“慣用技術(shù)手段”在行政法以及行政訴訟法視角下的探討

1、關(guān)于“慣用技術(shù)手段”在行政法以及行政訴訟法視角下的探討摘要：關(guān)鍵詞：行政案卷、有證在先原則、公知常識、慣用技術(shù)手段、時間屬性、客觀性一、 引言1. 關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的規(guī)定筆者認(rèn)為，“慣用技術(shù)手段”是在評價(jià)創(chuàng)造性時，認(rèn)定在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在相關(guān)的啟示時的一種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。更具體的，是評價(jià)創(chuàng)造性時的“三步法” 審查指南第二部分第四章，3.2.1.1 判斷方法中的第三步中可能會涉及到的評判標(biāo)準(zhǔn)。其具體的規(guī)定見于現(xiàn)行審查指南第二部分第四章3.2.1.1，“下述情況，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示：(i)所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中

2、披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段”審查指南第二部分第八章4.10.2.2規(guī)定了審查員對于公知常識的舉證規(guī)則：“審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明”從上述規(guī)定可以看出，“慣用技術(shù)手段”在審查指南中是作為公知常識的一種給出的，是在審查創(chuàng)造性時判斷對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否存在技術(shù)啟示的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。審查指南規(guī)定了審查員可以無需舉證，而是憑借“說明理由”來證明一項(xiàng)區(qū)別技術(shù)特征屬于“慣用技術(shù)手段”的觀點(diǎn)。2. 以及審查實(shí)踐中存在的問題上述關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的規(guī)定實(shí)際上允許了在判斷創(chuàng)造性

3、的時候僅憑借審查員的主觀判斷來決定審查結(jié)果。然而，筆者注意到，在近來的專利審查實(shí)踐中，“慣用技術(shù)手段”已經(jīng)越來越多地被審查員使用作為評判創(chuàng)造性的依據(jù) 袁玥：對“公知常識”認(rèn)定原則的探討 專利法第22條創(chuàng)造性理論與實(shí)踐 第589頁。由于審查員可以無需對所聲稱的“慣用技術(shù)手段”承擔(dān)任何舉證責(zé)任，因此，對于“慣用技術(shù)手段”的認(rèn)定在我國審查實(shí)踐中實(shí)際上屬于審查員的個人主觀判斷。換言之，目前，在我國的審查實(shí)踐中，審查員個人主觀意見已經(jīng)在審查結(jié)果中占據(jù)了越來越多的成分。3. 本文所希望討論的問題和視點(diǎn)在審查活動中關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的主觀認(rèn)定在行政法意義下有何法律意義、應(yīng)當(dāng)滿足怎樣的行政法原則？這樣的規(guī)定

4、在實(shí)踐中應(yīng)用時是否存在與現(xiàn)行的專利法相沖突的情況？“慣用技術(shù)手段”在行政訴訟法中又承擔(dān)了怎樣的證明責(zé)任？以下，本文希望從這些方面進(jìn)行論述。二、“慣用技術(shù)手段”在行政法視角下的分析1. 依法行政原則專利審查是法律賦予中國國家知識產(chǎn)權(quán)局的行政權(quán)力，專利審查行為是一種典型的行政行為。因此，專利審查也應(yīng)當(dāng)遵循行政法的基本原則。行政法中的依法行政原則是所有行政活動必須遵循的首要原則，其他行政法原則都可以被理解為這一原則的擴(kuò)展和延伸 楊臨宏：行政法：原理與制度，第一章，云南大學(xué)出版社，而行政原則又包含了法律保留和法律優(yōu)先兩個方面。法律優(yōu)先原則要求行政機(jī)關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)

5、定，不得與其相抵觸。此外，我國立法法第七十九條中規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！睂彶橹改显诜晌浑A上屬于國務(wù)院下屬部門制定的部門規(guī)章，其效力低于全國人民代表大會制定的專利法。故此，審查指南中關(guān)于審查創(chuàng)造性的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)與專利法存在抵觸。專利法第22條第3款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指申請日以前的已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”很顯然，專利法第22條對于創(chuàng)造性的要求是與申請日以前已有的技術(shù)相比。簡單地講，與申請日以前的技術(shù)相比的原因可以被理解為：專利權(quán)的授予是以其對申請日之前的技術(shù)做出了貢獻(xiàn)，這樣的貢獻(xiàn)值得以一段時間內(nèi)的排他性的

