表見代理構(gòu)成規(guī)則

1、案例二：經(jīng)緯公司在某銀行辦事處開設(shè)基本賬戶。 2005年3月 21日，經(jīng) 緯公司職工李某使用假的銀行預(yù)留印鑒購買經(jīng)緯公司轉(zhuǎn)帳支票一本，第二天用 買來的支票加蓋假的印鑒轉(zhuǎn)款 100 萬元至另一公司賬戶。后李某分次將款提 出，并揮霍一空。案發(fā)后，銀行工作人員在接受公安人員詢問時(shí)承認(rèn)，事后 看，假印鑒經(jīng)折角比對(duì)應(yīng)可以看出明顯與預(yù)留印鑒不同，但由于自身責(zé)任心不 強(qiáng)，加之李某曾為經(jīng)緯公司財(cái)務(wù)人員，也來辦理過支票業(yè)務(wù)，故而當(dāng)時(shí)疏忽， 未能識(shí)別出假印章。上述兩則案例均為筆者律師業(yè)務(wù)遇到的實(shí)例。兩案相同之處，是行為人均 采用假印章騙取款項(xiàng)，已構(gòu)成刑事犯罪。然而，相關(guān)當(dāng)事人之間的民事爭議并 不因?yàn)榘讣孕淌路缸?/p>

2、定性則迎刃而解。在青禾公司與新特公司、經(jīng)緯公司與 銀行之間的民事法律關(guān)系尚需厘清，甚至可說他們之間的民事法律關(guān)系如何界 定，直接關(guān)乎犯罪嫌疑人的罪名確定。申言之，在案例一中，如認(rèn)定伍某犯罪 行為所侵害的是青禾公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，即青禾公司無權(quán)向新特公司索要這 1 萬元的貨款，只能通過司法機(jī)關(guān)向伍某追贓，則伍某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪 ; 如 果認(rèn)定伍某犯罪行為侵害的是新特公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也就是說伍某提款的行 為不能由青禾公司承擔(dān)后果，則伍某的行為構(gòu)成詐騙罪。在案例二中，如果認(rèn) 定李某侵害的是銀行財(cái)產(chǎn)，即認(rèn)為李某從銀行的支款行為不能產(chǎn)生從經(jīng)緯公司 賬戶減少相應(yīng)數(shù)額的法律效果，則李某的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙

3、罪 ; 如果認(rèn)定李某侵 害的是經(jīng)緯公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即認(rèn)這轉(zhuǎn)款的民事法律后果由經(jīng)緯公司承擔(dān)，則 李某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其間的關(guān)鍵是，伍某、李某的行為是否成就表見 代理。所謂表見代理是指行為人沒有代理權(quán)，但是善意第三人有理由相信行為人 有代理權(quán)，并因此與行為人進(jìn)行民事法律行為，該項(xiàng)法律行為的法律后果直接 歸屬于本人的法律制度。表見代理的法律依據(jù)，見之于合同法第 49 條的規(guī) 定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立 合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！钡捎诜?規(guī)定較為概括和簡略，在司法實(shí)踐中，對(duì)于表見代理的認(rèn)定，也就成為一個(gè)難 點(diǎn)，法官的自

4、由裁量余地頗大。為此，有必要對(duì)其構(gòu)成作一番探究。二、表見代理的法律價(jià)值表見代理制度始見于 1900 年的德國民法典，后為日本、意大利、我國 臺(tái)灣等大陸法系國家 (或地區(qū))接受，在其民事立法中均規(guī)定了表見代理。 (1) 在 英美法中，雖無表見代理的概念，但其“不容否認(rèn)代理”制度與表見代理深具 異曲同工之妙。 (2)一般認(rèn)為，民事法律維護(hù)財(cái)產(chǎn)的安全，包括兩種，一為“靜”的安全，即 確認(rèn)產(chǎn)權(quán)歸屬 ; 二是“動(dòng)”的安全，也就是交易的安全，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的安全。表見 代理在本質(zhì)上屬于無權(quán)代理，因之一般被歸屬于廣義的無權(quán)代理，但與狹義的 無權(quán)代理不同的是，這種無權(quán)代理，卻要產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。法律之所 以作

