企業(yè)之間借款合同法律效力

1、企業(yè)之間的借款合同是否有效？  對此存在以下兩種不同的意見：   第一種意見認為，企業(yè)之間的借款合同無效。企業(yè)間借款合同違反國家金融政策和國家強制性規(guī)范，應(yīng)認定為無效。  第二種意見認為，企業(yè)之間的借款合同有效。借款行為是一種合同行為，借貸關(guān)系實為合同關(guān)系。企業(yè)間借款仍應(yīng)屬于私法調(diào)整的范疇，而私法自治是市場經(jīng)濟國家通行的法律標準。既然企業(yè)間借款屬于民事主體之間的“私人”行為，只要企業(yè)之間是完全自愿地相互拆借，且款項來源合法，不損害國家和社會公共利益，就應(yīng)當認定企業(yè)間借款合同為有效。     【評

2、析】   筆者同意第一種意見，理由如下：   一、由于企業(yè)間借款合同屬于合同行為，因此認定合同是否有效，應(yīng)當根據(jù)合同法的規(guī)定予以認定。依據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！逼髽I(yè)間借款合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為無效。1996年中國人民銀行頒布的貸款通則第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀

3、行頒發(fā)的金融機構(gòu)法人許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記?！钡诹粭l規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?996年9月23日最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”司法解釋中所指的“有關(guān)金融法規(guī)”，實際就是指貸款通則?；谏鲜鲆?guī)定，司法實務(wù)中對企業(yè)間借款合同一概否定其效力，即認為企業(yè)間借款合同非法，應(yīng)歸于無效。企業(yè)之間借款合同近日，慶元縣人民法院審結(jié)了數(shù)起企業(yè)間借款糾紛，該類借款合

4、同均被法院認定為無效。其中較為典型的一例是原告龍泉某藥業(yè)公司與被告某家具公司之間的借款合同。2005年6月1日，被告某家私有限公司因在銀行貸款轉(zhuǎn)貸需要流動資金用以還款，向原告借款人民幣110萬元，并保證10天歸還，然而，被告借款后只歸還100萬元，尚欠10萬元人民幣未歸還，后經(jīng)原告再三催促無果。故原告訴至法院，請求依法判令被告某家具公司歸還10萬元人民幣并支付逾期還款的銀行貸款利息。法院經(jīng)審理后認為，原告為非金融機構(gòu)的企業(yè),不得作為貸款人與他人簽訂借款合同，原、被告之間的借款合同違反中華人民共和國商業(yè)銀行法以及非法金融機構(gòu)和非法金融活動取締辦法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)確認無效。被告因該合同取得的借款本金

5、應(yīng)予以返還；原告要求被告支付利息的訴訟請求應(yīng)予以駁回。法官提醒：企業(yè)間借款合同無效，將導(dǎo)致出借企業(yè)的利息支付請求無法得到法律支持，企業(yè)應(yīng)當依法經(jīng)營，注意防范資金風險，以免造成不必要的損失，若確需相互拆借資金可通過信托機構(gòu)完成。(劉偉英)( 文章來源：麗水日報 責任編輯：葉麗麗) 企業(yè)間借款合同的法律效力中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。合同法沒有對借貸雙方的主體作出限制。在司法實踐中，公民個人間的借款合同以及以金融機構(gòu)為貸款人的借款合同是受法律保護的，但是企業(yè)間借款合同一直被作為無效合同來認定。企業(yè)間借款合

6、同在司法實踐中被認定為無效合同的法律依據(jù)來源于最高人民法院1996年9月23日給四川省人民法院的關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)。該批復(fù)明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。而這里所指的“有關(guān)金融法規(guī)”，系指中國人民銀行于1996年6月28日發(fā)布的貸款通則。貸款通則第二條明確規(guī)定：“本通則所稱貸款人系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)”，第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的金融機構(gòu)法人許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記?！钡?，由于貸款通則的發(fā)布者是中國人民銀行，其在法律性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，

7、而不是行政法規(guī)。因此，從上述分析可以看出，司法實踐中認定企業(yè)間借款合同無效的根本原因是因其貸款主體違反了中國人民銀行發(fā)布的部門規(guī)章的規(guī)定。那么合同法對合同無效的情形又是如何規(guī)定的？合同法第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！比邕m用上述第五十二條第（五）款認定企業(yè)間借款合同無效，必須是其違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但是在司法實踐中被直接適用的依據(jù)，即貸款通則在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章，而不屬于行政法

