法人行為能力研究管理論文

1、法人行為能力研究管理論文 內(nèi)容提要：法人行為能力的具有與否完全是一個(gè)價(jià)值判斷，而不是一個(gè)事實(shí)判斷，所以與采取何種法人本質(zhì)理論并無(wú)密切的關(guān)聯(lián)。傳統(tǒng)民法中確立行為能力這一概念是為了保護(hù)意思能力不健全的自然人的利益，所以，行為能力這一概念對(duì)于法人是沒(méi)有價(jià)值可言的，傳統(tǒng)民法在此犯了機(jī)械類比的錯(cuò)誤，在法人領(lǐng)域討論機(jī)關(guān)問(wèn)題比討論行為能力的問(wèn)題更有意義。傳統(tǒng)民法中對(duì)于法人機(jī)關(guān)的地位糾纏于代理說(shuō)與代表說(shuō)，而兩者在實(shí)質(zhì)層面是沒(méi)有區(qū)別的，并且都具有論證邏輯上的不周延性。法人的機(jī)關(guān)本質(zhì)上是采取一種擬制的方式將自然人的行為視作法人的行為的一種立法技術(shù)。 關(guān)鍵詞：法人行為能力機(jī)關(guān)代理代表 在我國(guó)現(xiàn)今的民法理論中，在介紹

2、法人基本理論時(shí)存在著一個(gè)共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨(dú)特屬性。由此，在我國(guó)民法理論中也幾乎是形成共識(shí)性的觀點(diǎn)，即認(rèn)為法人的行為能力具有三個(gè)與自然人的不同特點(diǎn)：法人行為能力與權(quán)利能力在享有的時(shí)間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機(jī)關(guān)或代表人實(shí)現(xiàn)。1但是這種認(rèn)識(shí)隨之而來(lái)會(huì)產(chǎn)生很多相關(guān)的問(wèn)題，如既然法人的權(quán)利能力與行為能力在享有時(shí)間和范圍上具有一致性，那么我們?cè)诜ㄈ诉@樣一種獨(dú)特的民事主體身上區(qū)分權(quán)利能力與行為能力還有無(wú)必要；如果前述區(qū)分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對(duì)于法人而言，究竟是對(duì)其行為能力的限制還是對(duì)其行為能力

3、的限制2；作為與法人行為能力聯(lián)系在一起的法人機(jī)關(guān)與法人的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)該是怎樣的，為什么傳統(tǒng)民法會(huì)產(chǎn)生代理說(shuō)和代表說(shuō)的爭(zhēng)論；法人的行為能力問(wèn)題與人們對(duì)于法人的本質(zhì)認(rèn)識(shí)有無(wú)必然的聯(lián)系。在我國(guó)民法典起草過(guò)程中，這些問(wèn)題理所當(dāng)然的應(yīng)該為我們所關(guān)注.筆者不揣簡(jiǎn)陋，求教于大方。 一、法人的行為能力與法人本質(zhì)理論 在大陸法系各國(guó)民事立法和理論上對(duì)于法人有無(wú)行為能力存在著爭(zhēng)議。以德國(guó)為代表的民法理論認(rèn)為法人沒(méi)有行為能力，德國(guó)民法典第26條規(guī)定：“1，社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。2，董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定代理人的地位?！笨梢?，德國(guó)民法是將法人的機(jī)關(guān)看成是法人的代理人，而根據(jù)代理的類型來(lái)

4、判斷，這屬于法定代理的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無(wú)行為能力的。其他大陸法系國(guó)家如法國(guó)、意大利和奧地利等國(guó)的理論通說(shuō)基本上也是認(rèn)為法人是不具有行為能力的。3英美國(guó)家學(xué)者也持同樣立場(chǎng)。4但是以瑞士民法為代表的國(guó)家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，瑞士民法典第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力?！边@一立場(chǎng)為我國(guó)民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規(guī)定了法人具有行為能力的。5而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認(rèn)與否認(rèn)之間，在立法和司法實(shí)踐中都不存在一個(gè)明確的答案。6各國(guó)為什么會(huì)對(duì)法人的行為能力的存在與否產(chǎn)生如此之大的爭(zhēng)議，這主要是源于各國(guó)對(duì)于法人本質(zhì)認(rèn)

