動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分標準探究

1、動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分標準探宄摘要：動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分，是民法上最基本的物的分 類。如何劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，各國所采取的立法例不盡相同， 主要涉及物理標準、價值標準、程序標準、登記標準等，我 國法應當采取物理標準。關鍵詞：動產(chǎn)；不動產(chǎn)；劃分標準；物理標準在民法上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)是最為重要的一種分類?！霸?每一種法中，都存在一個對物的最基本劃分，也就是說， 整個經(jīng)濟一社會制度都以它為基點。”“這個基本的劃分在現(xiàn) 代法中表現(xiàn)為不動產(chǎn)與可動產(chǎn)之分?！?1 那么，動產(chǎn)與不動 產(chǎn)的劃分標準是什么呢？本文試就此問題談點看法。一、動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分標準的立法例在羅馬法上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)又被稱為可動物與不動物或 者可動產(chǎn)與

2、不動產(chǎn)，其劃分是慢慢地發(fā)展起來，并且直到羅 馬法的最后階段才被采用的。2法學階梯認為：“物實 際上可分為可動物和不動物。” 3 可動物是指可以自由移動 而不改變其結構的物品；不動物是指不能從一地向另一地轉 移的物品。4可見，在羅馬法上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分采 取的是物理標準，即以物的物理屬性是否能夠移動為標準劃 分動產(chǎn)與不動產(chǎn)。在日耳曼上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分除物理 標準外，還以標的是否容易滅失為標準。容易滅失者為動產(chǎn)，不容易滅失者為不動產(chǎn)。法諺云：“炬火所得燒盡之物，為動產(chǎn)?！笔且阅驹旒椅?，不問其有無定著性，悉為動產(chǎn)。 5這是因為，古代日耳曼人原以狩獵牧畜為主要生產(chǎn)方式， 輔之以農(nóng)耕。當時權利的

3、客體限于武器、家畜、衣服、耕作 狩獵的用具以及與日常衣食住等有關的物品。此時的物僅有 動產(chǎn)，而動產(chǎn)之中最重要的是家畜。及至部落法時代，曰爾 曼人的生活已進步至農(nóng)業(yè)社會。此時的物包括土地及動產(chǎn)， 而不動產(chǎn)不包括家屋。到了封建法時代，因封建制度的發(fā)達， 土地成為財富與權力的淵源，不僅于經(jīng)濟上具有優(yōu)越力，且 于政治上及法律上皆有重大的意義。其后，至都市法時代， 土地始成為完全私有權的客體。家屋亦逐漸發(fā)達，但除石建 之大建筑外，尚未視為不動產(chǎn)。6近現(xiàn)代各國立法大都對動產(chǎn)與不動產(chǎn)作出了劃分，且劃 分的方法均是對不動產(chǎn)作出界定，而不動產(chǎn)之外的物為動產(chǎn)。 從各國規(guī)定來看，動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分的基本標準是物理標準

4、， 只是各國采用的程度有所不同。有的國家采取單純的物理標 準，而有的國家則在物理標準外兼采其他標準，但其它標準 也都是輔助物理標準而發(fā)揮作用的。概括起來說，動產(chǎn)與不 動產(chǎn)的劃分主要有以下五種標準：一是單純物理標準。這是多數(shù)國家所采取的標準。例如， 意大利民法典第812條規(guī)定：“土地、泉水、河流、樹 木、房屋和其他建筑物，即使是臨時附著于土地的建筑物以 及在一般情況下那些或是自然或是人為地與土地結為一體的物品是不動產(chǎn)。固定在河岸或河床之上并且永久使用而建 造的磨坊、浴場以及其他漂浮在水面上的建筑物視為不動 產(chǎn)。”日本民法典第86條規(guī)定：“土地及其定著物為不動 產(chǎn)。”埃塞俄比亞民法典第1130條規(guī)