8、規(guī)。從現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中并不能推定企業(yè)間借款合同屬于無效合同。而作為實踐中認定企業(yè)間借款合同無效的直接依據(jù)貸款通則在性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，建議在立法上對此作出調(diào)整。企業(yè)間借款合同的訴訟風險盡管在法律界對企業(yè)間借款合同的法律效力存在爭議，但是目前的司法審判實踐仍依照上述最高人民法院的司法解釋處理。因此，如果企業(yè)間借款合同的當事人依據(jù)雙方的借款合同提起訴訟，則比較其他類型的借款合同，在訴訟過程中存在特定的訴訟風險。從目前最高人民法院的司法解釋及人民法院的審判實踐來看，一般在這類訴訟中除本金可以得到保護外，借款合同約定的利息不會受到法律保護。同時，在訴訟中亦存在因合同違法而被法院制裁的可能性，即法

9、院可能會發(fā)出制裁決定以收繳借款合同中已經(jīng)取得或約定取得的利息及自雙方當事人約定的還款期滿之日至法院判決確定借款人返還本金之日期間內(nèi)的利息。企業(yè)間借貸的合法途徑 在現(xiàn)行的司法實踐認定企業(yè)間借款合同無效的情況下，企業(yè)間的借貸可以選擇委托貸款的方式。委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。附帶論文一篇,作為我的真實想法:淺論非金融機構(gòu)參與型企業(yè)間借貸的合法性武志國內(nèi)容摘要：本文對自然人之間、自然人與企業(yè)之間的借貸合法性，行政事業(yè)單位法人之間的借貸的合法性分別進行了概要的說明，

10、重點對非金融企業(yè)間借貸進行了探討，包括非金融企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式、非金融企業(yè)之間直接融資的合法性分析，對非金融企業(yè)之間直接融資的被認定無效的法律后果和經(jīng)濟后果的分析，并且得出不能以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”推定無效和不適宜一律以“損害社會公共利益”判定無效的看法，也認為禁止企業(yè)間借貸實際上是無效的政策設(shè)計，對非金融機構(gòu)企業(yè)借貸的合法化操作手法進行了介紹，最后冒昧地預(yù)測了非金融性企業(yè)之間借貸政策法律態(tài)度的變遷。關(guān)鍵詞：非金融機構(gòu) 企業(yè) 借貸在一系列宏觀緊縮政策接連出臺的大背景下，民間借貸借助信托、典當、私募基金、貸款中介等各種眼花繚亂的金融形式越發(fā)表現(xiàn)得異?；钴S。它們甚至成為銀行收緊短

11、期貸款之后的新的重要的不可估量的融資渠道。然而當前對民間融資（包括非金機構(gòu)參與型借貸）的合法性爭議比較大，律師從結(jié)合當前的金融和法律、學術(shù)和實務(wù)不同領(lǐng)域和層面的觀點和意見，對非金融機構(gòu)進行了較為詳細的一家之粗淺分析，只希望拋磚引玉。一、非金融機構(gòu)參與借貸概論從廣義上講，融資是貨幣資金的融通，通過各種方式到金融市場上收放資金的行為。從狹義上講，融資是根據(jù)需要籌集資金組織資金的供應(yīng)的理財行為。根據(jù)資金的來源融資分為兩類，一是內(nèi)部融資，即將自己的儲蓄(留存盈利和折舊)轉(zhuǎn)化為投資的過程；二是外部融資，即吸收其他經(jīng)濟主體的儲蓄，使之轉(zhuǎn)化為自己投資的過程。外部融資又可分為股權(quán)融資和債權(quán)融資。股權(quán)融資是指給

12、予資金供給者作為股東的身份的融資方式。債權(quán)融資是指通過舉債籌措資金，資金供給者作為債權(quán)人享有到期收回本息的融資方式。包括一般債權(quán)融資、證券債權(quán)融資、保理融資以及資產(chǎn)證券化融資。一般債權(quán)融資包括借貸、委托貸款、貿(mào)易融資、金融租賃。目前可以真正供企業(yè)選擇的融資渠道主要有信貸（主要是銀行借款）、上市融資、信托融資、債券融資、以及其他融資方式（如基金融資）等。本文主要分析實踐中一般債權(quán)融資中的借貸融資。 按主體不同借貸可以劃分為三種類型，一種是一方當事人為銀行、非銀行金融機構(gòu)等經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)的借貸，第二種是一方當事人為自然人的民間借貸，第三種是雙方當事人均為銀行、非銀行金融機構(gòu)等經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)