6、保護(hù)換取向公眾公開其技術(shù)內(nèi)容，以促使公眾早日知曉這項(xiàng)技術(shù)并予以在實(shí)踐中應(yīng)用或加以改進(jìn)，這是專利制度賴以建立的基礎(chǔ)。一項(xiàng)專利申請，如果沒有對申請日之前的技術(shù)做出貢獻(xiàn)，而是僅僅包含了申請日之前已經(jīng)存在的技術(shù)方案，那么該申請實(shí)際上并沒有為其排他性保護(hù)向公眾支付對價(jià)，因此不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。反過來講，在審查一項(xiàng)專利申請時，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)來衡量其貢獻(xiàn)，以此來判斷是否值得授予排他性的保護(hù)，而絕不能突破申請日這一重要時間界線。那么，讓我們將目光轉(zhuǎn)向?qū)彶橹改现械摹氨绢I(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段”。根據(jù)法律優(yōu)先原則，“本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段”仍然應(yīng)當(dāng)符合專利法第22

7、條關(guān)于創(chuàng)造性所指定的條件，即，與申請日之前的已有的技術(shù)相比。故此，根據(jù)法律優(yōu)先原則，此處的慣用技術(shù)手段，應(yīng)當(dāng)是“申請日之前”本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段。2. 行政案卷的性質(zhì)在專利審查行為過程中產(chǎn)生的案卷屬于行政案卷。因此，專利審查案卷應(yīng)當(dāng)具備行政案卷的基本性質(zhì)。以下，本文將結(jié)合行政案卷的其中幾種性質(zhì)對專利審查案卷進(jìn)行簡單的討論。1） 行政案卷應(yīng)當(dāng)具有排他性行政案卷的排他性既體現(xiàn)在行政程序中，也體現(xiàn)在行政訴訟中。在行政程序中，行政案卷是行政機(jī)關(guān)作出行政決定的唯一依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)行政案卷以外的證據(jù)作出行政決定；在行政訴訟中，法院根據(jù)行政案卷審查行政行為的合法性，除非法律有特別

8、規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得已行政案卷以外的證據(jù)來證明其行政行為的合法性 楊臨宏：行政法：原理與制度，第一章，云南大學(xué)出版社 。2） 行政案卷具有封閉性在行政機(jī)關(guān)作出行政行為決定前，行政案卷與行政進(jìn)程同步地記錄相關(guān)的事實(shí)、證據(jù)以及當(dāng)事人的申辯；而當(dāng)行政決定作出之后，行政案卷即隨之封閉，行政機(jī)關(guān)不能再對封閉的案卷增加內(nèi)容?！敖?jīng)過程序認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為不可動搖的真正過去” 季衛(wèi)東：法治秩序的建構(gòu)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第19、25頁。3） 慣用技術(shù)手段的主觀認(rèn)定被記錄在具有排他性和封閉性的行政案卷之中專利審查案卷的排他性和封閉性特征是十分明顯的。那么，當(dāng)審查員認(rèn)定一項(xiàng)

9、技術(shù)特征屬于“本領(lǐng)域中解決相關(guān)技術(shù)問題的慣用技術(shù)手段”并且如果據(jù)此駁回了一項(xiàng)專利申請之后，該審查結(jié)論將被記載在審查案卷中，并且在審查決定作出之后，成為不可動搖的真正過去。3. 結(jié)論根據(jù)本節(jié)的討論，本文認(rèn)為可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：“慣用技術(shù)手段”應(yīng)當(dāng)是申請日之前的慣用技術(shù)手段；當(dāng)審查員采用“慣用技術(shù)手段”作為理據(jù)駁回一項(xiàng)申請之后，這樣的事實(shí)依據(jù)將被記錄在行政案卷中，作為其作出具體行政行為的理由；這樣的記錄是不可更改的。由此可知，對于“慣用技術(shù)手段”的認(rèn)定受到依法行政原則的約束，有必要明確“慣用技術(shù)手段”是申請日之前已經(jīng)在本領(lǐng)域中慣用的技術(shù)手段。此外，面對行政案卷的排他性和封閉性的要求，筆者認(rèn)為，有