5、定：“土地和建筑物 被視為不動產(chǎn)?！敝抢穹ǖ涞?68條規(guī)定：“不能從一 地移往他地的物，為不動產(chǎn)。例如，土地和礦產(chǎn)，以及永久 附著其上的物，如建筑物、樹木。”二是物理標準兼價值標準。這種劃分方法以物理標準為 主，輔之以價值標準劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，為法國民法所采用。 在法國古代法上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分的基本思想是：不動 產(chǎn)是貴重的長期存在的和能夠產(chǎn)生收益的財產(chǎn)；動產(chǎn)則具有 較低的價值且不能長久存在，動產(chǎn)的價值是“脆弱”的?？?見，法國古代法中動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分標準是一種有所改變 的物理標準，同時表現(xiàn)和適應了一定的價值觀念。法國民 法典采用了羅馬法的物理標準，同時也保留了以價值概念 為標準的動產(chǎn)與

6、不動產(chǎn)的區(qū)別。7對此，法國民法典第 517條規(guī)定：“財產(chǎn)，或依其性質，或依其用途，或依其附著 客體而為不動產(chǎn)?！笨梢?，法國民法典中所規(guī)定的不動產(chǎn)， 基本上可以歸納為三類：一是依財產(chǎn)的性質所確定的不動產(chǎn)， 如土地與建筑物及其附著物，這是依物理標準所界定的不動 產(chǎn)；二是依財產(chǎn)的用途所確定的不動產(chǎn)，如土地所有人為土 地之利用與經(jīng)營，在土地上安置的物件。這里的財產(chǎn)用途， 其特定含義是指所有權人通過將一物用于另一物，使之對另 一物具有特別用途或專門安排，從而在兩物之間確立起一種 關系；8三是依財產(chǎn)所附著客體所確定的不動產(chǎn)，如不動 產(chǎn)之用益權、地役權與土地使用權等。后兩類不動產(chǎn)的界定 基本上采取的是價值標

7、準，因為這些財產(chǎn)通常被視為價值較 大的財產(chǎn)。三是物理標準結合程序標準。這種劃分方法在物理標準 的基礎上，又通過一定的程序來劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，為德國 民法所采用。德國民法典第94條規(guī)定：“附著于土地上 的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于 土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起， 為土地的主要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建 筑物的主要組成部分。”德國民法典沒有對不動產(chǎn)與動 產(chǎn)的概念加以規(guī)定。這是因為，“在立法者看來，這個概念 的內容，人人熟知，故法典本身對其未給定義解釋?！痹趧?產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分中，正確“理解這一對概念的出發(fā)點是土 地。此概念并不等同于土地與

8、土壤在自然界中的清晰分類， 而應自法技術的角度，依據(jù)土地登記簿內容來對其進行理解 故而，土地是指在被當作土地而登記于土地登記簿中的 地表的一部分?！?9在德國民法上，不動產(chǎn)的通行解釋是“地 產(chǎn)”，即可以納入不動產(chǎn)登記的土地。也就是說，德國民法 中的地產(chǎn)，不能包括不可以納入登記的地面，如沙漠。地產(chǎn) 是在不動產(chǎn)登記簿中登記的地表部分，而不是自然意義的土 地。10同時，在德國民法上，建筑物是地產(chǎn)的重要組成部 分，“地產(chǎn)的組成部分和地產(chǎn)具有同樣的法律命運”。11可 見，德國民法在采用物理標準劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)后，又通過 登記程序進一步加以限制，從而形成了民法上的不動產(chǎn)的概 念。四是物理標準兼法定標準。這

9、種劃分方法是以物理標準 為主，兼由法律規(guī)定哪些其他財產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，為越南民法 所采用。根據(jù)越南民法典第181條的規(guī)定，不動產(chǎn)是不 能移動或改變的財產(chǎn)，如包括土地、建筑物以及土地上附著 物。此外，不動產(chǎn)還包括法律規(guī)定的其他財產(chǎn)。五是物理標準兼登記標準與法定標準。這種劃分方法是 以物理標準為主，兼以登記及法律規(guī)定界定不動產(chǎn)與動產(chǎn)， 為俄羅斯民法所采用。根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦民法典第13 0條 的規(guī)定，不動產(chǎn)包括土地及附著物，這是以物理標準界定的 不動產(chǎn)。此外，不動產(chǎn)還包括兩種：一是登記機關登記的航 空器、航天器、船舶，這是以登記標準界定的不動產(chǎn)；二是 法律規(guī)定的可以成為不動產(chǎn)的其他財產(chǎn)。如俄羅斯聯(lián)邦民 法