13、之外的企業(yè)法人、其他組織的企業(yè)間借貸，即非金融機構(gòu)參與型融資，所謂“參與”指非作為貸款人（出借方的）的實質(zhì)性參與。這里的金融機構(gòu)指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險公司、基金公司、財務(wù)公司等金融機構(gòu)。本文重點分析實踐中第三類借貸融資。二、我國目前非金融機構(gòu)參與借貸的現(xiàn)狀2004年中國區(qū)域金融運行報告稱，民間融資趨于活躍。由于直接融資渠道有限，在國家加強宏觀調(diào)控后，經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)的中小企業(yè)努力尋求其他融資渠道，如民間借貸、關(guān)聯(lián)融資、融資租賃等。民間融資是否活躍與民營經(jīng)濟發(fā)達程度有關(guān)，此種活動的存在主要是為了滿足人們?nèi)粘Ｉ罹o急支付和民營企業(yè)擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的資金需求。資金

14、供需兩旺是民間融資存在的內(nèi)因。非公有制經(jīng)濟的快速發(fā)展需要有與之相適應(yīng)的多層次資本市場和多樣化的融資方式。資金供給方在缺乏合規(guī)投資渠道下具有通過民間融資獲取高收益的內(nèi)在沖動。民間融資根據(jù)交易主體、融資用途與利率水平不同主要可分為四種類型。一是低利率的互助式借貸。融資主體主要為自然人，融資雙方關(guān)系密切，融資主要用于應(yīng)付短期生活急需，融資規(guī)模小且大多不計利息或利息低微。二是利率水平較高的信用借貸。融資主體主要是個體及民營中小企業(yè)，以關(guān)系、信譽為基礎(chǔ)，多用于生產(chǎn)性周轉(zhuǎn)需要，融資利率水平主要依據(jù)借款人實力、信用情況商定或隨行就市，這種以信用交易為特征的利率水平較高的借貸是民間融資的最主要方式。三是不規(guī)范

15、的中介借貸。包括借助于正規(guī)中介機構(gòu)的融資行為和以非正規(guī)中介組織為依托進行民間融資。近年來，地下錢莊、基金會、標會、銀背等非法融資機構(gòu)大大減少，但相繼又出現(xiàn)有固定的資金運作規(guī)則，整個融資模式類似于銀行信貸的信息咨詢公司、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資公司等新型的民間借貸組織，甚至出現(xiàn)專門為借貸雙方擔保的經(jīng)紀人。四是變相的企業(yè)內(nèi)部集資。由于目前國內(nèi)缺乏系統(tǒng)、正規(guī)、運作成熟的創(chuàng)業(yè)投資基金，許多中小民營企業(yè)、個體工商戶常以“保證金”、職工集資、合股經(jīng)營、吸納外地資金入股等形式直接從民間籌集資金，用以維持或擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模。三、自然人之間、自然人與企業(yè)之間的借貸合法性自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。根據(jù)

16、最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見，自然人之間的借貸早已得到法律認可。該意見規(guī)定民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。其實這種利息也是游離于利率超過4倍的限制的。最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間的借貸行為效力問題的批復(fù)中指出：公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借款屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定無效：1.企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；2.企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；3.企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；4.其他違反法律、行政法規(guī)的行為。借貸利率超過銀行同期同類貸款利率4倍的，按照最高人民法院（民）發(fā)199121

17、號關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見的有關(guān)規(guī)定辦理。“超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！彼?、企業(yè)與行政事業(yè)單位法人之間的借貸合法性根據(jù)財政部關(guān)于清理整頓部門有償使用資金具體實施意見的通知和國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部整頓周轉(zhuǎn)金方案的通知（國辦發(fā)19991號），有償使用資金，是各級政府除財政部門以外的其他職能部門利用財政預(yù)算內(nèi)、預(yù)算外及其他財政性資金實行有償使用的資金，包括利用臨時性調(diào)度資金、間歇資金、拆借資金及暫付款進行有償使用的資金。國家法律、法規(guī)及國務(wù)院有明確規(guī)定可以有償使用的資金不在此次清理整頓范圍之列。預(yù)算內(nèi)有償使用的資金其主要形式包括無償撥款改有償使用，采取收入退庫或退稅方式進行有償

