物權(quán)法的理解與適用

1、物權(quán)法的理解與適用物權(quán)法的理解和適用（根據(jù)王軼演講的錄音整理）整理人：馮剛目錄第一大部分（第一個(gè)大問題） P2一、物權(quán)變動(dòng)本身涉及到的法律條文的理解和適用P3二、物權(quán)變動(dòng)的公示原則P32三、物權(quán)變動(dòng)的公信原則P47第二大部分（第二個(gè)大問題） P53一、一般規(guī)定P54二、抵押權(quán)P56三、質(zhì)權(quán)P58四、留置權(quán)P59今天主要是和各位交流以下兩個(gè)方面的內(nèi)容。 首先在第一個(gè)方面 里邊，我想介紹一下跟咱們銀行的業(yè)務(wù)聯(lián)系相當(dāng)密切的一般性問題， 就是物權(quán)法上關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，設(shè)置了哪些 值得我們關(guān)注的法律規(guī)則， 也就是物權(quán)變動(dòng)的問題， 這個(gè)我想作為第 一部分跟大家交流。 因?yàn)樵阢y行的業(yè)務(wù)當(dāng)中，

2、 不管是訂立儲(chǔ)蓄合同還 是訂立借款合同還是從事其他類型的金融交易， 都會(huì)涉及到物權(quán)的設(shè) 立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。我們?cè)趶氖逻@些活動(dòng)中間，設(shè)立各種類型的 擔(dān)保，也會(huì)涉及到物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，所以，我想在第 一部分里邊， 首先介紹一下這個(gè)問題。 在第二部分里邊， 我重點(diǎn)想結(jié) 合物權(quán)法第 170條到第 240 條，也就是物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保物權(quán) 所設(shè)置的法律規(guī)則， 重點(diǎn)談一下物權(quán)法 相對(duì)應(yīng)于我們國家現(xiàn)行的 民事立法，尤其是現(xiàn)行的 擔(dān)保法等在哪些法律規(guī)則上做了一些調(diào) 整。在我們的工作實(shí)踐中間， 有哪些特別值得我們注意的問題。 這個(gè) 作為第二部分。我想今天就談這兩部分的內(nèi)容。第一大部分（第一個(gè)大問題）

3、下面我們首先進(jìn)入第一部分。 我們談一下 物權(quán)法上的物權(quán)變 動(dòng)問題。這個(gè)物權(quán)變動(dòng)就是我剛才提到的，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓 和消滅。這恐怕是在銀行的業(yè)務(wù)中間， 物權(quán)法上邊涉及最廣泛的 一個(gè)問題。關(guān)于物權(quán)的變動(dòng)，我主要想結(jié)合像物權(quán)法第6、 9 到31，以及用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)中間，涉及到物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓 和消滅的一些具體的法律規(guī)則來進(jìn)行分析和介紹。 在進(jìn)行分析和介紹 的時(shí)候呢，我們圍繞一個(gè)主題，那就是物權(quán)法上一項(xiàng)重要的結(jié)構(gòu) 原則，叫做物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則， 它涉及到物權(quán)法 247 個(gè)條文中間四分之三以上的法律條文。我就在這樣一個(gè)主題之 下，對(duì)于物權(quán)變動(dòng)涉及到的相關(guān)問題進(jìn)行分析和介紹。

4、 物權(quán)變動(dòng)與物 權(quán)變動(dòng)的公示公信這項(xiàng)結(jié)構(gòu)原則實(shí)際上可以分成三個(gè)部分的內(nèi)容分 別來進(jìn)行了解和掌握。 第一部分： 這是物權(quán)變動(dòng)本身涉及到的法律條 文的理解和適用； 第二部分： 物權(quán)變動(dòng)的公示原則涉及到的法律條文 的理解和適用； 第三部分：物權(quán)變動(dòng)公信原則涉及到的法律條文的理解和適用。我就在第一個(gè)大問題里邊分成這三個(gè)方面的內(nèi)容分別來進(jìn) 行說明。一、物權(quán)變動(dòng)本身涉及到的法律條文的理解和適用 下面先看第一部分， 物權(quán)變動(dòng)本身涉及到的法律條文的理解和適 用。剛才我們提到了，所謂物權(quán)變動(dòng)就是我們物權(quán)法第二章的章 名，即物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，那物權(quán)變動(dòng)本身涉及到哪些 值得我們?cè)谄綍r(shí)的工作中去注意的問題

5、呢 ?物權(quán)法第 9到 31對(duì)物 權(quán)變動(dòng)所進(jìn)行的新的法律調(diào)整里邊， 我們物權(quán)法 把第二章劃分成 了三節(jié)， 第一節(jié)是不動(dòng)產(chǎn)登記， 第二節(jié)是動(dòng)產(chǎn)交付， 第三節(jié)是其他規(guī) 定。在這三節(jié)的劃分上，包含物權(quán)法上所做的一種重要的類型區(qū) 分，那就是把物權(quán)變動(dòng)區(qū)分成了兩種大的類型， 第一種類型， 叫做基 于民事行為尤其是基于合同行為所引起的物權(quán)變動(dòng)。 物權(quán)法的第 9 條到第 27 條，也就是第二章的第一節(jié)和第二節(jié)，實(shí)際上就是對(duì)基 于民事行為尤其是基于合同行為引起的物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行的法律調(diào)整。 第 二種類型，物權(quán)法的第 28條到第 31 條所規(guī)定的問題，主要是針 對(duì)非基于民事行為和機(jī)遇某些特定的單方民事行為引起物權(quán)變動(dòng)

6、進(jìn) 行的法律調(diào)整。（一）我們先看第一種類型， 基于民事行為尤其是基于合同行為 所引起的物權(quán)變動(dòng)。物權(quán)法一共有 4編 19章，加上附則部分，一共有 247個(gè)條 文，其中四分之三以上的法律條文跟物權(quán)變動(dòng)的調(diào)整有關(guān)。 而在這四 分之三以上的法律條文里邊， 絕大多數(shù)， 是對(duì)基于民事行為尤其是基于合同行為引起的物權(quán)變動(dòng)所做的法律調(diào)整。 在我們銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng) 中間，絕大多數(shù)的交易， 都涉及到基于民事行為尤其是基于合同行為 引起的物權(quán)變動(dòng)的問題。我們隨便舉幾個(gè)例子。我記得在物權(quán)法 起草的過程中間， 2004年 8月4日至 11日全國人大法工委曾在北京 的皇城根賓館召開了一個(gè) 物權(quán)法 草案修改稿的專家研討會(huì)，

7、 在研 討會(huì)上圍繞一個(gè)問題還產(chǎn)生了爭(zhēng)議， 其實(shí)這個(gè)問題對(duì)我們銀行的同志 來講，可能根本就不是問題。 什么問題呢？這些儲(chǔ)戶把錢存到銀行里 邊，那么儲(chǔ)戶對(duì)存到銀行里邊的錢還享不享有所有權(quán)？在這個(gè)研討會(huì) 上有同志提出來說， 儲(chǔ)戶把錢存到銀行里邊， 錢還是儲(chǔ)戶的呀。 如果 存到銀行的錢不是儲(chǔ)戶的了，那這個(gè)儲(chǔ)戶的利益不就有遭受損失了！ 我們知道，這個(gè)問題恐怕對(duì)在座各位， 就太小兒科了。 如果存到銀行 的錢還是儲(chǔ)戶的， 那恐怕在存錢的時(shí)候， 我們要把儲(chǔ)戶的錢的每一張 貨幣的號(hào)碼都要記下來。 過一二年儲(chǔ)戶來取錢的時(shí)候， 我們還要按照 原號(hào)碼把錢還給儲(chǔ)戶， 那銀行的經(jīng)營活動(dòng)還怎么進(jìn)行？那這個(gè)例子想 說明什么問