10、必要對現(xiàn)行審查指南中關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的適用作出一定程度的修改，以避免對于“慣用技術(shù)手段”過于隨意的認(rèn)定而導(dǎo)致在后續(xù)的行政程序中造成程序性和實(shí)體性瑕疵。三、“慣用技術(shù)手段”在行政訴訟法中的證據(jù)效力的討論相比于行政法的基本原則，“慣用技術(shù)手段”的主觀認(rèn)定在行政訴訟法的視角下將面對更大的挑戰(zhàn)。1. 行政訴訟中的舉證責(zé)任分配我國行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！痹摋l的前半段是對舉證責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定，后半段則是對承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)范圍的強(qiáng)調(diào)。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法&g

11、t;若干問題的解釋的第二十六條對此作出了進(jìn)一步的規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”上述條款進(jìn)一步明確了行政訴訟中行政機(jī)關(guān)舉證的程序性和證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，并且對行政機(jī)關(guān)不能承擔(dān)舉證責(zé)任（包括程序和實(shí)體）時的法律后果進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)上述條款，在行政訴訟中，證明行政行為合法性的舉證責(zé)任歸于行政機(jī)關(guān) 注：在行政訴訟中，并非全部舉證責(zé)任都?xì)w于行政機(jī)關(guān)，原告也需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。然而，證明行政行為合法性的主要舉證

12、責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。2. 對于審查結(jié)果提起的行政訴訟如果一項(xiàng)專利申請被駁回，則作出駁回決定的行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述條款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明其駁回決定合法性的責(zé)任。具體到個案而言，根據(jù)行政案卷的排他性，行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)行政案卷以外的證據(jù)作出行政決定，因此，行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)記載于行政案卷中的事實(shí)和理由證明其駁回決定的合法性。而根據(jù)行政案卷的封閉性，在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)不能在行政案卷中增加、修改內(nèi)容。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋第三十三條規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。該條款嚴(yán)格限制了行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的舉證能力，也是行政案卷封閉性的具體體現(xiàn)

13、。由此可見，在審查過程中形成的審查案卷成為了證明駁回決定合法性的關(guān)鍵性證據(jù)，并且行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的舉證能力受到了嚴(yán)格的限制。因此，為了證明行政行為的合法性，有必要在專利審查階段就將能夠證明審查員觀點(diǎn)的證據(jù)包含在行政案卷中，從而避免在行政訴訟中，在舉證能力受到大幅度限制的情況下面對原告的質(zhì)疑。3. 關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的認(rèn)定在證據(jù)效力方面的討論既然審查案卷屬于證據(jù)，那么應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)的三要素，即，客觀性、真實(shí)性和合法性。拋開其他不論，記載案卷中的關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的認(rèn)定是否能夠滿足證據(jù)的客觀性要求呢？所謂證據(jù)的客觀性，是指“客觀真實(shí)存在，不依賴于主觀意識而存在”。筆者認(rèn)為，審查員關(guān)于一項(xiàng)技術(shù)

14、特征是否屬于“本領(lǐng)域中解決相關(guān)技術(shù)問題的慣用技術(shù)手段”的認(rèn)定，在沒有其他證據(jù)加以證明的情況下，僅憑說理很難滿足證據(jù)客觀性的要求。本文將從以下幾個方面進(jìn)行討論：1）“慣用技術(shù)手段”的時間屬性眾所周知，“慣用技術(shù)手段”是一個具有時間屬性的概念，而絕不是一個一成不變的技術(shù)手段的集合。處在不同的時代，解決某一技術(shù)問題慣用的技術(shù)手段可以發(fā)生翻天覆地的變化。這樣的例子隨處可見。最初的手機(jī)采用的顯示手段是單色屏，隨后經(jīng)歷了彩屏、液晶屏直到今天大家耳熟能詳?shù)挠|摸屏。在中國，從單色屏到觸摸屏的變遷所經(jīng)歷的時間也只不過短短10余年。摩爾定律指出：當(dāng)價(jià)格不變時，集成電路上可容納的晶體管數(shù)目，約每隔18個月便會增加一

