效力性強(qiáng)制性規(guī)定相關(guān)問題探析

1、效力性強(qiáng)制性規(guī)定相關(guān)問題探析趙廣開 1摘 要 : 合同法司法解釋二明確了導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，但是卻未明確何為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”以及其的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文從效力性強(qiáng)制性規(guī)定的概念與沿革出發(fā)，探討效力性強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)涵與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在吸收以前學(xué)者積極觀點的基礎(chǔ)上提出判斷“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的方法。關(guān)鍵詞 : 效力性強(qiáng)制性規(guī)定 ; 管理性強(qiáng)制性規(guī)定；合同效力；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為了維護(hù)市場的交易秩序,最高人民法院作出的關(guān)于適用<中華人民共和國合同法 >若干問題的解釋 ( 二 ) 進(jìn)一步完善了合同無效制度 , 把合同法第五十二條第五項“強(qiáng)制性規(guī)定”限定解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定

2、” 。之后在關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 中又明確指出 : 人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定 , 違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的 , 人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效 ; 違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的 , 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。同時由于其自身規(guī)定的模糊性， 引發(fā)了學(xué)者關(guān)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定相關(guān)問題的探討。一、效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的界定根據(jù)權(quán)利、義務(wù)的強(qiáng)制程度 , 可以把法律規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范 , 強(qiáng)制性規(guī)范是當(dāng)事人必須遵守法律規(guī)定 , 不能以當(dāng)事人意志自由變更、選擇和拒絕的規(guī)范；而任意性規(guī)范則允許當(dāng)事人在規(guī)定的范

3、圍內(nèi)自由變更、選擇或排除的規(guī)范。合同法屬于私法范疇 , 貫徹合同自由原則 , 要求簡便快捷 , 為的是鼓勵交易 , 降低成本 , 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 , 因此 , 合同法表現(xiàn)了許多任意性規(guī)范。 但是 , 由于合同在經(jīng)濟(jì)社會中居于十分重要的地位 , 合同過程不僅涉及當(dāng)事人及第三者的利益 , 而且對國家利益和社會公共利益發(fā)生影響。 因此 , 合同法中的法律規(guī)范不可能完全由當(dāng)事人自治意思 , 還應(yīng)由國家適當(dāng)干預(yù) , 這些干預(yù)的規(guī)范在合同法中就體現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范。 為了平衡私法自治與國家干預(yù)之間的關(guān)系，有必要確定相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，這就是我國司法解釋區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的深層原因。根據(jù)我國現(xiàn)行的合

4、同法及司法解釋,從合同效力出發(fā) ,以效力和管理為標(biāo)準(zhǔn)可以1作者簡介： 趙廣開 ，男，河南開封人. 華北水利水電大學(xué)法學(xué)院把強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。 效力性強(qiáng)制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定當(dāng)事人違反后將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的禁止性規(guī)范或者是違反規(guī)范后合同一旦有效將損害國家利益和社會公共利益的禁止性規(guī)范。而管理性強(qiáng)制性規(guī)定是法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立,當(dāng)事人只是違反法律及行政法規(guī)對行為的管理規(guī)定 , 其損害的是當(dāng)事人的利益而并不損害國家和社會公共利益的強(qiáng)制性規(guī)范。二、效力性強(qiáng)制性規(guī)定立法沿革與現(xiàn)有區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不足由于我國特殊的歷

5、史發(fā)展軌跡， 強(qiáng)制性規(guī)范對于判定合同效力的過程中起著重要作用。甚至有學(xué)者指出，在合同法頒布之前， “交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行” 。1981 年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法第 7 條規(guī)定 : “違反法律和國家政策、計劃的合同無效” 。此后，由于改革開放的深入市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐漸認(rèn)識到將國家政策計劃納入法律體系的不合理性，并開始厘清確認(rèn)合同無效的法律規(guī)范的位階， 如 1993 年經(jīng)濟(jì)合同法 第 7 條“違反法律和行政法規(guī)的合同無效” 。1999 年合同法頒布以后，統(tǒng)一了我國的合同領(lǐng)域的立法。并開始限縮認(rèn)定合同無效的規(guī)范范圍。合同法第 52 條第 5 項: “有下列情

6、形之一的，合同無效:( 四) 損害社會公共利益 ;( 五 ) 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 ”隨后 1999 年 12 月合同法解釋 ( 一) 限縮了法律位階，規(guī)定確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。隨后， 2009 年 5 月合同法解釋 ( 二) 進(jìn)一步將“強(qiáng)制性規(guī)定” 作出區(qū)分，指出合同法第五十二條第 ( 五)項規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。旨在宣告只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定才能認(rèn)定合同無效。 2009 年 7 月 7 日最高人民法院在 關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見中又要求“人民

