當大學與法律相遇：高等教育法律研究的全球圖景_2

1、    當大學與法律相遇高等教育法律研究的全球圖景    摘要：自20世紀60年代以來，受民主憲政、新自由主義、國際化以及信息化等因素的交疊影響，學術界與法律界之間的疏離乃至“隔絕”狀態(tài)被打破。在大陸法系，大學法被視為學術法的經(jīng)典領域。大學法律關系因規(guī)范路徑的選擇，富含多樣性特征，包括大學與國家之間的設立與監(jiān)督關系、校內(nèi)行政組織間關系、大學與其教師間的升等與評聘等服務關系、作為特殊利用的就學關系以及大學與企業(yè)之間的知識與技術轉移關系等。在英美法系，法律的觸角在高等教育領域不斷延伸，高等教育治理內(nèi)外部的法律規(guī)制強度持續(xù)提高。無論是回應校園糾紛，規(guī)劃以避免未

2、來的糾紛，或制定高等教育機構的政策和優(yōu)先事項，法律都是不可或缺的考慮因素。在法律系統(tǒng)介入學術界的范圍和強度日趨擴大和提高的21世紀，如何化解國家規(guī)制轉型和擴張以及學術界法律訴訟案件增長所帶來的消極影響，已成為法治發(fā)達國家和地區(qū)高等教育法律研究亟待回應的問題。關鍵詞：高等教育法律研究，大學法律關系，高等教育治理，法律規(guī)制，全球圖景基金項目：國家社會科學基金教育學青年課題“高等教育質(zhì)量保障的法律規(guī)制研究”（cia180271）長期以來，在中國高等教育學界的諸多研究議題和領域中，高等教育法律研究的地位尚未凸顯。從法律的視角審視高等教育議題的重要性與緊迫性，未得到應有的關注。與此同時，法學界傾向于將高

3、等教育法律研究視為行政法學的分支和“參照領域”，而缺乏對其獨立性和特殊性的深刻認識。當前，中國高等教育法律研究總體上滯后于高等教育領域法治實踐的訴求。毋庸置疑，中國法治國家建設的腳步早已步入“大學場域”。自1998年高等教育法頒布以及我國第一起高等教育行政訴訟案件即“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”產(chǎn)生至今，已有20余年的歷史。在此之前，1980年學位條例的頒布，更是掀起了中國高等教育法治建設的先河。在高等教育領域法律爭議案件持續(xù)增多、高等教育治理中不同利益相關者的權利意識不斷覺醒的21世紀，亟待強化高等教育法律研究的地位與功能。為此，本文嘗試從比較法以及學術史的研究視角，深入考察

4、兩大法系高等教育法律研究興起和發(fā)展的動因以及高等教育法律學者關注的基本議題和前沿動態(tài)?；诖?，本研究對兩大法系高等教育法律研究領域的網(wǎng)絡的構成要素進行了“全景式”的掃描，旨在為中國的高等教育法律研究提供經(jīng)驗借鑒和啟示。本研究并不局限于特定的高等教育法律議題（如學術自由、大學法人制度變革抑或教師權利保障等）的比較法考察，而是側重于分析兩大法系在高等教育法律研究領域的基本圖景。換言之，本研究是將高等教育法律研究或大學法（學術法）研究本身作為研究對象，而開展的一項“元研究”。一、學術法的經(jīng)典領域：大陸法系高等教育法律研究的圖景在以德國、法國與日本為代表的大陸法系國家和地區(qū)，大學法被視為學術法的傳統(tǒng)領