15、倍，性能也將提升一倍。那么，從一項(xiàng)申請?zhí)峤坏剿鼣[在審查員面前開始審查時，集成電路的性能已經(jīng)提升了一倍有余。那么，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，審查員所稱的“慣用技術(shù)手段”是否屬于申請日那個特定時間點(diǎn)之前的現(xiàn)有技術(shù)范疇呢？盡管眾所周知的，手機(jī)屏幕經(jīng)歷了單色屏、彩屏、液晶屏、觸摸屏的變化，但是筆者在沒有查證的情況下，根本無從斷定這些變遷的準(zhǔn)確時間點(diǎn)，只好籠而統(tǒng)之地以“10余年”這樣的模糊概念代替。這樣的模糊概念對于本文的論述來說就已經(jīng)足夠。然而，對于一項(xiàng)例如關(guān)于顯示屏改變的發(fā)明來說，對于上述變遷的時間認(rèn)定哪怕僅僅有一天的偏差，都有可能構(gòu)成這項(xiàng)申請不可承受之痛。換言之，“慣用技術(shù)手段”何時成為慣用的是

16、需要證明的重要事實(shí)之一。2）“慣用技術(shù)手段”的狀態(tài)屬性實(shí)際上，當(dāng)審查員斷言某一項(xiàng)或幾項(xiàng)技術(shù)手段屬于本領(lǐng)域中解決某一技術(shù)問題的“慣用技術(shù)手段”時，其隱含了這項(xiàng)技術(shù)手段在申請日之前已經(jīng)處于公眾想得知即可得知的狀態(tài) 審查指南第二部分第三章，2.1 現(xiàn)有技術(shù)。對于后者這樣一個狀態(tài)事實(shí)，更需要明確、毫無爭議的證據(jù)才能夠證明如此復(fù)雜的狀態(tài)問題。如果只存在審查員的個人主觀論斷，實(shí)在難以支撐如此沉重的證明任務(wù)，據(jù)此得出的審查結(jié)論也具有不確定性。也即，“慣用技術(shù)手段”何時處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)也是需要證明的重要事實(shí)之一。3）對于“慣用技術(shù)手段”的斷言的分析對審查員采用“慣用技術(shù)手段”作為理據(jù)的行為進(jìn)行進(jìn)一

17、步分析可以發(fā)現(xiàn)，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，審查員認(rèn)為一項(xiàng)或者幾項(xiàng)技術(shù)特征屬于“慣用技術(shù)手段”時，其所依據(jù)的無非是個人的主觀記憶和主觀印象。對于前者，審查員均是本領(lǐng)域或相關(guān)領(lǐng)域中的專業(yè)人員，對于本領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展有著相當(dāng)?shù)牧私?。根?jù)審查員對于本領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展的記憶，認(rèn)為某一項(xiàng)技術(shù)特征是在申請日之前已經(jīng)是慣用的技術(shù)手段。然而，個人的記憶存在著相當(dāng)大的不確定性，以此作為判斷一項(xiàng)專利申請前途命運(yùn)的依據(jù)未免輕率，其客觀性難以保證，并且每個審查員對于本領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展的理解也有所不同，這對于統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)來說是相當(dāng)不利的。對于后者，審查員實(shí)際上是在閱讀并且理解了申請內(nèi)容之后才做出的審查結(jié)論，很容易產(chǎn)生這項(xiàng)專利不