5、出如此設(shè)計(jì)，就是為了維護(hù)交易“動(dòng)”的安全，保護(hù)善意第三人的合法利 益，鼓勵(lì)交易和增進(jìn)社會(huì)財(cái)富。在沒有本人授權(quán)的代理關(guān)系當(dāng)中，一方面，無 權(quán)代理人的行為可能會(huì)損害本人的利益 ; 另一方面第三人可能因?yàn)樯埔鉄o過失地 相信代理人的代理行為有效，而喪失交易中的信賴?yán)?。法律必須在兩者利?衡量中作出取舍。法律所保護(hù)的交易秩序，應(yīng)當(dāng)使交易者對(duì)交易行為的合法性 和交易行為的確定性具有合理的信賴和預(yù)期，否則，交易活動(dòng)便會(huì)因?yàn)檫^分的 危險(xiǎn)和不確定而使交易者謹(jǐn)小慎危，從而抑制其從事交易的積極性。所以，在 特定的情況下，法律以“犧牲”本人利益的代價(jià)來維護(hù)善意無過失第三人的利 益，從而維護(hù)交易安全。三、表見代理的構(gòu)

6、成要件表見代理的構(gòu)成要件有一般要件和特殊要件之分。表見代理是無權(quán)代理的 一種，其一般要件就是無權(quán)代理的一般表面要件。包括： 1. 代理人并未獲得本 人授權(quán)，但以本人名義與相對(duì)人實(shí)施民事行為 ;2. 代理人是完全民事行為能力 人 ;3. 代理人所為的民事行為本身是合法有效的行為 ;4. 代理人所為的行為是向 相對(duì)人獨(dú)立為意思表示或者接受相對(duì)人的意思表示。而特殊要件則是表見代理 所具備的使之區(qū)別于狹義無權(quán)代理的獨(dú)特要件。( 一 ) 客觀要件客觀上有使相對(duì)人足以相信行為人有代理權(quán)的表見事實(shí)相對(duì)人有充的理由相信行為人有代理權(quán)是構(gòu)成表見代理的客觀要件，通常 這一要件也被稱為權(quán)利外觀，就是說無權(quán)代理人因與

7、本人存有事實(shí)或法律上的 聯(lián)系，導(dǎo)致無權(quán)代理人具有被授予代理權(quán)的外表或假象，同時(shí)這種假象達(dá)到了 一定程度，即令任何善意和合理的第三人處于同樣的環(huán)境下，都會(huì)合理信賴代 理權(quán)的存在。依表見事實(shí)產(chǎn)生的原因，表見事實(shí)可分為因本人的行為所生的表 見事實(shí)以及因特定環(huán)境和特定關(guān)系所生的表見事實(shí)?！?1】1. 因本人的行為所生的表見事實(shí)因本人的行為使相對(duì)人相信代理人有代理權(quán)的情形主要包括以下兩種： (1) 本人以直接或間接的形式，積極作為的授權(quán)意思表示，因而產(chǎn)生表見事實(shí)。如 本人向他人聲稱自己授權(quán)無權(quán)代理人為某種法律行為，而事實(shí)上并未授權(quán) ; 本人 將具有代理權(quán)證明意義的文書交予他人，使他人得以憑借代理人身份實(shí)

8、施民事 行為; 允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu) ;允許他人掛靠經(jīng)營 ;允許他人使用自己的營 業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶、業(yè)務(wù)介紹信、蓋章的空白合同書 ; 在柜臺(tái)租賃關(guān)系中承租方 未表明租賃關(guān)系、出租方亦不表示異議的等等。 (2) 本人對(duì)授權(quán)表面持消極不作 為的態(tài)度，即明知他人以其名義為法律行為而不予否認(rèn)，以及未盡告知義務(wù) 等。如本人與代理人之間的委托合同不成立、無效或被撤銷，代理權(quán)終止或被 限縮后，本人未及時(shí)告知相對(duì)人或采取必要措施公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收 回代理證書 ; 本人對(duì)代理人的授權(quán)進(jìn)行了限制但未在授權(quán)委托書中予以說明或委 托授權(quán)不明，依文義可對(duì)代理權(quán)限作可大可小的解釋，以致行為人超越代理權(quán) 為民