5、域。從某種意義上而言，大陸法系大學法研究的興起，根植于特定的公法土壤以及中世紀以來大學自治的歷史根基。根據(jù)德國公法學者賴因哈特·亨德爾（reinhard hendler）的考證，自治這一概念與19世紀產(chǎn)生的公法機構相關，最初出現(xiàn)在地方自治領域，以普魯士時期頒布實施的“施泰因城市規(guī)章”為標志。其前身可以追溯到更古老的時期，比如中世紀城市和大學的自由。實際上，在德國，這種自治的傳統(tǒng)可以追溯至中世紀的大學自治以及城邦自治，并且在1919年頒行的魏瑪憲法中予以明確，并最終在基本法中獲得“繼承”。（一）大陸法系國家和地區(qū)大學法研究的興起與發(fā)展基于大學法作為學術法傳統(tǒng)領域的基本定位，大陸法系的大

6、學法研究往往將其置于基本權利釋義學的框架下進行分析，側重行政法總論與大學（學術）行政法分論之間的良性互動。德國行政法巨擘阿斯曼（eberhard schmidt-amann）指出：“學術體系具有特殊的封閉性，根據(jù)基本法第5條第3項之傳統(tǒng)理解，學術有其自己的規(guī)范，基于此項理解，學術體系的封閉性在法規(guī)上獲得確保。在該領域中，國家在管制及執(zhí)行上的要求，常立刻觸碰到學術的界限，因此在此領域行政法的發(fā)展有限。為彰顯國家予以管制的公共利益所在，國家必須發(fā)展其他的方式，并也已經(jīng)加以發(fā)展了。在此領域，總體的成效優(yōu)于國家單方的管制。如果在一般行政法中盡可能掌握這些行為形式的光譜，那么學術法即具有其重要性，因為在

7、此領域中所出現(xiàn)的行政行為實務，自始即建構在另一種理解與想法上，這種不同的想法乃以某種方式橫跨一般行政法的發(fā)展?！睋Q言之，“適合學術的學術法”旨在“從學術自由這一基本權利推導出對下位法的制約。學術作為一種人類活動本身有著自身運行法則，即科研自身規(guī)律，憲法對下位法的制約原理也應當以這種科研自身規(guī)律為標準進行推導，而不是摻雜其他的政策目標、指示等因素?！迸c阿斯曼類似，日本教育法學者兼子仁在其著作中論及高等教育時認為，大學法制研究在教育法學中有一定的特殊地位，有必要與其他研究作區(qū)分?！按髮W中高等教育與學術研究之間的關系是非常重要的問題。教育與研究的分離會損害大學教育的獨特性，但同時必須承認大學中教育與

8、研究經(jīng)常是不同法律屬性的兩種作用。教育法當然涉及高等教育，但是有關學術研究方面倒不如說是屬于學術法這樣的特殊法，或與文化法相關聯(lián)。與大學相關的法律主要可以看作學術法把現(xiàn)行大學法理解為一個單一的特殊法體系相當困難?！蔽覈_灣地區(qū)公法學者許育典指出，存在“兩套不同的教育法制建構基礎：以中小學生人格自由開展為核心，形塑國民教育基本權的保護法益，建構學校法制的基礎；及以促進學術自由展開為核心，形塑學術自由的保護法益，建構大學法制的基礎”。顯然，公法學者們普遍認識到大學法制的特殊地位，強調(diào)大學法制與學校法制的區(qū)分，并傾向于將大學法納入學術法的體系之中進行考量。鑒于大學法的特殊性，在以德國、法國與日本為代

9、表的大陸法系國家，大學法研究的主要力量是憲法與行政法領域的公法學者。然而，在大學任務類型不斷擴張的背景下，單純依靠公法學者開展大學法研究的不足開始顯現(xiàn)。例如，當研究議題涉及大學民事權利能力、大學與企業(yè)合作研究或者大學衍生企業(yè)時，公司法、經(jīng)濟法等領域的學者和律師具有較為深入的研究和相對豐富的實務經(jīng)驗。據(jù)此，促進公法與私法領域?qū)W者以及實務人士的合作與對話，顯得尤為必要。例如，在2009年舉辦的第四屆德國高校法會議中，參會人員既包括馬丁路德·哈勒維騰貝格大學的公法學者，也包括勒弗庫森拜耳集團首席專利總顧問和律師等實務界人士。盡管如此，受高等教育公共服務傳統(tǒng)的影響，私法領域?qū)W者參與大學法研究