18、過如此的主觀印象。審查指南已經(jīng)明確規(guī)定了要避免這種“事后諸葛亮”的情況 審查指南第二部分第四章，6.2 避免“事后諸葛亮”。然而，上述情況是由于人的認(rèn)知順序所帶來的問題，很難在實(shí)際情況中予以避免。因此，依據(jù)主觀印象作出的評判也在客觀性方面存在著相當(dāng)顯著的缺陷。4）與對比文件的對比最后，與主觀認(rèn)定形成鮮明對比的是，如果審查員并不是依據(jù)“慣用技術(shù)手段”的聲稱，而是依據(jù)具體的對比文件作出的駁回決定，那么根據(jù)對比文件的內(nèi)容，可以知道該項(xiàng)技術(shù)手段是否是慣用的；根據(jù)對比文件的公開時間，則可以清楚地了解該對比文件從何時起已經(jīng)處于了公眾想得知即可得知的狀態(tài)。由此可見，根據(jù)對比文件證明一項(xiàng)技術(shù)特征屬于“慣用技術(shù)

19、手段”可稱得上是有理有據(jù)有節(jié)。與上文所分析的客觀性缺失形成了鮮明的對比。不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于慣用技術(shù)手段的主觀判斷的可信程度實(shí)在是頗為令人擔(dān)憂。4. 結(jié)論根據(jù)本節(jié)的討論中，筆者認(rèn)為，如果依據(jù)慣用技術(shù)手段為理由駁回一項(xiàng)專利申請，那么，當(dāng)一項(xiàng)專利申請最終走到了行政訴訟程序中時，證明駁回決定合法性的全部重任就完全系于行政案卷中的審查員的說理。正如上文所分析的，審查員的說理僅僅是個人的主觀判斷，其能否滿足證據(jù)的客觀性令人存疑。此外，即使審查員進(jìn)行了充分的說理，也無法證明“慣用技術(shù)手段”的時間屬性與申請日的前后關(guān)系、“慣用技術(shù)手段”是否在申請日之前處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)，而此二者均屬于專利法第22條所確

20、立的基本條件，也即，審查員的主觀認(rèn)定很可能已經(jīng)違反了專利法第22條的規(guī)定。這一切都給行政訴訟中證明其駁回決定合法性帶來了相當(dāng)大的隱患。當(dāng)越來越多的駁回決定受到質(zhì)疑時，作出駁回決定的行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性無疑也將受到傷害。四筆者對立法的一些建議1. 現(xiàn)行法律法規(guī)中的存在的一些問題1）從上文的分析可知，對“慣用技術(shù)手段”的主觀認(rèn)定無法滿足對時間屬性和狀態(tài)屬性的證明責(zé)任。然而，現(xiàn)行審查指南中卻規(guī)定審查員可以無需舉證而主觀斷定這樣的事實(shí)，而這樣的規(guī)定是否能夠滿足依法行政原則的要求值得思考。進(jìn)一步的，如果無法證明“慣用技術(shù)手段”的時間屬性和狀態(tài)屬性，那么基于這樣的主觀認(rèn)識作出的行政決定是否能夠滿足專利法第22

21、條第3款中的“與申請日以前的已有的技術(shù)相比”的要求，換言之，當(dāng)前關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的規(guī)定在實(shí)際運(yùn)用中很有可能違背了法律優(yōu)先原則。2）對于“慣用技術(shù)手段”的舉證責(zé)任分配的缺失，導(dǎo)致審查員在審查時可以將檢索不到的技術(shù)特征隨意地評判為“慣用技術(shù)手段”，而對此沒有任何行之有效的約束機(jī)制。在面對申請人的質(zhì)疑時，如果審查員仍然可以通過說明理由的方式來應(yīng)對，則這無疑是一種行政程序上的浪費(fèi)。這是因?yàn)?，不舉證，則在實(shí)體方面不會帶來任何新的變化；重新說理，只不過是重復(fù)先前的觀點(diǎn)，或者在申請人的抗辯的基礎(chǔ)上繼續(xù)自己的主觀認(rèn)定。在雙方爭執(zhí)不下時，現(xiàn)行法律法律規(guī)缺乏合理的、高效的解決機(jī)制來解決這一問題。3）“慣用技術(shù)