7、法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。 ”由以上的歷史沿革介紹， 可以看出立法對于因違反法律法規(guī)而認(rèn)定合同無效的態(tài)度發(fā)生了改變，逐漸限縮此處的“法律法規(guī)”的范圍，也可看出立法對于促進(jìn)、鼓勵交易的良苦用心，同時也看出對市場經(jīng)濟(jì)中自由價值的確認(rèn)與回歸。但是如何將此處的價值判斷轉(zhuǎn)化為一種具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院的相關(guān)解釋顯得有些不足。其一， “效力性強(qiáng)制性規(guī)定”本身缺乏判斷的標(biāo)準(zhǔn)。如果法律本身直接規(guī)定了合同的效力，尚可以依據(jù)該條文進(jìn)行效力判斷，但在法律本身沒有直接明確規(guī)定違法行

8、為的效力，需要結(jié)合其他法律條文進(jìn)行效力判斷時就于事無補(bǔ)， 特別在法律本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力，也不能結(jié)合其他具體的法律條文進(jìn)行判斷時，對合同效力的判斷基本不可能。而即使法律對合同的效力有規(guī)定， 但因規(guī)定不合理，尚需要對合同效力進(jìn)行準(zhǔn)確判斷時，此時對合同的效力根據(jù)“法釋 20095 號”第 14 條的規(guī)定來對其進(jìn)行判斷更不可能。其二，最高人民法院對 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的解釋違背了學(xué)者對規(guī)范分類的基本法理。因為效力性與管理性 ( 取締性 ) 規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分， 而不是強(qiáng)制性規(guī)范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”一詞，因為缺乏“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的明確、詳細(xì)的

9、解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進(jìn)行指導(dǎo)。因此，對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”本身是把合同效力判斷的結(jié)果作為合同效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，加之標(biāo)準(zhǔn)的模糊，不可避免地將對合同效力產(chǎn)生影響的強(qiáng)制性規(guī)范夾雜在合同效力判斷之中。所以，有學(xué)者認(rèn)為“把禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定與效力規(guī)定，而僅于后者的違反時發(fā)生無效的結(jié)果。實際上是以問答問” ，不能給出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。三、學(xué)者關(guān)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定方法的論述對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分方法, 王利明教授提出三分法: 第一 , 法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定 , 將導(dǎo)致合同無效或不成立的, 為當(dāng)然的效力性規(guī)定 ; 第二 , 法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定 : 違反其規(guī)定 , 將導(dǎo)致合同無效或不

10、成立。 但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益, 這也屬于效力性規(guī)定 ; 第三 , 法律、法規(guī)沒有規(guī)定 : 違反其規(guī)定 ,將導(dǎo)致合同無效或不成立, 雖然違反該規(guī)定 , 但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益 , 而只是損害當(dāng)事人利益的 , 屬于取締性規(guī)定 ( 管理性規(guī)定 ) 。但是由于目前我國關(guān)于公共利益的界定還存在很多分歧，因此第三種分法還是顯得比較模糊。有學(xué)者提出從以下三個方面區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定： ( 一 ) 從立法宗旨認(rèn)定效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。其認(rèn)為合同更多的還是提倡意思自治，因此應(yīng)嚴(yán)格限制無效合同的范圍和種類,當(dāng)法律、法規(guī)沒有明

11、確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效,合同行為并不損害國家利益和社會公共利益,只是涉及損害當(dāng)事人的利益 ,那么這些規(guī)范就應(yīng)視為管理性規(guī)范。(二 ) 從引致規(guī)范認(rèn)定效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。 其認(rèn)為第五十二條第五項所引致法律和行政法規(guī)應(yīng)明確違反強(qiáng)制性規(guī)定法律后果 ,否則 ,所引致的法律和行政法規(guī)不屬效力性強(qiáng)制規(guī)定。( 三 ) 從公共利益認(rèn)定效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。其認(rèn)為維護(hù)國家和社會公共利益的強(qiáng)制性規(guī)定就是效力性強(qiáng)制規(guī)定?？梢钥闯鲆陨蟽晌粚W(xué)者在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上并無本質(zhì)區(qū)別， 可以說后者是對前者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化，但是最終還是歸結(jié)與國家利益、公共利益等模糊概念的界定上。因此有學(xué)者提出，應(yīng)該

12、從公法對私法限制的角度去認(rèn)識效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)為依法律的強(qiáng)制性效力性規(guī)范宣告合同無效, 是公法性權(quán)力對私法意思自治權(quán)利的徹底否定，為了保護(hù)公共利益, 維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣刃? 這是必要的手段 , 但又必須慎重使用 , 否則會造成背離立法目的, 侵害弱小者利益 , 有損交易安全和資源的順暢配置。同時其還提出認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補(bǔ)正性、當(dāng)罰性”四要素。悖法性是指同法律、行政法規(guī)的具體條款或原則相違背。如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律 , 則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對行為及結(jié)果持根本否