8、題呢？儲(chǔ)蓄合同就是一個(gè)典型的基于合同行為發(fā)生貨幣 所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一個(gè)交易行為。 那同樣的道理在借款合同中間， 當(dāng)然也 涉及到基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的問題。那我們?cè)诮鹑诮灰字虚g， 通過設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方式， 擔(dān)保我們銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 這個(gè)時(shí)候， 也 會(huì)涉及到基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的問題。在物權(quán)法上，對(duì)于 這種類型的物權(quán)變動(dòng)，進(jìn)行法律的調(diào)整，是物權(quán)法非常核心和重 要的一項(xiàng)內(nèi)容。那在我們的物權(quán)法上，是如何對(duì)基于民事行為尤 其是基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)來進(jìn)行法律的調(diào)整的？關(guān)于這個(gè)問 題，我下面就想從對(duì)照現(xiàn)行民事法律和物權(quán)法的角度，對(duì)這個(gè)問 題作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析和介紹。我記得就是在 2004 年的這次會(huì)議

9、上， 我們一位著名的民法學(xué)家， 清華大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授， 他說我們現(xiàn)行的 民事法律上對(duì)于基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律進(jìn)行的法律調(diào)整， 確立的規(guī)則是實(shí)際上最復(fù)雜的規(guī)則。 我完全同意崔老師的意見， 的確 是世界上最復(fù)雜的規(guī)則。 為什么這么講？因?yàn)樵谖覀儑椰F(xiàn)行的民事 法律上，就如何基于合同行為在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效 果，我們是通過一個(gè)一般規(guī)則、 三個(gè)例外規(guī)則來進(jìn)行法律的調(diào)整。 下 面我談一下這一個(gè)一般規(guī)則、 三個(gè)例外規(guī)則，它們的內(nèi)容分別是什么。 先看一般規(guī)則， 在現(xiàn)行的民事法律上， 對(duì)基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng) 的法律效果進(jìn)行調(diào)整的一般規(guī)則最典型的法律體現(xiàn)是 民法通則 第 72.2 和合同

10、法第 133 的規(guī)定。根據(jù)民法通則第 72.2 和合 同法第 133 的規(guī)定，在現(xiàn)行的民事法律上， 要想基于合同行為在當(dāng) 事人之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果， 在最低限度上， 必須同時(shí)滿足兩 個(gè)條件，第一個(gè)是當(dāng)事人之間存在生效的合同行為， 第二個(gè)條件是當(dāng) 事人要采用法定的公示方法。 要想基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律 效果，最低限度必須同時(shí)滿足這兩個(gè)條件。下面為了說明這個(gè)問題， 我舉兩個(gè)例子來進(jìn)行說明。先舉第一個(gè)例子， 比如說我們建行的業(yè)務(wù)活動(dòng)擴(kuò)展的非?？?， 現(xiàn) 在啊，二個(gè)辦公樓都不夠用了， 我們建行就看中了長安街附近有一棟 建筑，特別適合作我們建行新的辦公場(chǎng)所， 然后我們就跟這棟樓的所 有權(quán)人協(xié)

11、商， 希望能把這棟樓給買下來， 但是這棟樓的所有權(quán)人認(rèn)為 奇貨可居， 說什么也不同意賣。 最后經(jīng)過反復(fù)協(xié)商， 雙方都作出了妥 協(xié)和讓步，訂立了一個(gè)為期 15 年的租賃合同，我們把這棟樓租下來 了。在房屋租賃合同履行的過程中， 履行到第 5個(gè)年的時(shí)候， 我們建 行的同志就發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在向我們收取租金的就不再是以前的房屋所有權(quán) 人，比如說是甲公司， 不再是甲公司了， 現(xiàn)在是乙公司的人向我們收 取租金。我們經(jīng)過調(diào)查了解才知道， 在房屋租賃合同履行到第 5 年的 時(shí)候，甲公司和乙公司經(jīng)過協(xié)商， 訂立了房屋買賣合同， 甲公司把這 棟樓出售給了乙公司， 而且還給乙公司辦理了房屋過戶手續(xù)， 現(xiàn)在房 子變成乙公司

12、的了， 所以他來向我們收取租金， 那大家知道， 我們建 行作為房屋的承租人在這種情況下有一個(gè)什么樣的權(quán)利沒有機(jī)會(huì)得 到行使？大家都知道， 合同法第 230 所確立的承租人的優(yōu)先購買 權(quán)。我們的優(yōu)先購買權(quán)沒有機(jī)會(huì)得到行使， 有什么救濟(jì)的途徑？ 合 同法第 230 是一個(gè)不完整的法條， 合同法第 230只說房屋租賃 合同的承租人可以在同等交易條件下享有優(yōu)先購買權(quán)， 但沒有進(jìn)一步 告訴我們，如果我們沒有機(jī)會(huì)行使優(yōu)先購買權(quán)，有什么救濟(jì)的途徑。 大家知道，合同法相對(duì)于民法通則，關(guān)于民事行為制度的規(guī)定， 是特別法，特別法有規(guī)定的，按照特別法；特別法沒有規(guī)定的，用一 般法的規(guī)定。 一般法中間有沒有對(duì)這個(gè)問題

13、作出相應(yīng)的規(guī)定， 我們?cè)?座法律部的同志都很清楚，根據(jù)最高院 1988年 4月6號(hào)頒布的民 通意見第 118 條的規(guī)定，我們作為沒有機(jī)會(huì)行使優(yōu)先購買權(quán)的承租 人，可以怎么辦呀？有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)， 甲乙公司之間所訂立的房屋 買賣合同是無效合同。 如果我們建行向法院提起訴訟， 請(qǐng)求法院確認(rèn) 甲公司和乙公司之間的房屋買賣合同無效。登記在乙公司名下的房 屋，乙公司有沒有取得它的所有權(quán)？我們知道， 盡管甲公司和乙公司 訂立了房屋買賣合同， 也給乙公司辦了過戶登記手續(xù)， 但在我們建行 請(qǐng)求法院確認(rèn)甲公司和乙公司的合同無效的情況下， 辦了過戶登記手 續(xù)也沒用。 登記在乙公司名下的房屋相對(duì)我們建行來講， 乙公

14、司從來 都沒有取得過這棟房屋的所有權(quán)。 登記在乙公司名下的房屋的所有權(quán) 仍然是甲公司的。我們建行有權(quán)以乙公司購買房屋的同等交易條件直 接和甲公司之間發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系， 并且有權(quán)要求涂消登記簿上 乙公司的登記， 要求恢復(fù)到甲公司的名下， 并且讓甲公司把房屋過戶 到我們建行的名下。 這就是一個(gè)優(yōu)先購買權(quán)完整的法律規(guī)則。 那為什 么甲公司給乙公司辦了房屋登記手續(xù)， 乙公司都不能取得房屋的所有 權(quán)呢？在現(xiàn)行的民事法律上， 要想基于民事合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的 法律效果， 最低限度要求同時(shí)滿足的第一個(gè)條件， 就是當(dāng)事人之間存 在生效的合同行為。但是甲公司與乙公司之間的房屋買賣合同被我們 建行依照民通意

15、見第 118 條的規(guī)定請(qǐng)求法院確認(rèn)無效了，所以， 沒有能夠滿足最低限度必須同時(shí)滿足的第一個(gè)條件， 這是我想舉的第 一個(gè)例子。下面我想舉第二個(gè)例子， 來說明有關(guān)問題。 比如說， 甲乙夫妻共 同出資建造了一處房屋， 但是在房屋登記機(jī)關(guān)辦理房屋登記手續(xù)的時(shí) 候，由于登記機(jī)關(guān)的原因， 房屋只登記在丈夫甲的名下， 沒有把妻子 乙登記成為房屋的共有權(quán)人，在這種情況下，丈夫甲由于做生意啊， 急需一筆流動(dòng)資金，就要向銀行來貸款，比如說就找到我們建行了， 我們建行就要求甲提供相應(yīng)的擔(dān)保， 這個(gè)時(shí)候，丈夫甲就告訴我們說： 在我的名下有一處房產(chǎn)， 我就拿這個(gè)房子來設(shè)定抵押權(quán)。 我們建行就 專門派人到登記機(jī)關(guān)查閱了記