5、識(shí)的分歧。 傳統(tǒng)民法在討論法人的行為能力時(shí)總是將其與法人的本質(zhì)理論聯(lián)系在一起，主張法人擬制說(shuō)必然導(dǎo)致否認(rèn)法人具有行為能力，而主張法人實(shí)在說(shuō)的觀點(diǎn)在必然承認(rèn)法人享有行為能力。7從表面上看，法人本質(zhì)理論確實(shí)決定著人們對(duì)于法人是否具有行為能力問(wèn)題的態(tài)度，因?yàn)檎\(chéng)如上述學(xué)者所言，一般主張擬制說(shuō)的國(guó)家似乎都是采法人無(wú)行為能力的立場(chǎng)，而主張實(shí)在說(shuō)的國(guó)家一般都是采法人具有行為能力的立場(chǎng)。 但是如果我們從法人的本質(zhì)理論以及行為能力制度的價(jià)值基礎(chǔ)的角度去觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩者之間的聯(lián)系并沒(méi)有人們想象的那么緊密。如傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)所言，主張法人實(shí)在說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為法人是具有實(shí)在意志的，因而可以像一個(gè)意思健全的人那樣以自己的行為來(lái)

6、實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)；而主張擬制說(shuō)的觀點(diǎn)則認(rèn)為法人是一個(gè)純粹的法律上的擬制的人，自己沒(méi)有意志與意思能力，類似于無(wú)行為能力的自然人或瘋子。8可見，導(dǎo)致兩者認(rèn)識(shí)方面的差異主要原因在于對(duì)法人是否具有意志這一方面的分歧。事實(shí)上，法人是否具有意志完全是一個(gè)價(jià)值判斷，而不是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題9.就事實(shí)方面而言，論證法人具有意志是沒(méi)有任何意義的，而很多學(xué)者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點(diǎn)有理論上的支持。10所以，就擬制說(shuō)而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒(méi)有任何意義的。因?yàn)樾袨槟芰Ω拍詈椭贫缺旧砭褪菫榱俗匀蝗硕鴾?zhǔn)備的

7、，它是為了“保護(hù)意思薄弱之人”。11所以，筆者認(rèn)為關(guān)于法人行為能力的爭(zhēng)議根源于傳統(tǒng)民法將法人與自然人作簡(jiǎn)單類比，將自然人的一切制度簡(jiǎn)單照搬適用于法人。對(duì)于傳統(tǒng)民法的這一思維方式，有學(xué)者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應(yīng)該是社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是機(jī)械的類比技術(shù)。”12我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也指出：“對(duì)法人而言，其所謂人則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格?！?3鑒于行為能力的特殊的價(jià)值訴求，其強(qiáng)調(diào)自然人的意志能力和意識(shí)能力很容易得到理解，因?yàn)橹挥幸庾R(shí)不健全的人才需要特別的保護(hù)。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個(gè)意志就非常值得懷疑了，

8、因?yàn)橐庵镜挠袩o(wú)對(duì)于法人的行為能力沒(méi)有必要的存在的價(jià)值。對(duì)于法人是否需要有行為能力本身是一個(gè)立法的價(jià)值選擇問(wèn)題，而不是事實(shí)判斷問(wèn)題。也就是如有學(xué)者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問(wèn)題，人們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是立法選擇問(wèn)題而不是抽象的論證。14自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來(lái)源于兩者的價(jià)值基礎(chǔ)的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價(jià)值，只是人們實(shí)現(xiàn)特定目的和價(jià)值的手段，兩者在存在基礎(chǔ)上上有著截然不同的依據(jù)和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認(rèn)定符合權(quán)利義務(wù)集散處之設(shè)計(jì)，賦予權(quán)利能力，大可不必影射自然人。”15 二、法人是否需要行為能力