10、的空間仍然有限。換言之，大陸法系國家和地區(qū)的大學法研究，依舊會在公法學的總體框架下發(fā)展。（二）大學法律關系：大學法研究的基本議題在大陸法系，學術自由基本權利構成大學法制構建的基礎。大學自治與國家監(jiān)督、大學與教師、學生以及企業(yè)之間法律關系的調(diào)整，均須以學術自由基本權利的保障為前提。誠如林依仁所言，作為行政法律關系的特殊類型，大學法律關系因“規(guī)范路徑”的選擇，富含多樣性特征。概括而言，大學法律關系包括大學與國家之間的設立與監(jiān)督關系、校內(nèi)組織間關系、大學與其教師間的升等與評聘等服務關系、作為特殊利用的就學關系以及大學與企業(yè)之間的知識與技術轉移關系等。1.大學與國家之間的設立與監(jiān)督關系國家監(jiān)督與大學自

11、治的關系，一直是大學法的經(jīng)典議題。通說以及實定法的規(guī)定，往往通過區(qū)分不同類型大學事項的方式，明確國家介入大學自治的范疇與強度。在德國，通說采取“三領域理論”。該理論將大學任務區(qū)分為自治任務（研究教學與其相關之章程制定權）、國家任務（人事以及預算）與共同任務（學習考試、系所設立與校長職位）。實際上，關于大學自治外部權限分配的“三領域理論”，更多是對德國現(xiàn)行法律規(guī)定的高度概括與提煉。類似的，在法國，大學與國家的關系總體上被置于公務分權的框架下，大學被賦予科學、文化與職業(yè)公務法人的法律地位。1968年的教育法改革，確立了“大學組織機構的自治性，既體現(xiàn)為實施高等教育公共服務的自治性，也體現(xiàn)為實施大學政

12、策的自治性”。值得指出的是，“三領域理論”與公務分權理論，作為國家與大學之間分權的經(jīng)典思路，自20世紀90年代末以來便受到挑戰(zhàn)。在實踐中，國家與大學之間的邊界日趨模糊，而并非立法者以及公法學者所想象的那樣涇渭分明。根據(jù)大學任務的性質(zhì)，區(qū)分國家與大學的權限范圍的作法，已經(jīng)顯得捉襟見肘。據(jù)此，最新的大學法研究往往聚焦外部調(diào)控方式改革（如任務導向型經(jīng)費配置模式、國家與大學合同關系以及高等教育質(zhì)量保障體系等）對大學自治的影響，并試圖將此類教育行政監(jiān)督的新方式納入公法規(guī)制的范疇。學者們普遍認識到，在新公共管理運動的影響下，大學的自治權限不斷增加。但是，這同樣意味著國家對大學責任的要求隨之提高。換言之，大

13、學自治始終處于“科層制”的影響之下。2.校內(nèi)組織間關系大學組織法變革牽涉大學自治內(nèi)部權限分配的變化，其研究焦點是大學內(nèi)部不同權利組群之間關系的演變。從“傳統(tǒng)大學”到“組群大學”再到“管理大學”的演變，尋求學術自治與管理自治、中央化力量與去中央化力量之間的動態(tài)平衡，是大陸法系國家和地區(qū)校內(nèi)組織間關系變革的基本軌跡和實踐邏輯。在德國，大學組織法變革的研究聚焦1998年高等學?？偩V法修改后，各州大學法之間的“制度性競爭”以及聯(lián)邦憲法法院裁判立場的變化。在2004年布蘭登堡大學法判決將學術自由的組織保障推向低谷以來，學界和實務界的質(zhì)疑聲不斷，并最終導致2010年漢堡大學法判決以及漢諾威醫(yī)學大學規(guī)定案的

