新《合伙企業(yè)法》退伙制度的若干立法盲點與克服

1、新合伙企業(yè)法退伙制度的若干立法盲點與克服 一、新法對退伙制度的完善(一)補充了兩種法定退伙情況 新法根據(jù)實際情況的變化，補充了兩種法定退伙(也稱當(dāng)然退伙)情況。一種是法人合伙 人的退伙制度， 一種是因合伙人喪失法定或約定資格而退伙的制度。新法拓展了合伙人的范圍：(1)由自然人擴大到法人和其他組織，除國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性 的事業(yè)單位、 社會團體不得成為普通合伙人外，法人和其他組織既可以成為普通合伙人(承 擔(dān)無限連帶責(zé)任)，也可成為有限合伙人(承擔(dān)有限責(zé)任)。原合伙企業(yè)法規(guī)定無民事行為能力人當(dāng)然退伙，對限制民事行為能力人則未作規(guī)定。新法由于建立了有限合伙制度， 為了強化合伙組

2、織的獨立性與穩(wěn)定性， 為合伙期間變?yōu)闊o民事 行為能力和限制民事行為能力者設(shè)計了一條新的投資途徑轉(zhuǎn)化為有限合伙人。新法第 48 條規(guī)定：(二)完善了無民事行為能力和限制民事行為能力人的退伙制度 “合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙 人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙?！毕鄳?yīng)地，新法也必須對作為合伙人 的法人或者其他組織的法定退伙情況作出規(guī)定， 因此， 新法第 48 條補充了“作為合伙人的法 人和其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)

3、”情形作為合伙人當(dāng) 然退伙的第三種情況。另外，在我國，一些特殊行業(yè)的經(jīng)營需要具備相關(guān)資格，否則即為違法經(jīng)營。 如果合伙企業(yè)的經(jīng)營是以合伙人具有相關(guān)資格為前提， 則合伙人相關(guān)資格的喪失必 然導(dǎo)致合伙企業(yè)的經(jīng)營難以為繼。 因此，新法第 48 條也補充了“法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定 合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格”須當(dāng)然退伙的情況。因為新法建立了有限合伙制度，有限合伙中存在兩種不同性質(zhì)的合伙人，因此，在普通 合伙人的退伙制度外，新法也新增了有限合伙人的退伙制度；(四)新增有限合伙人的退伙制度（五）對有限合伙人的當(dāng)然退伙、 作為有限合伙人的自然人喪失民事行為能力的退伙情況、 退伙后對退伙前有限合伙企

4、業(yè)債務(wù)的承擔(dān)以及有限合伙人合伙資格的繼承和承受等分別作出了規(guī)定。新法同舊法一樣， 首先規(guī)定了繼承人合伙身份的一般取得制度： 根據(jù)合伙協(xié)議約定或其 他合伙人一致同意，當(dāng)然繼承。但新法對繼承人不能成為合伙人的情況作了更完善的規(guī)定： 原只限于繼承人不愿意成為合伙人的情況，現(xiàn)增加了 的規(guī)定， 以及補充了繼承人為無民事行為能力和限制民事行為能力人的情況的處理： 合伙人 的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人 的， 經(jīng)全體合伙人一致同意， 可以依 法成為有限合伙人， 普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未 能一致同意的，合 伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的 財產(chǎn)份額退還該繼承人。(三)完善了合

5、伙人的繼承人繼承合伙身份的制度“法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必 須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格”和“合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形” 二、新法退伙制度尚存的立法盲點問題1問題3問題21無民事行為能力、限制民事行為能力普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的條件和程序有欠妥當(dāng)由于新法引進(jìn)了有限合伙制度，因此，普通合伙人面臨退伙時多了一種選擇：在原合伙 人變?yōu)闊o民事行為能力人或限制民事行為能力人時， 由原來的當(dāng)然退伙改為： 在其他合伙人 一致同意時可轉(zhuǎn)化為有限合伙人，不同意，則當(dāng)然退伙。在現(xiàn)代合伙強化合伙組織的團體性 (也即獨立性與穩(wěn)定性)立法趨勢下，立法指導(dǎo)思想是能不退伙就不要退伙，因此，為