9、制度 法人擬制說(shuō)一直備受批判的原因在于它拒絕承認(rèn)法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學(xué)者認(rèn)為，“只有具有行為能力的人，才能發(fā)出有效的意思表示。人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機(jī)會(huì)均等地參與法律交往和經(jīng)濟(jì)交往。既然如此，為何法人不應(yīng)具備行為能力這一對(duì)參與法律交往而言具有本質(zhì)意義的性質(zhì)，不免無(wú)法理解?！?6這一論述表面看起來(lái)很有道理，但是卻經(jīng)不起推敲。首先，這一觀點(diǎn)的立論就是錯(cuò)誤的，因?yàn)槲覀円呀?jīng)指出行為能力制度真正的價(jià)值是保護(hù)認(rèn)識(shí)能力有缺陷的自然人，所以認(rèn)為只有具有行為能力才能發(fā)出有效意思表示從根本上講是對(duì)行為能力制度功能的誤解；其次，從實(shí)踐來(lái)看，即使像德國(guó)民法中沒(méi)有

10、承認(rèn)法人具有行為能力的國(guó)家在立法和實(shí)踐中也沒(méi)有出現(xiàn)重大的問(wèn)題。而自以為優(yōu)越的主張法人具有行為能力的學(xué)者自己也承認(rèn)，在采取法人自己有行為能力時(shí)，無(wú)法解釋為什么法人自己進(jìn)行行為的同時(shí)機(jī)構(gòu)卻為其進(jìn)行行為的矛盾現(xiàn)象。17相反，德國(guó)民法在不承認(rèn)法人的行為能力的情況下，采取機(jī)關(guān)代理的做法卻避免這一矛盾，同時(shí)很好的解決了法人交往和內(nèi)部控制問(wèn)題。18所以，在筆者看來(lái)行為能力是僅僅存在于自然人領(lǐng)域的法律概念，在法人領(lǐng)域至今還看不到其真正價(jià)值所在，相反還會(huì)增加諸多理論上的困惑，如法人的權(quán)利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權(quán)利能力限制等虛假命題?；谛袨槟芰Υ嬖诘奶厥鈨r(jià)值，不僅承認(rèn)法人具有行為能

11、力是多余的，就連在法人領(lǐng)域內(nèi)談?wù)撔袨槟芰Φ膯?wèn)題也是沒(méi)有任何必要的。19現(xiàn)代大陸法系的民法理論也確實(shí)是沿著這一趨勢(shì)發(fā)展的，如最新的德、日學(xué)者在論述法人問(wèn)題時(shí)都有意回避了法人的行為能力問(wèn)題。20所以，“立法是否承認(rèn)法人的行為能力，其技術(shù)性基礎(chǔ)不在于實(shí)體意思基礎(chǔ)，而在于有無(wú)必要將個(gè)人的行為能力連接構(gòu)造為法人的行為能力?！?1因此，主張或者論證法人具有行為能力的學(xué)者犯了機(jī)械類比的錯(cuò)誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨(dú)特的價(jià)值基礎(chǔ)，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法人與自然人的根本區(qū)別在于前者僅僅是一種工具性價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)其背后自然人民事主體的價(jià)值訴求的工具。 在認(rèn)識(shí)到法人的這種獨(dú)特性后，相應(yīng)地在法

12、人領(lǐng)域一個(gè)與自然人的行為能力同等重要地位的問(wèn)題，是如何實(shí)現(xiàn)如自然人那樣進(jìn)行民事活動(dòng)那樣的立法構(gòu)造，那么很明顯在法人領(lǐng)域就是法人機(jī)關(guān)的問(wèn)題。 三、法人機(jī)關(guān)的地位機(jī)構(gòu)說(shuō)與代表說(shuō)或代理說(shuō)的爭(zhēng)論22 傳統(tǒng)法人理論絕不是追求在純粹虛無(wú)的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動(dòng)，這才是法人制度的真諦。由此法人的機(jī)關(guān)就為法人制度的必要組成部分，因?yàn)榉ㄈ酥挥薪柚拍苷嬲齾⑴c到民事活動(dòng)中來(lái)，才能最終實(shí)現(xiàn)法人制度的設(shè)計(jì)者所追求的價(jià)值。傳統(tǒng)民法經(jīng)常將法人的機(jī)關(guān)與自然人的器官作為類比，其中法人實(shí)在說(shuō)在這一方面走得更遠(yuǎn)，將法人完全類比成自然人并且為之設(shè)計(jì)了意志。但是不管法人實(shí)在說(shuō)作何種程度理論上的努