10、典第132條中規(guī)定：“作為財產(chǎn)綜合體的企業(yè)在整體上 是不動產(chǎn)。”這是由法律所規(guī)定的不動產(chǎn)。可見，俄羅斯聯(lián) 邦民法典在采取物理標準的基礎上，又采取了登記標準和 法定標準。有學者認為，俄羅斯聯(lián)邦民法典采取了登記標準，12這是不準確的。二、我國學者關于動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分標準的理論爭議在我國，關于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分標準，學者間存在著 不同的看法，主要有四種觀點：第一種觀點認為，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分標準應采取物理 標準，這是我國大陸和臺灣地區(qū)絕大多數(shù)學者的看法，我國 大陸和臺灣地區(qū)的立法也采取了這種標準。例如，我國最高 人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干 問題的意見第186條規(guī)定：“土地、附著于

11、土地的建筑物 及其定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產(chǎn)?！睋７?第92條規(guī)定：“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等 地上定著物?！蔽覈_灣地區(qū)民法第66條規(guī)定：“稱不動產(chǎn) 者，謂土地及其定著物。不動產(chǎn)之出產(chǎn)物，尚未分離者，為 該不動產(chǎn)之部分?！蹦壳埃箨憣W者主持擬定的最具有代表 性的兩部民法典草案建議稿也采取了物理標準。王利明教授 主持的中國民法典學者建議稿第129條規(guī)定：“不動產(chǎn)是 指依其自然性質不能移動，或者一經(jīng)移動便使其用途受到損 害的物，包括土地、土地定著物、與不動產(chǎn)尚未分離的出產(chǎn) 物等。” 13梁慧星教授主持的中國民法典學者建議稿 第97條規(guī)定：“不動產(chǎn)，是指依自然性質或者法律

12、規(guī)定不可 移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地 生成物、因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物?！?4第二種觀點認為，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分應采取登記標準 即須經(jīng)登記的財產(chǎn)是不動產(chǎn)，不須登記的財產(chǎn)為動產(chǎn)。概括 起來，這種觀點的主要理由有兩個方面：一方面，物理標準 具有無法克服的缺陷：其一，物的不動性完全是從實物形態(tài) 出發(fā)的，無法表現(xiàn)物的其他性質；其二，物的不動性不等同 于物的重要性，難以表現(xiàn)物在現(xiàn)代社會中的地位與作用；其 三，在科學技術不斷進步的時代，連不動產(chǎn)本身也在發(fā)生變 化，如整幢房屋被遷移。若按物理標準，房屋應劃歸為動產(chǎn)。 另一方面，與物理標準相比，登記標準具有全部覆蓋所

13、需指 代的重要財產(chǎn)的功能。其一，不動產(chǎn)是重要財產(chǎn)的指代，就 必須覆蓋一個社會的全部重要財產(chǎn)，登記標準實現(xiàn)了這一點 凡登記的為不動產(chǎn)，即為重要財產(chǎn)，使登記財產(chǎn)、不動產(chǎn)、 重要財產(chǎn)三者成為外延完全相同的概念，不產(chǎn)生任何歧義。 其二，登記標準是一個客觀的、簡明的、能為不同時期和不 同社會所共同采用的標準，不需要其他的輔助標準，不需要 復雜的理論解釋，不需要設置各種例外，它將使物權法少去 累贅和混亂。其三，登記具有證明財產(chǎn)的重要性與管理重要 財產(chǎn)合二為一的優(yōu)勢，而以往的分類標準僅僅用于劃出重要 財產(chǎn)，登記只成為管理財產(chǎn)的方式。15第三種觀點認為，動產(chǎn)與不動產(chǎn)應根據(jù)物能否移動 并且是否因移動而影響其價值

14、，以及物權變動法律要件的不同為標準而進行劃分。這種觀點主張，動產(chǎn)是能夠移動并且 不致于影響其價值的物，而不動產(chǎn)是指性質上不能移動或雖 可移動但會影響其價值的物。16第四種觀點認為，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分應當以物理性標 準為主，輔之以登記性標準。這種觀點的主要理由在于，物 理標準具有天然優(yōu)越而不可替代的地位，應當繼續(xù)堅持。但 物理標準具有一定的局限性，對車、船、航空器乃至無體物， 該標準難以發(fā)揮其劃分的功能。因此，應當輔之以登記標準。 17按照這種觀點，動產(chǎn)與不動產(chǎn)首先應按照物理標準進行 劃分，然后再根據(jù)財產(chǎn)是否登記的情況界定不動產(chǎn)，即凡是 登記的特定物都屬于不動產(chǎn)之列。在上述觀點中，第一種觀點采取