22、手段”是評判一項(xiàng)技術(shù)特征是否在現(xiàn)有技術(shù)中存在啟示時所提出的其中一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。一個有趣的現(xiàn)象是，審查指南中關(guān)于是否存在技術(shù)啟示的判斷給出了三種情況。對于其他兩種存在對比文件給出啟示的情況，審查指南都給出了具體的示例。對于“慣用技術(shù)手段”所屬小項(xiàng)中的不存在很大爭議的教科書或者工具書公開也給出了具體的例子。然而，唯獨(dú)對于概念最為模糊的“慣用技術(shù)手段”卻沒有舉出任何實(shí)例。這導(dǎo)致在實(shí)踐中對于“慣用技術(shù)手段”的解釋產(chǎn)生了較大的分歧和疑問。2. 立法修改的思考由于筆者水平有限，無法給出完善的、有效的機(jī)制完全解決上述問題。然而，筆者認(rèn)為，如果修改審查指南，則可以從法理學(xué)的角度考慮如下的修改思路。1）對“慣用技術(shù)手

23、段”立法本意的探討既然要修改法律法規(guī)，那么本文希望從最初設(shè)立該規(guī)定的本意進(jìn)行考量，以此確定修改的基調(diào)并考慮修改所希望達(dá)到的目的。從創(chuàng)造性的立法本意考慮， 尹新天：中國專利法詳解 第？頁然而，如上文所分析的，“慣用技術(shù)手段”越來越多地出現(xiàn)在了審查實(shí)踐中。由此，一方面，據(jù)以作出行政決定的依據(jù)是沒有任何證據(jù)的主觀認(rèn)定，事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性也無從查證；另一方面，是事實(shí)（時間和狀態(tài)）的認(rèn)定稍有差錯將會導(dǎo)致無法獲得授權(quán)的嚴(yán)峻形勢，二者的巨大反差值得立法者深思。故此，筆者認(rèn)為，盡管在評判創(chuàng)造性時不可避免地將存在主觀性的判斷，而“慣用技術(shù)手段”也可以作為調(diào)節(jié)判斷創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的一個可調(diào)標(biāo)尺，然而應(yīng)當(dāng)盡量減小這樣的主觀

24、性或者將主觀性因素限制在一定的范圍內(nèi)，由此避免“同案不同判”的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。2）正義與效率從行政效率的角度考慮，筆者認(rèn)為“慣用技術(shù)手段”是滿足行政效率所需要的，因?yàn)椴⒎侨康募夹g(shù)特征都存在明確、可用的對比文件。給予審查員對“慣用技術(shù)手段”的主觀判斷的權(quán)利也是為了滿足行政效率的要求，避免過多的檢索。然而，正如羅爾斯在其正義論中所說的，“正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣”，效率并非法的根本追求，其必須受到正義的規(guī)制。梭倫認(rèn)為，正義即是“給一個人其所應(yīng)得”。從當(dāng)前的審查實(shí)踐來看，對于“慣用技術(shù)手段”越來越多的隨意評判已經(jīng)傷害到了申請人的實(shí)體權(quán)利。換言之，當(dāng)前審查實(shí)踐對于效率

25、的追求已經(jīng)傷害到了法的價(jià)值中的正義價(jià)值。故此，本文認(rèn)為，從法的價(jià)值的角度，也應(yīng)當(dāng)對當(dāng)前法律法規(guī)中的關(guān)于“慣用技術(shù)手段”的適用進(jìn)行一定程度上的限制。3）法的可預(yù)測性法的可預(yù)測性意味著做法律決定的人在做決定的過程總盡可能的避免武斷和恣意。這就要求法律人將法律決定建立在既存的一般性法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，而且他們必須按照一定的方法適用法律規(guī)范，如推理規(guī)則和解釋方法。根據(jù)法的可預(yù)測性要求，希望避免在專利申請的審查過程中過多的武斷和恣意，這同樣需要對“慣用技術(shù)手段”的適用進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)制。4）法的指引作用審查指南無疑是一部指引申請人和審查員進(jìn)行專利申請和審查活動的法律規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具備明確的指引作用。因此，筆者認(rèn)為，可以在審查指南中對于何謂“慣用技術(shù)手段”及其適用標(biāo)準(zhǔn)給出若干例子，進(jìn)一步增強(qiáng)其指引作用。使得申請和審查雙