18、使用，行政性收費和政府基金有償使用等。預(yù)算外有償使用的資金其主要形式包括利用間歇資金周轉(zhuǎn)使用、將預(yù)算外資金有償使用等。其他有償使用的資金其主要形式包括用上級單位補助資金進行有償使用；占用費及利息轉(zhuǎn)入；從各種財政性資金賬戶拆借資金有償使用等。凡是利用上述資金進行有償使用的，均屬清理整頓范圍。已經(jīng)成為歷史問題，除了如屬于財政支持的農(nóng)業(yè)發(fā)展專項資金借用等有特殊規(guī)定的以外，不允許發(fā)生這種借貸，即使法律規(guī)定的財政性的借貸也是通過委托銀行貸款的形式進行。五、非金融企業(yè)間借貸（一）非金融企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式 非金融企業(yè)之間的借貸表現(xiàn)形式多樣，總體上分為兩類，一是現(xiàn)金直接借貸，二是變相的借貸。但是從具體的表

19、現(xiàn)方式上大致又可以細分為以下幾類：1.直接的借款形式的借貸。通常，企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式是雙方以協(xié)議形式直接確定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設(shè)定了保證、抵押等擔保條款，并有擔保單位參與簽訂協(xié)議。當然也包括合法或者非法中介經(jīng)紀機構(gòu)介入促成的企業(yè)間借貸。2.聯(lián)營形式的借貸。簽訂的聯(lián)營協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營某一項目，協(xié)議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經(jīng)營活動，只負責在經(jīng)營活動中監(jiān)督資金使用情況。不論經(jīng)營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這種保底條款使其在司法實踐中被認定為借貸關(guān)系。包括合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營

20、風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。3.投資形式的借貸。法律上的投資，一般是指取得股權(quán)。但有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔經(jīng)營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任，論被投資項目盈或虧，均要按期收回本息或利潤。實際上對所投入的資金不是股權(quán)而是債權(quán)，這種投資關(guān)系在司法實踐中被認定為借貸關(guān)系。4.融資租賃形式的借貸。融資租賃，是由有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的機構(gòu)出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權(quán)。但有的出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使

21、用的同時，把租賃物的所有權(quán)也一并讓給承租人，承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務(wù)。實質(zhì)上為借貸關(guān)系。5.補償貿(mào)易的形式的借貸。有的補償貿(mào)易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價向?qū)Ψ教峁┴浳?，對購銷關(guān)系雙方另行結(jié)算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質(zhì)上仍是借貸合同。6.存單表現(xiàn)形式的借貸。最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定第六條規(guī)定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構(gòu)將款項交與用資人使用，金融機構(gòu)向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，

22、出資人從用資人或從金融機構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。但符合本規(guī)定第七條所列委托貸款和信托貸款的除外。以存單為表現(xiàn)形式的借貸，屬于違法借貸。7.委托理財形式的借貸。通常是一些非金融機構(gòu)或沒有經(jīng)過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機構(gòu)投資者投資于證券、信托、國債、基金、外匯、期貨、黃金等理財產(chǎn)品，當事人雙方在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報條款），屬于“名為委托理財、實為借貸關(guān)系”之情形，應(yīng)認定雙方成立借款合同關(guān)系。8

23、.買賣賒欠形式的借貸。企業(yè)之間在進行商品和勞務(wù)交易時常常會由于各自的生產(chǎn)和經(jīng)營周期與交易對方的周期不對稱，出現(xiàn)資金的一時短缺，使交易受阻。在買方暫時缺乏可用資金，而賣方又確信其資信可靠的情況下，就會自發(fā)產(chǎn)生賒銷商品、延期付款的商業(yè)信用行為，這種自發(fā)的商業(yè)信用活動解決了商品交易中資金短缺的困難，從形式上看，它只是商品交易方式的一種變通，但從實質(zhì)上看，它是一種金融活動，是賣方為買方提供了一筆購買貨物的資金。9.空買空賣形式的借貸。買賣合同當事人雙方中，“購方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款”后，到了一定的期限，又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購

24、銷”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為。10.虛擬回購形式的借貸。有的在簽訂買賣標的物（常見的有證券、債券等，也可以是其他一切法律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益）合同后，賣方從對方取得貨幣，但并不把標的物交給對方，或者根本沒有標的物。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的標的物從對方模擬“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸，嚴格來講這是屬于上一種情形中的空買空賣形式的借貸的一種特殊情形。11.票據(jù)形式的借貸。根據(jù)票據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)承兌匯票應(yīng)以真實、合法的商業(yè)交易為基礎(chǔ)，而票據(jù)的取得，必須給付對價。我國禁止純粹融資性票據(jù)，當前銀行承兌