13、定的態(tài)度。即史尚寬所說 , 效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值 , 以否認(rèn)其法律效力為目的 ; 而取締規(guī)定 ( 管理性規(guī)定 ) 著重違反行為之事實行為價值 , 以禁止其行為為目的。所謂失補(bǔ)正性是指行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評價 , 不得補(bǔ)正后有效。所謂當(dāng)罰性是指 : 該規(guī)范所指的行為 , 必須處罰 , 否則其行為及造成的結(jié)果“繼續(xù)存在”會造成嚴(yán)重危害。四、認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定的具體司法思路筆者認(rèn)為在認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定的過程中應(yīng)該妥當(dāng)運(yùn)用法律解釋方法， 尤其是目的解釋方法，從法律、行政法規(guī)的立法目的出發(fā)， 結(jié)合案情實際做出具體的判斷和認(rèn)定。具體可以從以下幾個方面加以分析考慮：首先，看

14、法律、行政法規(guī)有無明確規(guī)定。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反某一強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。未明確規(guī)定違反該條文將導(dǎo)致合同無效的則另作判斷。其次，看強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的和違反該規(guī)定的后果。若某強(qiáng)制性規(guī)定立法目的是保護(hù)國家利益與社會公共利益，違反該規(guī)定將損害國家或社會公共利益，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定。若某強(qiáng)制性規(guī)定雖然也有保護(hù)國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規(guī)定并不必然損害國家或社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)定就屬于管理性規(guī)定。再者，看強(qiáng)制性規(guī)定所禁止的對象。一般而言 ( 并非絕對 ) 僅規(guī)制一方當(dāng)事人的強(qiáng)制性規(guī)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，規(guī)制全部當(dāng)事

15、人的強(qiáng)制性規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。若某強(qiáng)制性規(guī)定所禁止的對象是合同行為本身，即只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會損害國家利益或者社會公共利益，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定。若某強(qiáng)制性規(guī)定所禁止的對象不是行為本身，而是與當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格有關(guān)，或者禁止的只是行為的手段或方式，而允許有資格者經(jīng)營或允許依其他手段、方式進(jìn)行的，此時該強(qiáng)制性規(guī)定的本意不在于禁止合同行為及其效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的舉止，則該規(guī)定屬于管理性規(guī)定。最后，在具體的案件審理過程中應(yīng)從公共利益、 個案利益衡量、 比例原則綜合考量。雖然上文提供了 3 條便于操作的思路， 但是不得不承認(rèn)三條標(biāo)準(zhǔn)不能覆蓋所有強(qiáng)制性規(guī)范，必然還存在

16、模棱兩可的“灰色地帶” 。由此引入公共利益、個案利益衡量及比例原則綜合考量是必要的。 甚至有學(xué)者因為區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的困難性，而極端地指出舍棄“違反強(qiáng)制性規(guī)定”的標(biāo)準(zhǔn)而改為“違反公序良俗”的一元化標(biāo)準(zhǔn)。而反觀我國立法強(qiáng)調(diào)區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，但未明確二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使得該法律規(guī)定的價值僅僅在于以鼓勵交易為原則而賦予法官極大的自由裁量權(quán)。在這樣的立法現(xiàn)狀之下，使得我們需考慮如何限制法官的裁量機(jī)“要規(guī)范司法者在此處的自由裁量權(quán)，可行的路徑是對司法判決說理義務(wù) ( 即為何將所適用的規(guī)范認(rèn)定為效力性規(guī)定 ) 的強(qiáng)調(diào)。為此，在適用合同法解釋 ( 二) 第 14 條時，

17、對司法者說理義務(wù)的強(qiáng)調(diào)便具有了特殊的價值” 。此時強(qiáng)調(diào)公共利益、個案利益衡量與比例原則的綜合考量不僅是區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)， 也是限制法官自由裁量權(quán)賦予其說理義務(wù)的方法。合同法及其司法解釋的價值目標(biāo)之一為鼓勵交易，因此無論以何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，我們都不應(yīng)該拋棄這一原則。當(dāng)合同違反法律 ! 法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定但又難以區(qū)分該規(guī)定為何種類型時，應(yīng)當(dāng)綜合考量并以認(rèn)定合同有效為原則，同時要求法官承擔(dān)判決說理的義務(wù)。只有這樣我們才能在符合立法目的的前提下正確的認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定，建議最高法院在總結(jié)現(xiàn)有相關(guān)法院判決的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)牧信e一些具體可行的操作規(guī)范，給出一

18、些指導(dǎo)性的案例。參考文獻(xiàn)1 王衛(wèi)國 : 論合同無效制度 J. 法學(xué)研究， 1995(3).2 陶若晨 , 丁民 : 論效力性強(qiáng)制性規(guī)定之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) J. 學(xué)習(xí)與思考， 2012（2）3 錢超 : 效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從一起房屋買賣糾紛談對 合同法 52 條第（五）項的理解和適用 J.中國律師， 2010（5）4 王軼 : 論合同法中的任意性規(guī)范 J. 社會科學(xué)戰(zhàn)線， 2006 (5 )5 孫鵬 : 論違反強(qiáng)制規(guī)定行為之效力 J. 法商研究， 2006(5)6 宮長釗，王昌盛 : 論合同無效的效力性強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定 J. 現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)， 2010 ( 1)7 劉驍男 : 論我國的合同形式強(qiáng)制規(guī)范 J. 黑龍