15、的是單純的物理標準， 第二種觀點采取的是完全的登記標準而拋棄了物理標準，第 三、四種觀點則采取了混合標準。第三種觀點采取了物理標 準與物權變動要件標準，但從其對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的概念界定 來看，其實采取的仍是物理標準，而沒有采用物權變動要件 標準。同時，從物權變動要件來看，登記或交付是至關重要 的因素，因此，如果動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分考慮物權變動的要 件，其實也就是考慮登記問題，也可以說就是登記標準問題。 第四種觀點是在修正第二種觀點的基礎上形成的，即在堅持 物理標準的基礎上，輔之以登記標準。我認為，如果在堅持 物理標準的同時，輔之以登記標準，則實際上是否定了物理標準。因為，按照物理標準界定的不動產(chǎn)，

16、在法律上都是要 求進行登記的。而其他財產(chǎn)是否需要登記，則取決于法律的 規(guī)定。因此，按照登記標準就可以完全劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)， 沒有必要再考慮物理標準?？梢姡谖覈鴮W者中，動產(chǎn)與不 動產(chǎn)的劃分標準之爭，實質上是物理標準與登記標準之爭。 三、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分應當采取物理標準 我認為，我國法應當采取物理標準劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)， 而不應采用登記標準，其主要理由在于：第一，物理標準具有天然的優(yōu)勢。物理標準自羅馬法創(chuàng) 立以來，歷經(jīng)近現(xiàn)代各國民法之檢驗而不衰，說明了物理標 準這一傳統(tǒng)的劃分標準具有強大的生命力。盡管一些國家在 立法上于物理標準之外又增加了其他輔助標準，但這只是對 物理標準的補充或限制，并沒有動

17、搖物理標準的統(tǒng)治地位。 我認為，對于這種傳統(tǒng)的各國法普遍適用的物理標準，如果 沒有十分重大而又充足的理由，絕不能輕言放棄或改變。當 然，“傳統(tǒng)”不能表示物理標準本身的優(yōu)與劣。判斷一項標 準優(yōu)劣的立足點應當看其是否是來自現(xiàn)實生活的內在需求。 從這個層面來看，物理標準具有直觀性，能為具有一般理智 的人所理解和應用，如土地房屋及其他的附著物是人類生存、 發(fā)展所必須的生產(chǎn)、生活資料，無此則無以安身立命，而這 些物所具有的自然特性中所共通的一點就是其不動產(chǎn)性。于 是人對某些物的內在需求與這類物的外在共通點實現(xiàn)了很好的融合，因此，物理標準作為對物予以劃分的標準具有旺 盛的生命力。18第二，物理標準的功能僅

18、在于劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，而不 具有表現(xiàn)物的其他性質的功能。從民法角度而言，物的性質 是多方面的，如可分物與不可分物、流通物與非流通物、主 物與從物、特定物與種類物、原物與孳息，等等。因此，任 何一項物的劃分標準包括登記標準在內，都難以完全表現(xiàn)出 物的上述各種性質。同時，物的重要性，也不能完全依物的 不動性來加以認定。那種“不動產(chǎn)的社會價值其實不在于財 產(chǎn)是否可動，而在于指代了重要財產(chǎn)”、“不動產(chǎn)是重要財產(chǎn) 的指代，就必須覆蓋一個社會的全部重要財產(chǎn)”的觀點，是 不符合實際的。例如，黃金對國家而言，是重要財產(chǎn)，但這 種財產(chǎn)既不能通過物的動與不動來認定，也不能通過登記的 方法加以認定?？梢?，登記并不具