16、錄， 發(fā)現(xiàn)的確是在丈夫甲的名下有一處 房產(chǎn)，而我們建行的同志呢， 不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道登記在丈夫甲的 名下的房產(chǎn)實(shí)際上是甲乙夫妻雙方共有的財(cái)產(chǎn)， 可能有的同志會(huì)講怎 么可能啊？你知道甲乙之間有夫妻關(guān)系， 你怎么不知道是甲乙雙方共 有的？大家知道，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)可以是共有，也 可以是約定分別所有。 難道我們就因?yàn)橐粋€(gè)設(shè)定抵押權(quán)的合同， 還要 問一問你們倆究竟是共有還是分別所有？我們沒有義務(wù)去問， 更沒有 權(quán)利去問，這是干涉別人的隱私。 那這個(gè)時(shí)候， 我們建行是交易關(guān)系 中的善意第三人， 然后，我們相信登記簿上， 通過登記所公示的權(quán)利 狀態(tài)就是真實(shí)的這里狀態(tài)， 我們產(chǎn)生了信賴， 訂立了

17、設(shè)定抵押權(quán)的合 同，這個(gè)時(shí)候，我們可不可以取得抵押權(quán)？這個(gè)當(dāng)然涉及到在現(xiàn)行法 上規(guī)定的不是很清楚的一個(gè)問題， 什么問題呢？同樣是在 民通意見 第 89 條中間，有一個(gè)規(guī)定，就是在共有關(guān)系里邊，部分共有人沒有 經(jīng)過其他共有人同意， 去處分共有財(cái)產(chǎn)， 一般情況下， 這個(gè)行為是無 效的，但是第 89 條說了，如果第三人是善意有償取得的，要保護(hù)這 個(gè)第三人的利益。什么叫善意有償取得的時(shí)候保護(hù)第三人利益呢？什 么意思呢？意思就是說，我們民通意見第 89 條允許，在滿足第 89 所規(guī)定的前提條件的時(shí)候，發(fā)生相應(yīng)物權(quán)的善意取得，就是可以 發(fā)生善意取得法律效果， 但是，我剛才所舉的例子中間， 我們建行可 不可

18、以善意取得在甲乙夫妻雙方共有房產(chǎn)上的抵押權(quán)呢？可不可 以？我們知道，不可以的。根據(jù)擔(dān)保法第 41 條的規(guī)定，如果用 房產(chǎn)來設(shè)定抵押權(quán)的話，房產(chǎn)是擔(dān)保法第 42 條所列舉的可以設(shè) 定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，那根據(jù)擔(dān)保法第 41 條的規(guī)定，用擔(dān)保法 第 42 條所列舉的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的話，辦理抵押登記手續(xù)，抵押合 同才生效。我后邊會(huì)講到，抵押登記手續(xù)的辦理，在擔(dān)保法第 41 條中間，既是設(shè)定抵押權(quán)合同的生效條件，也是債權(quán)人可以在特 定財(cái)產(chǎn)上取得抵押權(quán)的條件， 但是我們建行和甲之間訂立了抵押權(quán)合 同，我們也是交易合同當(dāng)中的善意第三人， 仍然無法發(fā)生善意取得房 屋抵押權(quán)的法律效果，即使是今年 10.1 物權(quán)法施

19、行了，再發(fā)生 這樣的情形， 仍然無法發(fā)生抵押權(quán)善意取得的法律效果， 為什么呀？ 根據(jù)物權(quán)法第 106.1 和 106.3 的規(guī)定，尤其是根據(jù)物權(quán)法第 106.1.3 的規(guī)定，依照法律應(yīng)該辦登記的，你還得辦登記才可以，如 果沒有辦登記的話， 即使按照 10.1 生效的物權(quán)法，設(shè)定抵押權(quán)的 合同，沒辦抵押登記就可以生效， 但你沒辦抵押登記生手續(xù)還是不能 發(fā)生抵押權(quán)善意取得的法律效果， 通過這個(gè)例子， 我是想說明， 在現(xiàn) 行的民事法律上， 要想基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果， 在最 低限度上必須同時(shí)滿足我們前邊提到的兩個(gè)條件， 一個(gè)是生效的合同 行為，一個(gè)是采用法定的公示方法。說到這個(gè)地方，順帶

20、說一句，最 低限度必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件， 大家都學(xué)過邏輯學(xué)， 最低限度這樣的 表述方法，是關(guān)于充分條件的表述方法還是關(guān)于必要條件的表述方 法？我們知道是關(guān)于必要條件的表述方法。 這一點(diǎn)，我待會(huì)談到物權(quán) 變動(dòng)公信原則的時(shí)候就有用， 現(xiàn)在先說一下， 這是民事法律上的一般 規(guī)則，在現(xiàn)行民事法律上還有三個(gè)例外規(guī)則。 下面我們說一下三個(gè)例 外規(guī)則是什么。先看第一個(gè)例外規(guī)則。第一個(gè)例外規(guī)則就和我們銀行的業(yè)務(wù)有聯(lián)系， 這就是以擔(dān)保法 第 43 條的規(guī)定為代表。 擔(dān)保法第 43 條相信我們各位再熟悉不過 了，是關(guān)于用其他財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的規(guī)定。 這個(gè)其他財(cái)產(chǎn)是指 擔(dān)保 法第 42 條列舉的那些財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)，

21、擔(dān)保法第 43 條一共包 括兩款內(nèi)容， 第一款告訴我們用其他財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的時(shí)候， 設(shè)定抵 押權(quán)的合同什么時(shí)候生效??？滿足 合同法第 44.1 合民通意見 第 55 規(guī)定的時(shí)候，就能生效，它跟擔(dān)保法第 41 條的規(guī)定是不一 樣的，沒辦抵押手續(xù)， 不影響設(shè)定設(shè)定抵押權(quán)合同效力的發(fā)生， 這是 擔(dān)保法第 43.1 。擔(dān)保法第 43.2 告訴我們什么問題？沒辦登 記手續(xù)，沒有對(duì)抗效力。也就是說，沒辦抵押手續(xù)，設(shè)定抵押權(quán)合同 就生效，債權(quán)人就已經(jīng)取得了抵押權(quán)。但是，沒辦抵押手續(xù)的話，債 權(quán)人所取得的抵押權(quán)是一個(gè)沒有對(duì)抗效力的抵押權(quán)。 在擔(dān)保法 第 43 條中間，確定了一個(gè)什么樣的基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)

22、效力的 規(guī)則，這個(gè)規(guī)則，可以用這樣一句話來表述，那就是在最低限度上， 滿足一個(gè)條件就可以，什么條件？當(dāng)事人之間存在生效的合同行為。 在最低限度上滿足了這一項(xiàng)條件，就可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。 這跟一般規(guī)則是不一樣的， 這是第一個(gè)例外規(guī)則。 這個(gè)例外規(guī)則在海 商法第 13 條和民用航空器法第 16條中也有相應(yīng)的法律體現(xiàn)。 用船舶、民用航空器設(shè)定抵押權(quán)的話， 在海商法確立的規(guī)律規(guī)則， 跟擔(dān)保法第 43 條是完全一致的，這是第一個(gè)例外規(guī)則。在現(xiàn)行的民事法律上，還有第二個(gè)例外規(guī)則。第二個(gè)例外規(guī)則是 什么？以海商法第 9.1 和民用航空器法第 14 條這樣的規(guī)定 為代表，那也就是船舶和民用航空器， 要