6、變?yōu)?無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合伙人增加一種可轉(zhuǎn)化為有限合伙人、 原合伙企 業(yè)可轉(zhuǎn)化為有限合伙企業(yè)的選擇，立法方向無疑是與時俱進(jìn)的。存在的問題是在轉(zhuǎn)化的條件 和程序上有欠妥當(dāng)。 在程序上忽略了一個最基本的民法原理： 除限制民事行為能力人可以進(jìn) 行與其年齡、 智力相適應(yīng)的民事活動外， 無民事行為能力人和限制民事行為能力人的民事活 動應(yīng)由他的法定代理人代理問題1。 顯然， 投資合伙企業(yè)不屬于限制民事行為能力人可以進(jìn)行的 民事活動，因此，在是否轉(zhuǎn)化為有限合伙人問題上，除其他合伙人一致同意外，還應(yīng)征求無 民事行為能力和限制民事行為能力合伙人的法定代理人的意見。 從實體條件上看， 其他合伙

7、 人與無民事行為能力和限制民事行為能力合伙人的法定代理人還應(yīng)就是否轉(zhuǎn)化為有限合伙 人達(dá)成合意。而新法第 48 條在合伙人行為能力發(fā)生巨大變化后面對退伙還是轉(zhuǎn)化為有限合 伙人的重大選擇時，完全忽略了該合伙人一方的意見。原合伙人投資普通合伙企業(yè)，有其自 身的多種因素，如與其他合伙人具備“人合性”因素，可以直接參加經(jīng)營，了解或擅長合伙企 業(yè)的經(jīng)營事業(yè)等， 而當(dāng)其變?yōu)闊o民事行為能力人或者限制民事行為能力人時， 其自身已無法 進(jìn)行經(jīng)營活動，其法定代理人未必具備原合伙人的“自身因素”，也未必愿意以有限合伙人的 身份參加合伙事業(yè)，因此，考慮該合伙人一方的意見是必要而合理的，而且這也是合伙企業(yè) 人合性的體現(xiàn)。

8、筆者認(rèn)為，如果說舊法的“原合伙人變?yōu)闊o民事行為能力人當(dāng)然退伙”的規(guī)定很武斷， 那么新法的這一條規(guī)定則是同等程度的武斷， 體現(xiàn)出一種法律霸權(quán)和主觀上的優(yōu)越： 我認(rèn)為最好的一定是你想要的。 這顯然既違背了民法的意思自治原則， 也與合伙的人合性原 則相悖。問題1問題3問題22普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的程序也存在與上述同樣的問題 新法在普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的 問題上也存在同樣的缺陷。 新法將無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人是否轉(zhuǎn)化為有 限合伙人的決定權(quán)也全部賦予了其他合伙人： 經(jīng)全體合伙人一致同意， 可以依法

9、成為有限合 伙人。 全體合伙人未能一致同意的， 合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。 可見，在繼承人是否轉(zhuǎn)化為有限合伙人的問題上，新法也忽視了繼承人的法定代理人(繼 承人)的選擇權(quán)，忽視了新合伙的人合性，顯然是有欠妥當(dāng)?shù)?。問題2問題1問題3問題23未對因償債退伙的當(dāng)然退伙人的債權(quán)人的入伙提供簡便通道 與協(xié)議退伙不同，當(dāng)然退伙都是法定原因，與當(dāng)事人意志無關(guān)。在當(dāng)然退伙的情況下， 往往還存在與之銜接的入伙問題。 新法第 48 條規(guī)定了 6 種當(dāng)然退伙人(如果將合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)?無民事行為能力人或限制民事行為能力人的情況視為第 6 項)，其中，第三、四兩種不存在 與 之銜接的入伙人的可能，

10、 新法對第一項和第六項退伙后入 伙的銜接作出了規(guī)定： 對第一 項“作為合伙人的自然人死亡 或者被依法宣告死亡”的入伙的銜接問題，新法第 50 條就 是專門針對繼承人的入伙作出的規(guī)定；對第六項，新法第 48 條第 2 款也對之作出了銜接性 規(guī)定： 喪失民事行為能力人或限制民事行為能力的合伙人在其他合伙人一致同意的情況下可 以轉(zhuǎn)化為有限合伙人。然而新法對其第二、五兩項未做相應(yīng)規(guī)定，而這兩種情況的退伙是非 常普遍的。問題3第二項為“個人喪失償債能力”，第五項為“合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額 被人民法院強制執(zhí)行。”這兩種情況導(dǎo)致的結(jié)果實質(zhì)上是一樣的：合伙人的合伙份額被償還 給合伙人的債權(quán)人， 都存