9、事行為 ; 由于本人的管理不善，致使行為人以不正常方式獲得授權(quán)委托書或 其它具代理權(quán)證明意義的文書，從而使相對(duì)人相信其有代理權(quán)等。2. 因特定環(huán)境和特定關(guān)系所生的表見事實(shí)許多情況下，本人并未為明示的或默示的表示，但由于行為人處在與本人 有聯(lián)系的特定環(huán)境或者由于代理人與本人之間客觀上存在某種特殊關(guān)系或代理 人居于特殊的法律地位，善意相對(duì)人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)時(shí)，相對(duì) 人仍然有權(quán)直接要求本人承擔(dān)法律后果。如無權(quán)代理人利用本人的辦公場(chǎng)所從 事與本人相同的業(yè)務(wù)，即屬于因?yàn)樘囟ǖ目臻g環(huán)境而使相對(duì)對(duì)人產(chǎn)生信賴的情 形。本人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系包括合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系、父子關(guān)系 等，或行為人一直

10、是本人的代理人，過去長期代理本人處理某些事務(wù)，或代理 人居于特殊的法律地位，如遺產(chǎn)管理人。這種特殊關(guān)系或特殊地位多基于社會(huì) 所提倡、法律所保護(hù)的信任關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系等，而且有的關(guān)系還與 特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系，使相對(duì)人認(rèn)為無需再予授權(quán)。（ 二 ） 主觀要件相對(duì)人在主觀上為善意且無過失從我國合同法第 49 條的條文本身文義來看，并未將相對(duì)人主觀上為善 意且無過失作為表見代理構(gòu)成要件。但大陸法及英美法關(guān)于表見代理不容否認(rèn) 代理的規(guī)定和原則均認(rèn)為，相對(duì)人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，但如果相 對(duì)人是非善意的，或者相對(duì)人的信賴具有過失，則不能構(gòu)成表見代理。另外， 根據(jù)我國合法法第 50 條的規(guī)定

11、，在法人的法定代表人或其它組織的代表人 越權(quán)行事的情況下，要求相對(duì)人須為善意且無過失方可構(gòu)成表見。所以，依據(jù) 法律解釋方法，可以認(rèn)為，相對(duì)人主觀上善意且無過失應(yīng)當(dāng)是我國合同法表見 代理的構(gòu)成要件之一。主觀上的善意是指相對(duì)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)。確 定相對(duì)人主觀上是善意，一是指相對(duì)人不知無權(quán)代理人未獲得授權(quán)。如果相對(duì) 人知道代理人無代理權(quán)，甚至相對(duì)人與代理人串通行事，旨在讓本人承擔(dān)責(zé) 任，就不能稱其為善意。二是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，相對(duì)人不可能懷疑其未 獲得授權(quán)。如果相對(duì)人主觀上不知道代理人無代理權(quán)，但本人已采用了法律認(rèn) 可的方式通知相對(duì)人，代理人的代理權(quán)受到限制或終止，則認(rèn)為

12、相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知 道代理人無代理權(quán)，亦不能成就表見代理。無過失是指相對(duì)人不知道代理人沒有代理權(quán)并非因疏忽大意和輕信造成 的。換言之，就是指對(duì)不知代理人沒有代理權(quán)這一狀況，相對(duì)人主觀上沒有過 錯(cuò)，盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)。反之，過失是一種不注意的心理態(tài)度，就是行為 人對(duì)自已應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽或懈怠。注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在不同的 民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人因身份和法律地位的不同，其注意標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)不同。國 外民法通常確立三種不同的標(biāo)準(zhǔn)，可資借鑒?！?2】一是普通人的注意。這是按 照一般人在通常情況下能夠注意到為標(biāo)準(zhǔn)。如果在通常情況下，一般人也難以 注意到，那就算盡到了注意義務(wù)，不能認(rèn)定行為人有過失。相反，對(duì)

13、于一般人 能夠在一般情況下注意卻沒有注意，為有過失。二是應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一 注意。所謂自己事務(wù)，包括法律上、經(jīng)濟(jì)上、身份上一切屬于自己利益范圍內(nèi) 的事務(wù)。與處理自己事務(wù)為同一注意，應(yīng)以行為人平日處理自己事務(wù)所用的注 意為標(biāo)準(zhǔn)。三是善良管理人的注意。這是要以交易上的一般觀念認(rèn)為具有相當(dāng) 知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人，對(duì)于一定事件的所用注意為標(biāo)準(zhǔn)，客觀地加以認(rèn)定。行為人有 無盡上注意的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，以及他向來對(duì)于事務(wù)所用的注意程度，均不過問，只有依其職業(yè)斟酌，所用的注意程度，應(yīng)比普通人的注意和處理自己事務(wù)為同 一注意，要求更高。表見代理的構(gòu)成要件，應(yīng)為上述主觀要件和客觀要件的統(tǒng)( 三 ) 關(guān)于本人過錯(cuò)是否為表見