23、想基于合同行為發(fā)生所有權(quán) 轉(zhuǎn)移，遵守的法律規(guī)則是什么呢？它說， 沒辦登記，不得對(duì)抗第三人。 那沒辦登記，不得對(duì)抗第三人， 船舶和航空器的所有權(quán)什么時(shí)候在一 個(gè)買賣合同中間從出賣人移轉(zhuǎn)給買受人呢？ 海商法 和民用航空 器法沒有明確告訴我們。那我們知道， 海商法第 9 條和民用 航空器法第 14條，它們所確立的規(guī)則相對(duì)應(yīng)于 民法通則和合 同法關(guān)于動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移所確立的規(guī)則是特別規(guī)則， 特別規(guī) 則有規(guī)定的， 當(dāng)然按特別規(guī)則； 特別規(guī)則沒有規(guī)定的， 仍然要用一般 法上的規(guī)定。 那意味著什么呀？意味著在一個(gè)買賣船舶、 民用航空器 的合同中， 只要出賣人把船舶、 民用航空器交給買受人， 所有權(quán)就發(fā)

24、生轉(zhuǎn)移。沒有辦登記手續(xù)，不影響船舶、民用航空器所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 影響的是， 買受人所取得的所有權(quán)沒有對(duì)抗效力。 那大家看，這里邊 確立的規(guī)律規(guī)則是什么？如果用一句話來表述的話， 那就是在最低限 度上必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件， 哪兩個(gè)條件？第一個(gè)， 當(dāng)事人之間要有 生效的合同行為， 第二個(gè)，要進(jìn)行交付船舶、 民用航空器的交付行為， 那說到這，可能有同志說， 這跟你講的一般規(guī)則不是一樣嗎？一個(gè)是 要有生效的合同行為， 一個(gè)是采用法定的公示方法。 一樣不一樣?。?交付船舶、 民用航空器的行為是不是船舶、 民用航空器所有權(quán)轉(zhuǎn)移的 法定的公示方法啊？不是的。根據(jù)海商法和民用航空器法 ， 它們的公示方法是辦理登

25、記手續(xù)， 不是交付行為。 在這個(gè)意義上 海商法和民用航空器法是例外規(guī)則，這是第二個(gè)例外規(guī)則現(xiàn)行民事法律上第三個(gè)例外規(guī)則是什么？以擔(dān)保法第 41 條 的規(guī)定為代表。根據(jù)擔(dān)保法第 41 條的規(guī)定，用擔(dān)保法第 42 條所列舉的財(cái)產(chǎn)來設(shè)定抵押權(quán)的時(shí)候， 是辦理抵押登記手續(xù)， 抵押合 同才生效。 什么意思？意思是說， 登記手續(xù)的辦理具有雙重功效。 第 一重功效是登記辦了， 合同的生效要件齊備了， 第二重功效是登記辦 了，物權(quán)變動(dòng)的條件具備了， 可以讓債權(quán)人在特定財(cái)產(chǎn)上取得抵押權(quán) 了。這意味著登記手續(xù)的辦理是合同法第 44.2 所說的東西，合 同法第 44.2 說法律、行政法規(guī)規(guī)定合同必須辦理行政審批手續(xù)

26、才 生效的，依照法律、行政法規(guī)。那意思就是說， 擔(dān)保法第 41 條所 說的登記是合同的法定特別生效條件， 登記的辦理， 又是當(dāng)事人之間 發(fā)生抵押權(quán)取得這一物權(quán)變動(dòng)法律效果的成立條件或生效條件。 那這 個(gè)規(guī)則是不是一個(gè)例外規(guī)則？當(dāng)然是， 而且太例外了， 為什么說太例 外了？在比較法上都很難找到這樣的規(guī)定。所以， 擔(dān)保法頒布以 后，學(xué)界有很多批評(píng)，學(xué)界有一個(gè)共識(shí)，認(rèn)為擔(dān)保法是現(xiàn)行民事 立法中最糟糕的一部民事立法， 其中最糟糕的代表就是 擔(dān)保法 第 41 條。因?yàn)樵谝酝膶?shí)踐中間就出現(xiàn)這種情況，銀行和一個(gè)企業(yè)訂 立了借款合同， 這個(gè)企業(yè)拿廠房來設(shè)定抵押權(quán)， 結(jié)果訂立設(shè)定抵押權(quán) 合同后沒辦登記， 銀行

27、就把錢給這個(gè)企業(yè)了。 后來企業(yè)再也不提登記 這回事，我們多次讓它去協(xié)助登記， 它都不辦， 結(jié)果銀行就起訴到法 院，到法院以后，有的法院這樣說，說合同沒生效，你憑什么讓人家 給辦登記？你辦登記得有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)啊， 合同都沒有生效， 你叫人家 辦登記的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？合同沒生效， 不能辦登記；不能辦登記， 合同就生效不了。合同生效不了，又辦不了登記。沒辦法，最后就進(jìn) 入惡性循環(huán)。大家說，之所以出現(xiàn)這樣的問題，就是擔(dān)保法第 41 條規(guī)定的太糟糕了。所以最高院在擔(dān)保法司法解釋里邊試圖 緩和擔(dān)保法第 41 的規(guī)定。大家也注意到，由于登記機(jī)關(guān)原因沒 辦登記，但是房產(chǎn)證已交給債權(quán)人了，這個(gè)時(shí)候可不可以取得抵

28、押 權(quán)？也可以。但是，抵押權(quán)沒有對(duì)抗效力。就是沒辦法了，用這樣的 規(guī)定，但是這樣的規(guī)定是明顯不徹底的。 這是我們現(xiàn)行民事法律上調(diào) 整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果的第三個(gè)例外規(guī)則。大家看，是不是應(yīng)了崔老師所說的那句話， 是世界上最復(fù)雜的規(guī) 則。一個(gè)一般規(guī)則，三個(gè)例外規(guī)則。那好，現(xiàn)在我們看了 3月 16日 全國人大十屆五次會(huì)議審議通過的 物權(quán)法是怎么規(guī)定這個(gè)問題的。 物權(quán)法對(duì)基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果進(jìn)行法律調(diào)整的 規(guī)則，我個(gè)人覺得， 相對(duì)于現(xiàn)行的民事法律可以用八個(gè)字來概括， 這 八個(gè)就是：“大致相似，略有調(diào)整” 。現(xiàn)在我就談一下“大致相似，略 有調(diào)整”分別有什么樣的法律體現(xiàn)。先看一般規(guī)則

29、，物權(quán)法上調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法 律效果的一般規(guī)則法律體現(xiàn)是什么？最典型的表現(xiàn)就是 物權(quán)法 第 6、9.1 、14、15、23 的規(guī)定，這是我們物權(quán)法上邊調(diào)整基于合 同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果一般規(guī)則最典型的法律體現(xiàn)， 即物權(quán) 法第 6、9.1 、14、15、23，這個(gè)一般規(guī)則跟現(xiàn)行民事法律是“大 致相似，略有調(diào)整”。我先說“大致相似”，“大致相似”，的意思是在物權(quán)法 上，要想基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果， 最低限度 上，也是要同時(shí)滿足兩個(gè)條件， 第一個(gè)， 當(dāng)事人之間存在生效的合同 行為；第二個(gè)，采用法定的公示方法。這個(gè)大家看物權(quán)法條文就 能看出來，我就不詳細(xì)說了。我重點(diǎn)談一下“略

30、有調(diào)整”，“略有調(diào)整” 主要有以下幾個(gè)方面的 表現(xiàn)，第一個(gè)，就跟我們銀行的業(yè)務(wù)有關(guān)系。大家看物權(quán)法第 187條的規(guī)定，物權(quán)法第187條是關(guān)于用物權(quán)法第18 0條 第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建 筑物來設(shè)定抵押權(quán)的規(guī)定。 大家看， 第 187是怎么規(guī)定的， 抵押登記 手續(xù)的辦理，是不是設(shè)定抵押權(quán)合同的生效條件??？如果我們結(jié)合 物權(quán)法第 187 和第 15 的規(guī)定，我們就能發(fā)現(xiàn)，當(dāng)我們用物權(quán) 法第180條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的 正在建造的建筑物來設(shè)定抵押權(quán)的話， 抵押手續(xù)的辦理不再是影響設(shè) 定抵押權(quán)合同效力的條件， 而是債權(quán)人能不能取得抵押權(quán)的條

