 的結(jié)算原則作出明確的規(guī)定。(4)監(jiān)理管理。明確監(jiān)理的職責(zé)范圍，對(duì)工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工颯

31、 行全面的監(jiān)督。對(duì)施工過(guò)程中的簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查，分清責(zé)任，對(duì)于承 包人造成的一切 損失，一律不予 簽證；應(yīng)該簽證的及時(shí)核實(shí)和簽證，而對(duì)于無(wú) 法核實(shí)的，超過(guò)時(shí)限的不予簽證；承包人擅自變更的不予簽證。2、對(duì)承包人所提出的索 賠要求進(jìn)行評(píng)審和修正。(1)索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程 項(xiàng)目合同文件中有明文 規(guī)定的索賠 事項(xiàng)，承包人均有索 賠權(quán)，否則可以拒絕這項(xiàng)索賠。(2)索賠報(bào)告中引用的索 賠證據(jù)是否真實(shí)全面，是否有法律效力。(3)索賠事項(xiàng)的發(fā)生是否為承包人的責(zé)任，屬于雙方都有一定 責(zé)任的情 況，確定責(zé)任的比例。(4)在索賠事項(xiàng)初發(fā)時(shí)，如果承包人沒(méi)有采取任何措施防止事 態(tài)擴(kuò)大，可 以拒絕對(duì)損失

32、擴(kuò)大部份的補(bǔ)償。(5)考察索賠是否屬于承包人的 風(fēng)險(xiǎn)范疇。屬于承包人合同風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容， 如一般性多雨，國(guó)內(nèi)物價(jià)上 漲等，一般不接受因此 產(chǎn)生的索賠要求。(6)承包人是否在合同 規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報(bào)送索賠意向通 知。3、認(rèn)真核定索賠款額。(1)索賠費(fèi)用的審查。主要審查索賠費(fèi)計(jì)算的范圍；索賠費(fèi)計(jì)價(jià)水平；停 工中的人工和機(jī)械不能按正常的人工 費(fèi)和機(jī)械臺(tái)班計(jì)算；總部管理費(fèi)和利潤(rùn)要 分清計(jì)算的條件。(2)索賠工期的審查。工期的索賠值不一定是某項(xiàng)工序?qū)嶋H延誤的時(shí)間。如 果是承包人施工 組織不當(dāng)，工效不高，設(shè)備材料供應(yīng)不及時(shí)等，則不予補(bǔ)償。四、工程索賠中的 預(yù)期可得利益”(一)預(yù)期可得利益索賠”的法

33、律依據(jù)所謂 預(yù)期可得利益索賠”，是指因?yàn)榘l(fā)包人或承包人不履行或不適當(dāng)履行施 工合同致使另一方本可以 實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得，承包 人或發(fā)包人向違約方提起的賠償損失主張。合同法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失， 包括合同履行后可以 獲得的利益，但不得超 過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到 或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的 損失。長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為，該規(guī)定為合同 一方進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ)。（二）承包人預(yù)期可得利益索賠的幾種情況1、根據(jù)做工程施工合同（示范文本）有關(guān)條款，因 發(fā)包人原

34、因引起的合同終止，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，承包人停止施工，且超 過(guò)56天，發(fā)包人仍 不支付的；或者是因 發(fā)包人違約致使合同無(wú)法履行。承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同。在上述情況下，承包人除了可索 賠已完工 程價(jià)款、退場(chǎng)費(fèi)用、已付貨款及退貨費(fèi)用外，還可索賠合同解除給其造成的損 失，包括預(yù)期可得利益的損失。2、承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據(jù)合同法第94條及民法通則第115條的規(guī)定，在發(fā)包人出現(xiàn)“遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催 告后在合理期限內(nèi)仍未履行及遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí) 現(xiàn)合同目的”等情形時(shí)，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的 損 失。3、發(fā)包人單方面

35、刪除合同工作，如住宅樓 單體等單位工程、裝修等分部工 程、門(mén)窗等分項(xiàng)工程，發(fā)包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成 的。承包人可要求發(fā)包人賠償預(yù)期可得利益。（三）承包人進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)1、避免輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的權(quán)利。對(duì)于投標(biāo)文件規(guī)定的合同終止時(shí)承 包人的索賠僅限于直接損失”等苛刻條款，或是避免 輕易應(yīng)允，或是在簽訂合同 后一年之內(nèi)請(qǐng)求法院或仲裁庭撤銷(xiāo)。另外，避免在 簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書(shū)等文件時(shí)放 棄這項(xiàng)權(quán)利。2、最好在簽約前的適當(dāng)時(shí)機(jī)書(shū)面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的利潤(rùn)。不事先告 知預(yù)期利潤(rùn)，承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期利潤(rùn)就很困難了。3、把在握索賠時(shí)機(jī)的同時(shí)，不要因錯(cuò)過(guò)了訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán)。4、聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師作為索賠顧問(wèn)。既熟悉法律、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造 價(jià)的專(zhuān)業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中，能夠發(fā)揮較大的作用。（四）預(yù)期可得利益索