11、在債權(quán)人成為后續(xù)合伙人的可能。 從有助于合伙組織的穩(wěn)定性來看， 法律宜對其對應(yīng)的債權(quán)人的入伙問題提供一個簡便的通道。 償債的財產(chǎn)在合伙企業(yè)內(nèi)部， 分 割出來需要一定的成本， 而且也會影響合伙企業(yè)的運營和穩(wěn)定性， 如果債權(quán)人與其他合伙人 愿意，則并不影響合伙的人合性，是否可直接讓債權(quán)人成為新的合伙人呢？當(dāng)然，在原合伙 人的退伙完全清結(jié)后，受償?shù)膫鶛?quán)人可以以一般人伙的方式加入，但顯然，在這種情況下， 增加了法律成本。 筆者認(rèn)為， 在對作為自然人的合伙人死亡后的繼承人的入伙作出規(guī)定的情 況下， 對受償債權(quán)人作出相應(yīng)的規(guī)定是完全合理的。 新法對這兩種退伙情況的入伙問題未作 出銜接性的規(guī)定，在為當(dāng)事人提

12、供更多便利、充分發(fā)揮法的引導(dǎo)作用方面有所欠缺。 (二)有限合伙的退伙制度存在重大缺陷 有限合伙的“精髓”在于“糅合”了公司和普通合伙“兩種制度”的優(yōu)點，呈現(xiàn)出獨特的法理 特征和制度價值，然而，優(yōu)點同時也是缺點，有限合伙較之公司和普通合伙而言，多元的目 標(biāo)和價值取向很難兼顧和平衡， 有時難免顧此失彼， 在有限合伙的退伙制度上就出現(xiàn)這樣的 問題。 在有限合伙中，存在兩種不同性質(zhì)的合伙人：有限合伙人和普通合伙人。有限合伙人與 普通合伙人的出資在性質(zhì)、 作用和目的等方面有根本差異。 有限合伙人以出資為限承擔(dān)有限 責(zé)任，體現(xiàn)的是一種資本信用，與出資人人身無關(guān)，因此，一般而言，有限合伙人的出資可 以自由轉(zhuǎn)

13、讓。為了公平保護(hù)債權(quán)人權(quán)益，其出資必須價值確定并按時到位(在這一點上與 股東出資并無差異)。從上述特征看，有限合伙人出資不得隨意抽回。 而有限合伙人的退 伙，實際上就是抽回投資。普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，責(zé)任與合伙人人身緊密相連，其 退伙后仍對退伙前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，并不影響其退伙前的債權(quán)人利益，但有限合伙人退伙后， 對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)， 以其退伙時從有限合伙 企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。因此， 對有限合伙人與普通合伙人退伙的法律規(guī)制應(yīng)是不一 樣的，“與普通合伙人的退伙不同，有限合伙人沒有任意退伙的權(quán)力或權(quán)利?！泵绹?1985 年修訂統(tǒng)一有限合伙法(Revi

14、sed Uniform Limited Partnership Act，簡稱 RULPA)第 602 條 和 603 條規(guī)定， 普通合伙人可以隨時退伙(但如果違反了合伙協(xié)議規(guī)定， 需要承擔(dān)賠償責(zé)任)， 而有限合伙人在合伙協(xié)議有效期間不得退伙(除非出現(xiàn)合伙協(xié)議明確規(guī)定允許退伙的情形)。 有限合伙人可以將其在合伙中的份額轉(zhuǎn)讓給第三人， 但是投資始終存在于合伙企業(yè)中。 這一 規(guī)定使有限合伙在穩(wěn)定性上向傳統(tǒng)公司靠攏，有利于企業(yè)的持續(xù)發(fā)展和規(guī)模化經(jīng)營。 新合伙企業(yè)法未充分認(rèn)識到這一差異，對有限合伙人的當(dāng)然退伙制度作了與普通合 伙退伙大致相同的規(guī)定，使有限合伙人的退伙制度存在重大缺陷。新合伙企業(yè)法關(guān)于有 限合伙人當(dāng)然退伙的規(guī)定主要體現(xiàn)在第 78 條。第 78 條規(guī)定：“有限合伙人有本法第四十八 條第一款第一項、第三項至第五項所列情形之一的，當(dāng)然退