31、件。 這 個(gè)規(guī)定，明顯不同于擔(dān)保法第 41 的規(guī)定，因?yàn)榘凑論?dān)保法 第 41，如果用同樣的財(cái)產(chǎn)來設(shè)定抵押權(quán)的話，辦理抵押登記手續(xù)， 抵押合同才生效。 這意味著用這些財(cái)產(chǎn)來設(shè)定抵押權(quán)的時(shí)候， 遵守的 法律規(guī)則是物權(quán)法 上調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的 一般規(guī)則。什么意思呢？要想發(fā)生抵押權(quán)取得的法律效果， 最低限度 同時(shí)滿足兩個(gè)條件，一個(gè)是當(dāng)事人之間存在生效的設(shè)定抵押權(quán)的合 同，一個(gè)是采用法定的公示方法， 那就是辦理抵押登記。 我們憑什么 可以得出這樣的結(jié)論？得出這樣的結(jié)論是結(jié)合物權(quán)法第15條和第 187 條進(jìn)行體系解釋得出的結(jié)論。 我們先看第 15 條，物權(quán)法 第15 條在物權(quán)法上得以確

32、認(rèn)要?dú)w功于人民大學(xué)法學(xué)院的王利民教 授。為什么這樣說呢？在去年的 12 月底，常委會(huì)對(duì)物權(quán)法草案 做第七次審議的時(shí)候，剛才程總也提到，常委會(huì)對(duì)物權(quán)法草案就 審議了七次。去年 12 月份是最后一次，就是第七次審議。這次審議 的時(shí)候，還沒有今天物權(quán)法第 15 條的規(guī)定，當(dāng)時(shí)的第 15條是今 天的第 16 條，是關(guān)于登記的權(quán)利推定規(guī)則的規(guī)定。 后來法律委對(duì) 物 權(quán)法草案進(jìn)行審議的時(shí)候，王利民教授堅(jiān)決要求加上第 15 條，第 15 條的規(guī)定是什么呢？大家看，當(dāng)事人訂立設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消 滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同， 除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外， 這個(gè)設(shè) 立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同什么時(shí)候生效

33、??？自成立時(shí) 生效。 沒有辦物權(quán)的登記不影響合同的效力。 這個(gè)第 15 條，大家看， 是不是似曾相似啊？它最早在我們的法律上出現(xiàn)是在最高院關(guān)于合 同法第一批司法解釋第 9.1 后邊一句話里邊。 當(dāng)時(shí)最高院關(guān)于合同法 第一批司法解釋第 9.1 ，它確立了兩個(gè)規(guī)則，第一個(gè)是法律、行政法 規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效的， 在一審法庭辯論終結(jié)以前， 沒有辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)， 合同未生效， 但 后邊又說了， 法律、 行政法規(guī)合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的， 但沒有規(guī)定 登記是合同生效條件的， 沒辦登記手續(xù)， 不影響合同效力。 沒辦登記 手續(xù)影響的是什么？不發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的轉(zhuǎn)移

34、， 這其實(shí)就 是我們今天物權(quán)法第 15 條的規(guī)定。就是當(dāng)事人之間用物權(quán)法 第18 0條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正 在建造的建筑物，第 13 項(xiàng)規(guī)定的是什么呀？地上的建筑物及其他 附著物，另外就是建設(shè)用地使用權(quán)，還有就是通過拍賣、招標(biāo)、公開 協(xié)商的方式取得的四荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)， 用這個(gè)財(cái)產(chǎn)來設(shè)定抵押 權(quán)的時(shí)候，當(dāng)事人之間設(shè)立抵押權(quán)的合同，只要滿足了合同法第44.1 和民法通則第 15 條的規(guī)定，就是一個(gè)生效的設(shè)定抵押權(quán)的 合同。 沒有辦理抵押登記手續(xù)， 不再影響合同的效力。 沒有辦抵押登 記手續(xù)，只是你還沒有取得抵押權(quán)。辦了抵押登記，就可以依照物 權(quán)法第 187 條的規(guī)

35、定，取得抵押權(quán)。 那我們看，這是不是略有調(diào)整？ 當(dāng)然是，是一般規(guī)則的適用范圍得到了擴(kuò)張， 這是略有調(diào)整的第一個(gè) 表現(xiàn)。略有調(diào)整還有第二個(gè)表現(xiàn)， 第二個(gè)表現(xiàn)是什么？舉個(gè)例子， 我把 這個(gè)手表賣給我們?cè)谧哪骋晃唬?然后我不把這個(gè)手表交給你， 我跟 你約定說， 手表所有權(quán)什么時(shí)候給你， 今年夏天， 北京的氣溫第一次 超過 40 度的時(shí)候，手表所有權(quán)移轉(zhuǎn)給你。大家說有毛病啊，怎么這 么約定啊！ 當(dāng)事人就愛這么約定， 這個(gè)約定在現(xiàn)行法上有效沒效？我 們說在現(xiàn)行法上，不論是民法通則的第 72.2 還是合同法第 133 條，像手表這樣的動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物， 它的所有權(quán)，自交付之時(shí)起移轉(zhuǎn)， 后邊還有話，還有什么話？

36、法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。 “當(dāng)事人另有約定的除外” 意味著什么？你當(dāng)事人愛怎么約定就可以 怎么約定，只要你這個(gè)約定不違背公序良俗原則， 想怎么約定都可以。 那我們剛才的約定有效沒效??？有效。但是，根據(jù)物權(quán)法第 23 條的規(guī)定， 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓， 自交付之時(shí)起發(fā)生效力， 法律另有規(guī)定 的除外。還有沒有“當(dāng)事人另有約定的除外”？沒有了，沒有了意味 著今年 10.1 后，我們兩個(gè)再作這樣的約定，這個(gè)約定有效沒效？這 個(gè)約定是違反效力性、 禁止性規(guī)定的約定， 絕對(duì)無效。 因?yàn)槲餀?quán)法 第 23 只有法律另有規(guī)定的除外， “法律另有規(guī)定的除外” 是指物權(quán) 法第 24、25、26、27 的規(guī)定，

37、沒有“當(dāng)事人另有約定的除外” ，那 說到這個(gè)地方， 相信我們?cè)阢y行工作的同志一定很關(guān)心， 那按照你這 么講，回頭我用所有權(quán)保留作為擔(dān)保方式還行不行？是不是今年10.1 后，所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式就不能用了？在銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng) 中間，其實(shí)有些時(shí)候也會(huì)涉及到所有權(quán)保留的問題。在合同法第 134 里邊，我們的合同法確認(rèn)了所有權(quán)保留作為一種重要的非典 型性的擔(dān)保方式。下面我就舉個(gè)例子來說明一下， 10.1 物權(quán)法施 行以后究竟還能不能用所有權(quán)保留作為一種擔(dān)保發(fā)方式？這個(gè)比如 說，北京有家銷售家用電器的商場(chǎng)， 這個(gè)商場(chǎng)現(xiàn)在進(jìn)了一種最新型號(hào) 的等離子彩電， 這個(gè)彩電每臺(tái)售價(jià) 100萬。這個(gè)對(duì)于我們銀行工作的

38、 同志來講， 100 萬買臺(tái)彩電不是什么大不了的事情。但是你說一次就 掏 100 萬買臺(tái)電視， 那可能還得琢磨琢磨。 這個(gè)時(shí)候啊， 商場(chǎng)為了促 銷，就想了一個(gè)辦法： 首次付款 20 萬，就可以把彩電拿回家去看了， 這余下的 80 萬在以后兩年時(shí)間內(nèi)支付完畢之前，你抱回家的彩電的 所有權(quán)仍然是商場(chǎng)。 大家知道， 這就叫所有權(quán)保留。 這就是現(xiàn)代市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)條件下一種重要的擔(dān)保方式， 有人做過統(tǒng)計(jì)， 說在德國啊， 非典 型擔(dān)保方式的適用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)。 非典型擔(dān)保在 好多時(shí)候比抵押權(quán)用的還廣泛，那物權(quán)法 10.1 施行以后還能不能這樣做？因?yàn)檫@個(gè)當(dāng)事人約定說，余款 80 萬支付完畢前，