25、匯票一統(tǒng)天下，商業(yè)承兌匯票微乎其微。當然從釋放自有資金的角度講，通過簽發(fā)出票、背書轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的票據(jù)支付功能本身也蘊涵了融資功能，形成本質(zhì)上的企業(yè)借貸。 另外，值得關(guān)注的兩種被排除的非金融性企業(yè)借貸資金給企業(yè)的行為也是非金融機構(gòu)參與型借貸。一是小額貸款組織企業(yè)， 2006年中央一號文件明確指出：“大力培育自然人、企業(yè)法人或社團法人發(fā)起的小額貸款組織。”央行還將新建小額貸款組織的目標客戶拓展到農(nóng)戶以外，把小型企業(yè)和微型企業(yè)納入其中。二是典當行，2000年8月,典當行監(jiān)管工作正式由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委,典當行的"非銀行金融機構(gòu)"性質(zhì)隨之取消，但本質(zhì)上向典當行借款是抵押借款，

26、也屬于非金融企業(yè)間借貸，這兩種企業(yè)間借貸是合法的。另外，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。還有，外商投資企業(yè)未經(jīng)批準向境外企業(yè)借貸的合同就是合法有效的，逃避外債登記對于合同的效力而言無濟于事?？梢姡陨蠋追N企業(yè)間的特殊借貸是被認可的，在法律上是有效的。（二）審判實踐中對非金融企業(yè)之間借貸的合法性認定最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同

27、。貸款通則第74條“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當于銀行貸款利息的罰款”。各地法院基本習慣性的援用該司法解釋判決非金融機構(gòu)參與型企業(yè)間借貸無效，律師就司法實踐傳統(tǒng)中一概視為無效情形的法律后果梳理如下：（1）對借貸本金的處理。借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應(yīng)當全額返還給出借方。合同法就合同無效的處理有詳細的規(guī)定,返還原物或資金，都有過錯的，各自負責。（2）對借款利息和損失的處理。在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條第（二）項的規(guī)定，

28、對借貸合同中約定的利息或利潤應(yīng)予收繳，并對借款人處以相當銀行利息的罰款。 貸款通則第73條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。” 可見，對于出借方來說其取得的利息予以收繳，同時對出借方處以所取得利息l倍以上5倍以下的罰款，對借款方處以相當于銀行利息的罰款。而對于借入方則相當于按約定利息（ 被收繳）使用了一筆資金。（3）企業(yè)間借貸無效對擔保關(guān)系的影響在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效，對出借方是

29、重大風險。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第八條規(guī)定： “主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！?當然，司法解釋有對非金融企業(yè)間借貸融資有特殊規(guī)定的（如對存單借貸），按特殊規(guī)定處理。 最近兩年的司法實踐中對于上述司法解釋中援用已經(jīng)出現(xiàn)重大的變化，有關(guān)非法借貸約定利息的處理和處罰辦法不少情形已不適用，實踐中多判無效（有的甚至對效力不做正面的評價），但多判令歸還本金，且判令支付同期銀行貸款利率或者存款利率計算的利息，對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息不再予以收繳，對另

30、一方也不再處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。（三）非金融企業(yè)間借貸非法性認定的反思合同法第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！狈墙鹑谄髽I(yè)之間涉嫌無效的項目只有本條中的第（四）項和第（五）項。1. 不能以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”推定無效從被法院判決無效的判決理由中來看，一般都認為是違反合同法第（五）項。但是律師以為援引合同法第五十二條第（五）項十分牽強，反而無效得出無效的結(jié)論，理由如下： （1

31、）從法理層次上講，借貸行為是一種合同行為，借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。企業(yè)間借貸終歸屬于私法范疇，規(guī)避金融監(jiān)管的“繞行”不能使其變?yōu)闊o效。 （2）從法律層次上講，合同法中規(guī)定，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。合同法并沒有明確禁止企業(yè)作為貸款人。中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十九條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。但企業(yè)之間的借貸并不屬于銀行法律中所指的“貸款”業(yè)務(wù)，借款對象根本不具備銀行貸款業(yè)務(wù)中借款對象的廣泛性和不特定性。一般具有經(jīng)營性和特許性的特征，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤，經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)應(yīng)經(jīng)過批準。 （3）從行政法規(guī)層次上，國務(wù)院頒布非法金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法第四條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準“非法發(fā)放貸款”即是非法金融業(yè)務(wù)活動。貸款，系指經(jīng)主管機關(guān)批準的金融機構(gòu)，以社會公眾為服務(wù)對象，以還