13、力，法人還是與自然人存在著無(wú)法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統(tǒng)一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實(shí)在說(shuō)所力圖說(shuō)明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動(dòng)中還是需要有具體的人來(lái)進(jìn)行，并且只能是有血有肉的自然人。此時(shí)一個(gè)自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的身份。由此一個(gè)重大的困難就會(huì)經(jīng)常性的出現(xiàn)于傳統(tǒng)法人理論之中，即如何區(qū)分什么時(shí)候是法人的行為，什么時(shí)候是作為機(jī)關(guān)的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對(duì)于后者我們僅僅需要

14、考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下一個(gè)自然人的器官是不會(huì)背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說(shuō)也無(wú)法解決這一矛盾。因?yàn)榘凑諗M制說(shuō)的觀點(diǎn)法人是法律擬制的一個(gè)無(wú)形的民事主體，它仿佛猶如一個(gè)只有靈魂而無(wú)肉體的精靈。自然人是一個(gè)兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進(jìn)行活動(dòng)。但是這一替身本身可能會(huì)具有自己的追求和意志，也同樣出現(xiàn)了區(qū)分替身自身的行為與代替法人行為的困難。 一些學(xué)者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個(gè)人在法律上加以分立是可能，將個(gè)人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構(gòu)造的特征。大陸法系民法的實(shí)證處理，使個(gè)人只是在他的行為依特

15、定的秩序方式所決定時(shí)，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這一行為之所以不同于個(gè)人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序?！?3但是問(wèn)題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說(shuō)的那么簡(jiǎn)單的話，現(xiàn)代民法各國(guó)民法也不會(huì)再為法人機(jī)關(guān)問(wèn)題而困擾了。在現(xiàn)代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡(jiǎn)單地如上述學(xué)者所說(shuō)的，“以這些個(gè)人行為是否基于法律或章程賦予的職權(quán)而為的事實(shí)加以說(shuō)明的?！?4除此之外，現(xiàn)代民法還要考慮到對(duì)第三人的保護(hù)和交易安全等諸多方面的要素。如果說(shuō)如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實(shí)僅僅是具體法律實(shí)施方面的困難，還涉及不到理論的問(wèn)題，因?yàn)榉杀厝?/p>

16、追求規(guī)范性調(diào)整，一切具體的技術(shù)性問(wèn)題都是可以留給實(shí)務(wù)界的。法人機(jī)關(guān)的真正問(wèn)題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據(jù)，能夠?yàn)槿藗冊(cè)谔幚磉@一問(wèn)題提供指導(dǎo)，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統(tǒng)法人理論在對(duì)待這一問(wèn)題出現(xiàn)了兩種對(duì)立的理論，即機(jī)關(guān)說(shuō)和代表說(shuō)。 機(jī)關(guān)說(shuō)以法人實(shí)在說(shuō)為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人不僅僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個(gè)具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”（realeGeamtperson），這一“社會(huì)體”（socialerKoerper）并非由其機(jī)構(gòu)代表，而是通過(guò)其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。25代表說(shuō)以法人擬制說(shuō)為基礎(chǔ)26，認(rèn)為法人是人為創(chuàng)造的組織，雖然是一種具有財(cái)產(chǎn)能力的權(quán)利主體，但是

17、作為純粹的擬制物，本身既沒(méi)有意思能力，也沒(méi)有行為能力。因此法人類似于無(wú)行為能力的自然人或瘋子，必須由根據(jù)阻止法任命的自然人來(lái)代表。27兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機(jī)構(gòu)看成是法人的“器官”28，機(jī)關(guān)不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說(shuō)認(rèn)為法人只是具有一種工具性價(jià)值，“對(duì)法人主體的真正意圖是利用以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯(cuò)誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力。”29為了使得法人像自然人一樣參與民事活動(dòng)，必然要從外部引入一個(gè)具體的人為其進(jìn)行民事活動(dòng)，同時(shí)把它的法律后果強(qiáng)制性的歸屬于法人。目前機(jī)構(gòu)說(shuō)成為大陸法系國(guó)家的學(xué)界通說(shuō)。德國(guó)學(xué)者代表性的列舉出