39、所有權(quán) 不轉(zhuǎn)移，但物權(quán)法第 23 說，只有“法律另有規(guī)定的除外” ，沒有 “當(dāng)事人另有約定的除外” ，當(dāng)事人還能不能在 10.1 以后做這樣的約 定？我們說還可以，為什么？這跟物權(quán)法第 23、 25 有關(guān)系，大 家看物權(quán)法第 25 是關(guān)于替代交付當(dāng)中的一種交付方式，叫“簡(jiǎn) 易交付”，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，可能當(dāng)事人已經(jīng)占有標(biāo)的物 了，那什么時(shí)候發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果啊？法律行為生效就發(fā)生物 權(quán)變動(dòng)，那我們說這跟物權(quán)法第 23、25 有關(guān)，為什么說所有權(quán) 保留還可以用？大家想一想，顧客和商場(chǎng)之間是有定義的（？） ，分 期付款買賣合同是買這個(gè)等離子彩電， 合同成立之時(shí)起， 合同生效沒 有？這個(gè)

40、分期付款合同的大部分條款都生效了， 但是，有一部分條款 還沒生效， 哪一部分條款？分期付款合同中間， 跟等離子彩電所有權(quán) 轉(zhuǎn)移有關(guān)的條款還沒生效。它附了一個(gè)條件，附了合同法第 45 所說的停止條件或生效條件，這個(gè)條件是什么？在余款80 萬支付完畢之前，所有權(quán)不移轉(zhuǎn)。余款 80 萬支付完畢就是所附的生效條件， 這個(gè)條件成就以前， 分期付款買賣合同中， 跟等離子彩電所有權(quán)轉(zhuǎn)移 有關(guān)的條款處在停止生效狀態(tài)， 還沒生效。 等到你在隨后的兩年中把 余下的 80 萬支付完畢了，分期付款買賣合同的這一部分條款才滿足 了生效條件， 發(fā)生效力。自發(fā)生效力之時(shí)起， 等離子彩電的所有權(quán)就 從商場(chǎng)移轉(zhuǎn)給顧客。 這就是

41、第 25 所規(guī)定的“簡(jiǎn)易交付”，在分期付款 買賣合同所附的這一部分條款生效以前，顧客已經(jīng)占有等離子彩電 了，那還需要商場(chǎng)把彩電拿回來， 然后再交給顧客嗎？不用拿， 法律 行為生效之時(shí)起，物權(quán)變動(dòng)的法律效果就產(chǎn)生了，第 25 的法律行為 生效包括法律行為的有關(guān)條款生效，所以從這個(gè)角度講呢？今年10.1 以后，所有權(quán)保留擔(dān)保方式照樣可以用， 只不過要用第 23、25， 這是略有調(diào)整的第二個(gè)表現(xiàn)。 我們現(xiàn)行法上， 動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)自 交付之時(shí)起轉(zhuǎn)移這個(gè)一般規(guī)則它是一個(gè)任意性規(guī)范， 因?yàn)楫?dāng)事人另有 規(guī)定的除外到了物權(quán)法第 23 里邊，它成了強(qiáng)制性規(guī)范了，只有 法律另有規(guī)定的才除外，沒有“當(dāng)事人另有約

42、定的除外” ，這是略有 調(diào)整的第二個(gè)表現(xiàn)。時(shí)間關(guān)系，一般規(guī)則“略有調(diào)整”的兩個(gè)表現(xiàn)我 就談這兩個(gè)典型的表現(xiàn)。那物權(quán)法上有沒有相對(duì)于我們現(xiàn)行法律上第一個(gè)例外規(guī)則的 例外規(guī)則呢？也就是有沒有相對(duì)于 擔(dān)保法第 43 條這樣的規(guī)定呢？ 當(dāng)然有，物權(quán)法第 24、127、129、158、188、189.1 ，像這些條 文里邊，所確立的法律規(guī)則， 都相對(duì)于現(xiàn)行民事法律上的第一個(gè)例外 規(guī)則。那下邊我分別來說一下。先看第 24 條，物權(quán)法第 24 條是 關(guān)于船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未辦 登記手續(xù)，不得對(duì)抗善意第三人，那第 24 條告訴我們一個(gè)什么問題 呀？如果在船舶、 航空器、 機(jī)動(dòng)

43、車上設(shè)定抵押權(quán)的話， 這也是一種物 權(quán)的設(shè)立呀，規(guī)則是什么呀？未辦登記手續(xù)，不得對(duì)抗善意第三人， 那意思是什么？相當(dāng)于擔(dān)保法第 43.2 的規(guī)定，相當(dāng)于海商法 第 13 條和民用航空器法第 16 條的規(guī)定，它意思是說，在最低限 度上，滿足一個(gè)條件就可以。 什么條件？當(dāng)事人之間存在生效的合同 行為。那我們?cè)倏?物權(quán)法第 127 條和 129 條，這是關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立和土地承包經(jīng)營權(quán)互換轉(zhuǎn)讓的規(guī)定， 大家看，什么時(shí)候方 式物權(quán)變動(dòng)的效果？第 127條說得很清楚，合同生效就可以了， 只要 土地承包合同生效就能取得土地承包經(jīng)營權(quán)，談都沒談登記的問題。 第 129 條里邊我們看， 也是沒辦登記，

44、不得對(duì)抗善意第三人。 那么也 是最低限度滿足一個(gè)條件， 有生效的合同行為就可以嗎？我們?cè)倏吹?158 條，物權(quán)法第 158 條是關(guān)于設(shè)定地役權(quán)的規(guī)定，沒辦登記， 不得對(duì)抗善意第三人，一樣的。再看第188、189.1 ，這跟我們銀行的業(yè)務(wù)聯(lián)系更密切， 第 188 條規(guī)定的是什么？是關(guān)于用 物權(quán)法 第18 0條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建 造的船舶、 航空器設(shè)定抵押權(quán)的規(guī)定， 第 188 條怎么說的？沒辦登記 手續(xù)，影不影響設(shè)定抵押權(quán)合同的效力呢？當(dāng)然不影響。 影不影響抵 押權(quán)的取得??？是沒辦登記手續(xù)， 不得對(duì)抗善意第三人， 那意思是什 么啊？最低限度有一個(gè)條件滿足就可以，

45、 那就是當(dāng)事人之間存在生效 的合同行為， 只要有一個(gè)生效的抵押權(quán)合同， 就能取得抵押權(quán)。 沒辦 登記手續(xù)， 不影響取得抵押權(quán)， 但是不得對(duì)抗善意第三人。 我后邊會(huì) 講善意第三人怎么理解， 那么再看第 189 條第一款，我們這次物權(quán) 法（我后邊還會(huì)講），在第 181條、 189 條、 196條三個(gè)條款中確定 了一個(gè)對(duì)金融機(jī)構(gòu)至關(guān)重要的擔(dān)保物權(quán)， 在以后金融機(jī)構(gòu)的交易活動(dòng) 中，可能會(huì)用這種擔(dān)保物權(quán)，這就是浮動(dòng)抵押權(quán)。 物權(quán)法第 181、 189、 196 就是關(guān)于浮動(dòng)抵押權(quán)的規(guī)定，那么第 189 條第一款是關(guān)于 設(shè)定浮動(dòng)抵押權(quán)的法律規(guī)則， 第 189條第一款告訴我們一個(gè)什么樣的 法律規(guī)則?。科髽I(yè)、