14、產(chǎn)生。至此，大學自治權限分配的民主正當性再次獲得強調(diào)，管理自治機制持續(xù)強化（尤其是在學院層面以及學術重要性事項上）所引發(fā)的違憲疑義開始受到聯(lián)邦憲法法院的重視。對于布蘭登堡大學法判決給予州大學法以組織法形塑中的“評價特權”與“判斷余地”及其提出的不對學術自由構成“結構性危害”的觀點，公法學者給予了較多否定的評價。例如，蓋爾迪茨指出，“所提出的學術上不適當?shù)臉藴侍?，而所謂的結構性危害的概念又過于抽象，以致立法者形塑自由的實質(zhì)界限簡直難以想象。如此，長久以來存在的學術自由在組織法上的作用面向，被降低為單純地禁止對個人學術自由核心范圍的內(nèi)在危害。相比于此，聯(lián)邦憲法法院在審查漢堡州高等學校法相關規(guī)定的

15、合憲性時，作了必要的修正，其適切地強調(diào)，學術自由的權利人得以透過在高校機構的代理人，防止對學術自由的可能危害，且為實現(xiàn)學術自由，應將其專業(yè)能力導入大學之內(nèi)。據(jù)此，立法者必須確保基本權利的權利人享有足夠的參與權限。決定權限集中于高校領導部門將使對話與制衡的因素降低，藉由溝通解決爭議、藉由程序保障權利受影響者的可能性也將減少。再者，因高校領導部門享有的權限大多缺乏法律的明確規(guī)范，在實質(zhì)內(nèi)容上不受限制，因此在任期內(nèi)相關決定所受的控制甚微。整體而言，其正當化的程度不高，必須賦予代表機關適當且足夠的參與權、控制權，以彌補其正當性的不足?！?.大學與教師之間的升等、評聘等服務關系大學與教師之間的法律關系，

16、涉及大學自治與教師權利保障之間的關系。傳統(tǒng)上，“教授會自治”的傳統(tǒng)以及教授所享有的公務員的法律地位，構成大陸法系大學人事法制的基本特征。然而，這種人事法制在20世紀80、90年代以來遭到責難。持批判觀點的學者和實務界人士，往往認為僵化的人事法制已經(jīng)嚴重阻礙了國家的人才吸引力和高等教育的競爭力。在此背景下，德國、法國與日本以及我國臺灣地區(qū)大學人事法制開始進行頻繁改革，通過競爭機制的引入，強化大學教師的績效評估。為此，大學法領域開展了一系列研究，并舉辦了相關主題的學術會議，討論大學人事法制的改革問題。例如，德國2012年與2013年舉辦的高校法會議分別以“為優(yōu)秀的人才而競爭”以及“w型工資的變革”

17、作為主題。2018年在臺灣師范大學舉辦的“大學自治的理論與實務學術研討會”上，學者們對大學教師聘約義務設定的相關法律問題進行了深入研討。在司法實務界，法院的立場比以往顯得更加積極能動，以保障教師的職業(yè)安全和合法權益不受侵害。例如，在德國，大學人事法制的改革引發(fā)了關于青年教授制度、教授薪資改革法的合憲性爭議。2012年根據(jù)基本法第33條第5款的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院判決w制教授工資制度的有關法律規(guī)定部分違憲。4.作為特殊利用的就學關系在大學生就學關系的議題上，經(jīng)典的大學法研究往往聚焦大學與學生之間法律關系的演變。在德國與我國臺灣地區(qū)，學者們較多關注特別權力關系的沖破以及一般權力關系的確立。其中，1972年德國聯(lián)邦憲法法院作出的通信自由案具有劃時代的意義。在我國臺灣地區(qū)，大學與學生之間的法律關系開始從“基礎關系經(jīng)營關系”的二分法走向一般權力關系。誠如許育典所言，“過去，學生被認為是特別權力關系的一環(huán)，縱使其權利