19、有指代財產(chǎn)的重要性的功 能。登記的功能無非是賦予物權變動以公信力，從而保證交 易秩序和特定物權的存在狀態(tài)。再者，對于“動”與“不動”， 我們應當作辯證地理解，而不能從絕對意義上來看待。房屋 雖然能實現(xiàn)整體移動，但這只是很個別的現(xiàn)象，且通常為萬 般無奈之舉，沒有人會置經(jīng)濟成本于不顧而整天像移動一本 書一樣將房屋移來移去。單純考慮房屋可以被整體遷移而認 為這違背了不動產(chǎn)的內在規(guī)定性也就沒有任何意義了。19 再如，如果從絕對意義理解，地球每天都在不停地運轉，則 土地也就成為了動產(chǎn)。如此這樣，地球上也就不存在不動產(chǎn) 了，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分還有何意義呢？第三，如果按照登記標準劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，則下列問

20、題是很難解釋的：為什么登記的財產(chǎn)就是不動產(chǎn)？為什么登 記的財產(chǎn)就是重要財產(chǎn)？為什么有些重要財產(chǎn)不須登記？ 諸如此類的問題，登記標準沒有予以回答，當然也確實難以 回答。這說明，登記標準在理論基礎上存在一定的缺陷。其 實，按照登記標準劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，其主觀色彩極其濃厚， 不動產(chǎn)或重要財產(chǎn)的范圍會不斷發(fā)生變化，從而使人難以把 握。因此，登記標準遠不及物理標準直觀和有說服力，因為 不動性是客觀的。同時，按物理標準劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)也無 須設置例外。按照通說的物理標準，不動產(chǎn)需要登記，例外 情況下特殊動產(chǎn)或權利才需要登記。我認為，其實這是思維 方式存在一定的問題，即認為只有不動產(chǎn)才能登記，而動產(chǎn) 或權利

21、登記就是例外情況。實際上，沒有任何一項民法理論 說明只有不動產(chǎn)才能登記，動產(chǎn)或權利就不能登記。如果我 們換個角度來思考，即從物權變動的角度看，不動產(chǎn)、動產(chǎn) 或權利都是可以登記的，這完全是出于物權變動的需要。因 此，完全沒有必要將登記的財產(chǎn)限于不動產(chǎn)，從而在登記的 客體方面設置例外。同時，如果按照登記標準劃分動產(chǎn)與不 動產(chǎn)，則動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分將毫無意義，法律完全可以用 登記財產(chǎn)與非登記財產(chǎn)取而代之，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的存在就是多余的。所以，要承認動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分，就必須承認物 理標準。第四，如果采納登記標準，就必須重新定位物的含義。 關于物的含義，羅馬法及法國民法均包含有體物與無體物在 內，而德國

22、、日本等國民法則將物限于有體物。在我國民法 上，通說認為物限于有體物而不包括無體物，而且我國的民 法體系或物權法體系也是建立在有體物之上的。如果動產(chǎn)與 不動產(chǎn)的劃分采用登記標準，則由于許多權利是需要登記的 如知識產(chǎn)權質權、股權質權、建設用地使用權等，那么，權 利也就可以成為不動產(chǎn)。如果是這樣的話，我國的物權法體 系乃至整個民法體系就必須重新建立，這將是一項十分浩大 而復雜的工程，非吾輩人所能完成。第五，按照登記標準，就意味著須制定一份財產(chǎn)的登記 目錄。因此，登記目錄就成為動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分標準上的一個核心問題。如果按照登記標準界定不動產(chǎn)的范那么，登記目錄就應當是一份詳細的不動產(chǎn)清單。為防止不動產(chǎn)

23、范 的遺漏，不動產(chǎn)清單必須采納完全列舉法，窮盡不動產(chǎn)的種類。但是，限于人們的認識水平和能力，采用完全列舉法 是不太現(xiàn)實的?？梢?，登記目錄的無法窮盡性，必將導致不 動產(chǎn)范圍的不穩(wěn)定性，并從而導致動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分上的混 亂。參考文獻:1 意彼德羅彭梵德.羅馬法教科書m.北京：中 國政法大學出版社，1992. 19019 1.2 英梅因.古代法m.北京:商務印書館，1959.155 .3 江平、米?。毫_馬法基礎m.北京：中國政法大學 出版社，xx. 180.4 黃風：羅馬私法導論m.北京：中國政法大學出版 社，xx. 175.5 6李宜深：日耳曼法概說m.北京：商務印書館，1 943. 3536,

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