18、了代理說(shuō)的不足之處，認(rèn)為首先代理說(shuō)不能合乎邏輯，無(wú)法令人信服的解釋下列問(wèn)題：如一個(gè)沒(méi)有行為能力的人如何能夠由一個(gè)不具有權(quán)利能力的機(jī)構(gòu)來(lái)代表？機(jī)構(gòu)的代理權(quán)又來(lái)自何處？其次，代表說(shuō)耗費(fèi)了過(guò)多的概念，要采取兩次擬制的方法，即第一次擬制一個(gè)法律上的“人”，第二次將機(jī)構(gòu)的行為擬制成法人的行為。30但是不管主張機(jī)構(gòu)說(shuō)的學(xué)者如何論證自身的合理性，在機(jī)構(gòu)說(shuō)中總是存在著一個(gè)無(wú)法愈合的漏洞，這也為主張機(jī)構(gòu)說(shuō)的學(xué)者所承認(rèn)，即法人畢竟還是要通過(guò)自然人來(lái)進(jìn)行活動(dòng)的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。31 其實(shí)機(jī)構(gòu)說(shuō)對(duì)于代理說(shuō)列舉出的諸多批判的論點(diǎn)中，存在著一個(gè)重大的誤區(qū)，就是將原來(lái)適用于自然人的代理制度完全原封

19、不動(dòng)的套用于法人。也就是說(shuō)事實(shí)上就連“代理說(shuō)”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因?yàn)樵跀M制說(shuō)看來(lái)他們只是借用代理的一部分原理來(lái)說(shuō)明法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，來(lái)解決法人的行為動(dòng)力來(lái)源問(wèn)題，而不是完全套用代理，更不是如機(jī)構(gòu)說(shuō)所指責(zé)的那樣將意定代理中的授權(quán)、法定代理中的監(jiān)護(hù)原理一股腦的適用于法人。也許德國(guó)民法典中規(guī)定更加有助于說(shuō)明這一點(diǎn)。德國(guó)民法典第26條規(guī)定了董事會(huì)的地位，其具有法定代理人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會(huì)具有法定代理人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定代理人，其真正用心在于用代理的原理解決法人活動(dòng)現(xiàn)實(shí)的推動(dòng)力量問(wèn)題，通過(guò)引入外部的人來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定代理是不同

20、的，所以只能說(shuō)是“具有法定代理人的地位”。這一法條采用的立法技術(shù)就是擬制，將本來(lái)不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內(nèi)心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。接著在德國(guó)民法典的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會(huì)的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第664條至670條關(guān)于委任的規(guī)定?！薄皽?zhǔn)用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達(dá)到法律條文的簡(jiǎn)潔也是將原本不同的事物當(dāng)成相同的事物，只是準(zhǔn)用有“不相當(dāng)時(shí)不用”的彈性。有學(xué)者將德國(guó)民法典的第31條的規(guī)定（“社團(tuán)對(duì)于董事會(huì)、董事會(huì)的一員或依章程任命的其他代理人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到賠償時(shí)，應(yīng)負(fù)

21、賠償?shù)呢?zé)任?！保┛闯墒堑聡?guó)民法采取實(shí)在說(shuō)的根據(jù)。32其實(shí)德國(guó)民法典的立法者遠(yuǎn)沒(méi)有這位學(xué)者所想象的那么復(fù)雜，在目標(biāo)上也并不明確追求自己到底堅(jiān)持哪種學(xué)說(shuō)33，而是追求實(shí)用的立場(chǎng)，即為了第三人的利益。此時(shí)立法者也是采取強(qiáng)制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質(zhì)上而言，此時(shí)也是擬制?？梢姷聡?guó)民法通過(guò)以上這些規(guī)定不僅可以有效的調(diào)整法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，同時(shí)也兼顧了對(duì)第三人的保護(hù)。所以，將德國(guó)民法中機(jī)關(guān)的地位不管稱為“一體”（機(jī)構(gòu)說(shuō)）還是稱為“代理說(shuō)”都是非常不準(zhǔn)確的。德國(guó)民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機(jī)械類比的思維模式，以法人的技術(shù)性為基礎(chǔ)，采用了純粹技術(shù)性的處理手段