46、 個(gè)體工商戶、 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者用現(xiàn)有或者將有的 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品來設(shè)定抵押權(quán)的時(shí)候，沒辦抵押手 續(xù)，影不影響設(shè)定抵押權(quán)的合同？不影響。 影不影響取得浮動(dòng)抵押權(quán) 啊？不影響。沒辦登記手續(xù)， 不得對(duì)抗善意第三人， 所以它遵循的規(guī) 則也是最低限度滿足一個(gè)條件就可以， 這就是當(dāng)事人之間存在生效合 同行為。那我們看，物權(quán)法確定的第一個(gè)例外規(guī)則跟現(xiàn)行民事法 律相比是不是“大致相似，略有調(diào)整”啊， “大致相似”就不講了， “略有調(diào)整”體現(xiàn)在哪里？我隨便舉幾個(gè)例子。 第一個(gè)，第 188條的 規(guī)定，像第 188條里邊，它涉及到的第 180條第一款第四款、 第六款 和第五項(xiàng)中正在建造的船舶、 航空器

47、， 如果按照現(xiàn)行民事法律， 特別 是第 41 條、42 條規(guī)定，登記具有什么法律效力？在擔(dān)保法第 42 條里邊，企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備，船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等交通工具設(shè)定抵 押權(quán)遵守的法律規(guī)則， 是擔(dān)保法第 43條還是第 41條？擔(dān)保法 第 41 條，沒辦登記合同都沒生效，但在物權(quán)法第 188 條里邊， 沒辦登記不要說合同效力不受影響， 連抵押權(quán)的取得都不受影響， 影 響人是對(duì)抗善意第三人的效力， 所以這個(gè)就是略有調(diào)整。 略有調(diào)整的 第二個(gè)表現(xiàn)，第 189 條第一款，現(xiàn)行法上有浮動(dòng)抵押權(quán)嗎？沒有的。 浮動(dòng)抵押權(quán)是從物權(quán)法第三次審議稿開始，在物權(quán)法上確定 的一種新型的擔(dān)保物權(quán)，大家知道2002年12月2

48、3日提交第九屆常 委會(huì)第3 1次會(huì)議，審議了民法典（草案）里邊，第二編物權(quán) 法是沒有浮動(dòng)抵押權(quán)的，但是規(guī)定了讓與擔(dān)保權(quán)，在 2004 年 10 月份提交常委會(huì)做第二次審議的， 物權(quán)法也沒有浮動(dòng)抵押權(quán)，也 是認(rèn)可了讓與擔(dān)保權(quán)， 但是 2004年 11 月 18、19日，法工委召開物 權(quán)法（草案）研討會(huì)，會(huì)上立法機(jī)關(guān)決定放棄讓與擔(dān)保權(quán)，規(guī)定浮 動(dòng)抵押權(quán)，所以從 2005年 6 月 26 日常委會(huì)對(duì)物權(quán)法 （草案）做 了第三次審議開始， 就規(guī)定了浮動(dòng)抵押權(quán)， 這就是我們今天 物權(quán)法 第 181 、189、196 條的規(guī)定， 我在第二個(gè)大問題里邊還要談到浮動(dòng)抵 押權(quán)，這個(gè)用起來技術(shù)含量是比較高的 （1

49、:03:56） ，這是用起來不是 那么容易的。那這個(gè)里邊， 189.1 的規(guī)定也是略有調(diào)整嗎？現(xiàn)行法里 根本就沒有。另外像物權(quán)法 158 條，地役權(quán)，我們現(xiàn)行民事法律 有地役權(quán)嗎？在 民法通則 第五章的第一節(jié)， 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn) 所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利里邊， 是沒有認(rèn)可地役權(quán)的。 但是物權(quán)法里邊將地 役權(quán)作為重要內(nèi)容加進(jìn)去了， 這就是物權(quán)法上的第一個(gè)例外規(guī)則。 也是“大致相似，略有調(diào)整” 。那我們?cè)倏?，物?quán)法上有沒有相對(duì)于現(xiàn)行民事法律上第二個(gè) 例外規(guī)則的規(guī)定？當(dāng)然有。最典型的法律體現(xiàn)，就是物權(quán)法第 24 條。物權(quán)法第 24 條，既對(duì)應(yīng)第一個(gè)例外規(guī)則，對(duì)應(yīng)第二個(gè)例 外規(guī)則。對(duì)應(yīng)第二個(gè)例外規(guī)則體現(xiàn)在哪

50、？我舉個(gè)例子來說明。 可能我 們好多銀行的同志都知道， 比如說甲公司有一輛機(jī)動(dòng)車， 甲公司將機(jī) 動(dòng)車賣給乙公司， 然后機(jī)動(dòng)車又交給乙公司了， 但是沒給乙公司辦過 戶登記。假如乙公司欠我們銀行的錢，老也還不了，本金不能返還， 利息也不能支付， 我們建行啊請(qǐng)求法院對(duì)甲公司的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行， 強(qiáng) 制執(zhí)行的時(shí)候發(fā)現(xiàn)甲公司沒什么財(cái)產(chǎn)了， 一調(diào)查才知道， 甲公司賣給 乙公司一輛機(jī)動(dòng)車， 機(jī)動(dòng)車交了， 沒辦過戶。 我們可不可以請(qǐng)求法院 把這個(gè)沒辦過戶的機(jī)動(dòng)車仍然作為甲公司的機(jī)動(dòng)車來執(zhí)行？可不可 以？不可以。為什么不可以？跟 24條的規(guī)定有關(guān)， 24 條說，船舶、 航空器、機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，

51、沒辦登記的，不 得對(duì)抗善意第三人， 我待會(huì)會(huì)說不得對(duì)抗善意第三人是什么意思。 但 不包括甲公司的債權(quán)人這樣的善意第三人， 不得對(duì)抗善意第三人是特 定得交易關(guān)系得善意第三人， 那這個(gè)例子里邊是想說明一個(gè)什么問題 呢？是想說船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車基于合同行為發(fā)生所有權(quán)得轉(zhuǎn)移， 法律規(guī)則是什么？法律規(guī)則是： 沒辦登記手續(xù)的， 不得對(duì)抗善意第三 人。那 24 條有沒有告訴我們，船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)在當(dāng) 事人之間什么時(shí)候發(fā)生轉(zhuǎn)移？沒說， 為什么沒說？我借用全國人大法 工委王勝民主任的一句話來說明。他說， 24條沒說，是因?yàn)?23 條已 經(jīng)說了。 23 條說交付發(fā)生物權(quán)效力。那什么意思？買賣船舶、航

52、空 器、機(jī)動(dòng)車，只要我交了船舶、交了航空器、交了機(jī)動(dòng)車，所有權(quán)就 發(fā)生轉(zhuǎn)移，沒辦登記手續(xù)的， 只是不得對(duì)抗善意第三人。 那就是我們 看，最低限度同時(shí)滿足兩個(gè)條件， 第一個(gè)是當(dāng)事人之間有生效的合同 行為，第二個(gè)是有交付船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車的行為。但是交付不是 他們所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示方法， 這就是物權(quán)法上的第二個(gè)例外規(guī)則。 跟現(xiàn)行民事法律的第二個(gè)例外規(guī)則， 是不是大致相似， 略有調(diào)整呢？ 當(dāng)然是，略有調(diào)整體現(xiàn)在哪？體現(xiàn)在明確了機(jī)動(dòng)車的法律地位。 我不 知道大家聽沒聽說過這樣的案例，甲把機(jī)動(dòng)車賣給乙了，沒辦過戶， 車交給乙了；乙把機(jī)動(dòng)車賣給丙了，沒辦過戶，車交給丙了；丙把機(jī) 動(dòng)車賣給丁了，沒辦過戶，車