22、。這一技術(shù)手段就是擬制，即只要在立法者認(rèn)為有必要和有充分的價(jià)值基礎(chǔ)的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說(shuō)成無(wú)，將白馬說(shuō)成黑馬。有學(xué)者這樣評(píng)價(jià)德國(guó)民法中的法人機(jī)關(guān)法律規(guī)范：“法律依形式邏輯而設(shè)計(jì)，更契合人們對(duì)于法律信任及形式美學(xué)的追求。但是德國(guó)民法對(duì)于法人機(jī)關(guān)問(wèn)題，卻以雙軌理論，提供了一種復(fù)雜的規(guī)范邏輯范式。”34在筆者看來(lái)，德國(guó)民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實(shí)用主義的“擬制性”的技術(shù)方法。所以，一個(gè)國(guó)家如果想要在此問(wèn)題的處理上具有實(shí)用性，不偏離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)說(shuō)和代理說(shuō)都是無(wú)法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的，而必須對(duì)兩者進(jìn)行改造以使其向這個(gè)方向靠近，而改造后的兩種學(xué)說(shuō)也已經(jīng)不再是原來(lái)的面

23、貌了，果真如此的話35，“代表說(shuō)與機(jī)構(gòu)說(shuō)之間也就不存在看似不可調(diào)和的矛盾了。”也許我們可以稱之為”擬制說(shuō)”。36 在筆者看來(lái)，采用原來(lái)所謂的“代理說(shuō)”經(jīng)常會(huì)使人混淆法人在真正授權(quán)委托時(shí)產(chǎn)生的代理活動(dòng)與法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)，如法人授權(quán)其工作人員訂立合同，此時(shí)工作人員就是代理人，而不是其機(jī)關(guān)。這一工作人員在訂立合同中產(chǎn)生的一些問(wèn)題就只能適用合同法或民法中代理制度的規(guī)范來(lái)處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國(guó)民事法律規(guī)范中的一些規(guī)定來(lái)看，就存在這一問(wèn)題。我國(guó)民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條文普遍被學(xué)者視為我國(guó)法人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，37所以從邏

24、輯上講應(yīng)該類似于德國(guó)民法典第31條關(guān)于法人對(duì)其機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。但是從法條的實(shí)際含義來(lái)看，由于我國(guó)民法通則中對(duì)于“其他工作人員”缺乏德國(guó)民法典的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對(duì)基于普通授權(quán)委托產(chǎn)生的一般代理人在代理過(guò)程中承擔(dān)責(zé)任成為一個(gè)疑問(wèn)。38造成這一問(wèn)題的根本原因在于立法者沒(méi)有意識(shí)到法人的代表機(jī)關(guān)與一般代理人是具有本質(zhì)的不同，前者是法人的一個(gè)組成部分，法人對(duì)其承擔(dān)責(zé)任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對(duì)自己承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)民法代理制度的規(guī)定，屬于代理制度的組成部分。民法通則規(guī)定的這一缺陷經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致法人過(guò)多的承擔(dān)責(zé)任

25、，因?yàn)榘凑沾硪话阍恚砣诉M(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)損害第三人利益時(shí)，被代理人除非在明知而不反對(duì)的情況下通常是不承擔(dān)責(zé)任的。39 注釋： 1魏振瀛主編：民法，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第8182頁(yè)。 2我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于法人的目的事業(yè)限制的問(wèn)題，除了上述兩種觀點(diǎn)以外，還存在著代表權(quán)限制說(shuō)和內(nèi)部責(zé)任限制說(shuō)的觀點(diǎn)。參見梁彗星：民法總論，法律出版社1996年版，第128頁(yè)。 3（德）福爾可博伊庭著，邵建東譯：德國(guó)公司法上的代表理論，載民商法論叢第13卷，法律出版社2000年版，第553頁(yè)。 4黃立著：民法總則，臺(tái)灣三民書局1994年版，第137頁(yè)。 5我國(guó)民法通則第36條明確規(guī)定了法人是具有

26、權(quán)利能力和行為能力的組織。 6參見龍衛(wèi)球著：民法總論，中國(guó)法制出版社2002年第二版，第371頁(yè)。 7參見史尚寬著：民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第158頁(yè)；馬俊駒、余延滿著：民法原論，法律出版社1998年版，第160頁(yè)。 8（德）福爾可博伊庭著，邵建東譯：德國(guó)公司法上德代表理論，載民商法論叢第13卷，法律出版社2000年版，第532頁(yè)。 9關(guān)于這一問(wèn)題筆者將另行撰文詳述其理由。 10即使是法人實(shí)在說(shuō)中也只是有機(jī)體說(shuō)的學(xué)者是堅(jiān)持法人是具有意志的，主張組織體說(shuō)的學(xué)者從來(lái)就沒(méi)有主張法人是因?yàn)榫哂幸庵径蔀槊袷轮黧w的，事實(shí)上也就是因?yàn)楹笠慌蓪W(xué)者對(duì)于有機(jī)體說(shuō)的學(xué)者在這一問(wèn)題上的差異，才形成

27、了一種有別于有機(jī)體的學(xué)說(shuō)。這一問(wèn)題的具體論述參見筆者的博士論文：法人制度法理研究，中國(guó)人民大學(xué)2005年博士論文。 11王伯琦：民法總則，臺(tái)灣中正書局印，第56頁(yè)。轉(zhuǎn)引彭誠(chéng)信：對(duì)法人若干理論的批判，載吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)1998年第5期。 12龍衛(wèi)球著：民法總論，中國(guó)法制出版社2002年第二版，第372頁(yè)。 13王澤鑒著：民法總則，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁(yè)。 14尹田著：民事主體理論與立法研究，法律出版社2003年版，第198頁(yè)。 15曾世雄：民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第82頁(yè)。 16（德）福爾可博伊庭著，邵建東譯：德國(guó)公司法上德代表理論，載民商法

28、論叢第13卷，法律出版社2000年版，第531頁(yè)。 17（德）福爾可博伊庭著，邵建東譯：德國(guó)公司法上德代表理論，載民商法論叢第13卷，法律出版社2000年版，第544頁(yè)。 18龍衛(wèi)球著：民法總論，中國(guó)法制出版社2002年第二版，第373頁(yè)。 19彭誠(chéng)信：對(duì)法人若干理論的批判，載吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)1998年第5期。 20（德）迪特爾梅迪庫(kù)斯著，邵健東譯：德國(guó)民法總論2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉錢孟珊譯：日本民法總則，臺(tái)灣五南圖書公司1995年版。兩位學(xué)者僅僅在其著作中討談了法人的權(quán)利能力，而對(duì)法人的行為能力只字未提。 21龍衛(wèi)球著：民法總論，中國(guó)法制出版社2002年第二版，第372頁(yè)。

29、 22主張代理和代表兩者概念的區(qū)分主要是我國(guó)大陸和臺(tái)灣兩地的學(xué)者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學(xué)者受到了臺(tái)灣學(xué)者的影響。一般認(rèn)為代理存在于兩個(gè)民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關(guān)系。（參見劉德寬著：法人之本質(zhì)與其能力，載民法諸問(wèn)題與新展望，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁(yè)；鄭玉波著：民法總則，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁(yè)）而事實(shí)上在德國(guó)民法中代理和代表其實(shí)都是一個(gè)詞“vertreten”，德國(guó)學(xué)者也從沒(méi)有將兩者區(qū)分開來(lái)，如果說(shuō)硬是要區(qū)分的話，那可以說(shuō)完全是為了解決法人機(jī)關(guān)的問(wèn)題而人為構(gòu)造的，更加通俗的講代表和代理兩者的區(qū)分完全是我國(guó)學(xué)者為了解決法人機(jī)關(guān)理論上的

30、難題特意而作的努力。在傳統(tǒng)民法中也確實(shí)找不到區(qū)分兩者的理論根據(jù)，具有鮮明的人為擬制成分。現(xiàn)階段有學(xué)者可能是意識(shí)到區(qū)分兩者是無(wú)意義的，所以就從原來(lái)主張區(qū)分代理和代表的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變到不加區(qū)分加以使用。（參見江平、龍衛(wèi)球：法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究，載中國(guó)法學(xué)1998年第3期；龍衛(wèi)球著：民法總論，中國(guó)法制出版社2002年第二版，第355頁(yè)。）在本文中代理與代表是不加區(qū)分使用的。 23江平、龍衛(wèi)球：法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究，載中國(guó)法學(xué)1998年第3期。 24江平、龍衛(wèi)球：法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究，載中國(guó)法學(xué)1998年第3期。 25（德）福爾可博伊庭著，邵建東譯：德國(guó)公司法上德代表理論，載民商法論叢第13卷，法律出版社2000年版，第532頁(yè)。 26但我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為即使是采取的學(xué)者也有采取代表說(shuō)