53、交給丁了；丁卡開車把人撞了，誰來承 擔(dān)賠償責(zé)任。 我不知道我們建行打沒打過這樣的官司， 我到各地法院 去參加法官培訓(xùn)的時(shí)候， 我專門做了一個(gè)調(diào)研， 我發(fā)現(xiàn)： 各地法院的 處理方法并不完全一致。 實(shí)踐當(dāng)中最常見的處理方法有這么三種。 第 一種，甲乙丙丁承擔(dān)連帶責(zé)任， 這個(gè)我問過他們法官， 為什么讓甲乙 丙丁承擔(dān)連帶責(zé)任？他們說， 誰讓他們買賣機(jī)動(dòng)車不辦過戶。 我說哪 個(gè)法律規(guī)定買賣機(jī)動(dòng)車不辦過戶就得承擔(dān)連帶責(zé)任？他說沒辦過戶 有錯(cuò)呀，沒辦機(jī)動(dòng)車過戶你還沒錯(cuò)?。课艺f哪個(gè)法律規(guī)定買賣機(jī)動(dòng)車 不辦過戶就錯(cuò)了？什么地方都沒有說。 后來這個(gè)法官告訴我說， 這個(gè) 是不是共同危險(xiǎn)行為?。抠I賣機(jī)動(dòng)車不辦過戶應(yīng)該

54、是共同危險(xiǎn)行為 啊！這個(gè)大家都知道， 這個(gè)當(dāng)然不是共同危險(xiǎn)行為拉。 我記得我讀書 得時(shí)候，老師給我講共同危險(xiǎn)行為舉了一個(gè)例外， 我們?cè)谧母魑豢?能也都聽說過， 說有 4個(gè)人是好朋友， 這4個(gè)好朋友酷愛打獵， 但是 四個(gè)人眼神都不好 （1:10:02 ）。但四個(gè)人還是決定成春光明媚到野外 去實(shí)踐一次，剛到獵場(chǎng)，其中有一個(gè)眼神稍微好一點(diǎn)的說前方有獵物， 剩下三個(gè)眼神不太好的就趕緊站住， 定睛看，還真是隱隱約約的在動(dòng)， 四個(gè)說可不能把這個(gè)獵物放跑了， 就同時(shí)舉槍， 都開槍了，開槍以后， 有一個(gè)人發(fā)出一聲慘叫， 把獵場(chǎng)的看護(hù)人給打中了。 剛打中的時(shí)候他 們都說是自己打中的， 聽到有人慘叫后就都說不是

55、自己打中的了。 四 個(gè)人的槍和子彈都是一樣的，不知道這次是誰這么準(zhǔn)一槍就打中了。 就是說分不清是誰打的， 就是沒辦法了， 我們說叫共同危險(xiǎn)行為， 但 是甲乙丙丁連環(huán)賣機(jī)動(dòng)車， 這是危險(xiǎn)行為嗎？當(dāng)然不是啊。 所以讓甲 乙丙丁承當(dāng)連帶責(zé)任是不對(duì)的， 這是第一種做法。 第二種做法是實(shí)踐 中比較常見的，登記薄上登記的車主甲和駕駛機(jī)動(dòng)車造成損害的丁承 擔(dān)連帶責(zé)任。這個(gè)說來也很巧， 3 月 16 日上午全國人大十屆五次會(huì) 議高票順利表決物權(quán)法 ，中午我打車去人大上班，路上出租車?yán)?邊就放一個(gè)法制節(jié)目，說甲公司把車賣給乙公司，車交了沒辦過戶， 乙公司開車把人撞了， 誰承擔(dān)責(zé)任？這個(gè)記者說， 我們采訪了人民大

56、 學(xué)法學(xué)院教授， 說教授說登記薄登記的車主甲和乙承當(dāng)連帶責(zé)任， 最 后還補(bǔ)了一句， 至于這個(gè)是連帶責(zé)任還是墊付責(zé)任有爭(zhēng)議。 這個(gè)我估 計(jì)呀，他沒有采訪我們法學(xué)院的教授， 我們法學(xué)院的教授一定不會(huì)這 么說。這個(gè)時(shí)候這個(gè)說法對(duì)嗎？登記薄上登記的責(zé)任要承當(dāng)連帶責(zé)任 嗎？實(shí)踐中法院判定要承當(dāng)連帶責(zé)任的理由是： 你是所有人啊， 所以 要承當(dāng)墊付責(zé)任， 但登記薄上登記的車主是所有人嗎？不是啊。 剛才 我們介紹了，根據(jù)物權(quán)法第 23、24 條規(guī)定，交付之日起所有權(quán) 就轉(zhuǎn)移，那大家會(huì)說，這個(gè)案子發(fā)生的時(shí)候 物權(quán)法還沒有實(shí)行呢？ 是不是沒施行以前就是沒交付， 所有權(quán)就不轉(zhuǎn)移， 這個(gè)說法肯定是不 對(duì)的。為什么？

57、2004年8月4日一11日的會(huì)議上，當(dāng)時(shí)包括我在 內(nèi)，我們反對(duì)把機(jī)動(dòng)車和船舶、 航空器并列， 反對(duì)的理由是什么？船 舶、航空器你說是價(jià)值巨大的動(dòng)產(chǎn)還好接受， 機(jī)動(dòng)車能說是價(jià)值巨大 的動(dòng)產(chǎn)嗎？船舶、 航空器的價(jià)值動(dòng)輒數(shù)億元、 十?dāng)?shù)億元， 我還沒見過 十幾億的機(jī)動(dòng)車呢，當(dāng)然有貴的，上千萬的，我們?cè)谧哪澄痪驼f， 我的志向就是要一賓利轎車，一定要買個(gè)一千萬以上的，當(dāng)然可以， 但現(xiàn)實(shí)生活中， 大多數(shù)機(jī)動(dòng)車十幾萬、 二三十萬都算不錯(cuò)了， 那這就 算價(jià)值巨大嗎？所以當(dāng)時(shí)我們都反對(duì)把機(jī)動(dòng)車和船、 飛行器并列。 但 后來立法機(jī)關(guān)的同志說還算是大件物品吧， 既然是大件物品那就還讓它登記吧。那大家想大件物品其實(shí)是

58、與時(shí)俱進(jìn)的，我記得我小時(shí)候，大概就是70年代末，那個(gè)時(shí)候結(jié)婚要送三大件手表、自行車、縫紉機(jī)， 今天我們送三大件要是送手表、 自行車、 縫紉機(jī)我估計(jì)得被 揍一頓，這算什么三大件啊。 我記得之前問過我的學(xué)生你心中的三大 件是什么，她說這個(gè)恐怕得是私人直升飛機(jī)、游艇、別墅，后來我說 你只能找李嘉誠了。我舉這個(gè)例子是想說什么？是不是價(jià)值巨大的動(dòng) 產(chǎn)，要與時(shí)俱進(jìn)。 機(jī)動(dòng)車對(duì)很多人來講現(xiàn)在已經(jīng)是生活必需品了， 就 像我們的自行車一樣， 能算價(jià)值巨大的動(dòng)產(chǎn)嗎？那如果船舶、 飛行器 價(jià)值比它大多了，人家既是交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)， 物權(quán)法沒施行，機(jī) 動(dòng)車還得登記才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)啊？當(dāng)然不是， 交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)就已經(jīng) 夠抬舉機(jī)動(dòng)車了， 所以從這個(gè)角度說， 我們說機(jī)動(dòng)車的法律地位已經(jīng) 明確了，假如甲公司把機(jī)動(dòng)車交給乙公司， 乙公司就是機(jī)動(dòng)車的所有 權(quán)人，你是所有權(quán)人， 你的司機(jī)開車把人撞了， 跟登記簿上登記的甲 公司有什么關(guān)系？一點(diǎn)關(guān)系都沒有。 這就是略有調(diào)整， 明確了機(jī)動(dòng)車 的法律地位，這是關(guān)于物權(quán)法上第二個(gè)例外規(guī)則。物權(quán)法上還有沒有相當(dāng)于現(xiàn)行法律上相當(dāng)