14、代理的構(gòu)成要件對(duì)于本人過錯(cuò)是否應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件，向有單一要件說與雙重要 件說之爭。所謂單一要件說，就是認(rèn)為表見代理的成立，不以本人主觀上具有 過失為必備條件，只要客觀上存在使善意相對(duì)人對(duì)于代理權(quán)產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷的表 見事實(shí)，即可成立表見代理?！?3】而雙重要件說則認(rèn)為，除了善意相對(duì)人對(duì)于 代理權(quán)產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷的表見事實(shí)這一要件之外，本人自身過錯(cuò)也是構(gòu)成表見代 理不可或缺的條件?！?4】在合同法的起草過程中，對(duì)于是否將本人有過錯(cuò)列為表見代理的構(gòu)成要 件，發(fā)生了多次針鋒相對(duì)、互不相讓的學(xué)術(shù)爭論。由于單一要件說在學(xué)界和實(shí) 務(wù)界支持者眾，合同法第 49 條最終還是確立了單一要件說?！?5】筆者亦贊成

15、合同法的這一立場(chǎng)。首先，如前所述，表見代理制度存在的法 律價(jià)值在于保護(hù)交易安全，即以犧牲本人利益為代價(jià)，側(cè)重保護(hù)無過錯(cuò)第三人 的利益達(dá)到保護(hù)交易的目的。不以本人主觀上具有過失為要件，放寬表見代理 成立條件有利于降低交易成本，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率。其次，將本人過錯(cuò)作為表 見代理的構(gòu)成要件，增加了司法操作難度。在現(xiàn)實(shí)中，判斷本人是否有過錯(cuò)是 一個(gè)精細(xì)化的司法操作過程，這需要辦案法官運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則，在職 業(yè)操守的約束及職業(yè)能力的制約下做出判斷。在本人過錯(cuò)問題在現(xiàn)實(shí)判斷中的 復(fù)雜性及現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境狀況和司法人員素質(zhì)堪憂的雙重壓迫下，多設(shè)置一個(gè)表 見代理的構(gòu)成要件，也就意味著司法不公、司法不同一的機(jī)率

16、增大。 (3) 第三， 不以本人過錯(cuò)為表見代理構(gòu)成要件未必就會(huì)造成不公平。雙重要件說的支持者 認(rèn)為，本人無過錯(cuò)也要承擔(dān)代理后果，這對(duì)本人而言是不公平的，有違民法的 基本原則和價(jià)值取向，也可能使行為人與他人串通損害本人利益的道德風(fēng)險(xiǎn)增 大。而筆者認(rèn)為，民法所確認(rèn)的公平原則應(yīng)當(dāng)從更全面的范圍來考察，不能僅 因?yàn)橐环疆?dāng)事人利益受損，就認(rèn)為有違公平。本人利益受損的代價(jià)是維護(hù)了善 意第三人的利益，反之如果善意無過錯(cuò)的第三人利益受損豈不是也有違公平?在整體來看，維護(hù)善意無過錯(cuò)第三人的利益，有利于市場(chǎng)秩序。這就與民法發(fā)展 確立無過錯(cuò)責(zé)任的道理是一樣的。再者，確認(rèn)表見代理成就，尚需客觀上有使 相對(duì)人足以相信行

17、為人有代理權(quán)的表見事實(shí)、相對(duì)人在主觀上為善意且無過失 兩方面要件俱備，只要嚴(yán)格掌握，即可將惡意及有過失的相對(duì)人排除適用，足 以防止相應(yīng)的道德風(fēng)險(xiǎn)。四、對(duì)兩案例的簡釋在文首兩案中，行為人伍某、李某均為本人雇員，都曾經(jīng)本人授權(quán)代表本 人與相對(duì)人進(jìn)行過業(yè)務(wù)，在案件中，又都持有真假難辨之帶有授權(quán)意義的文 書。故而產(chǎn)生了無權(quán)代理人具有被授予代理權(quán)的外表或假象，所以兩案均符合 表見代理的客觀要件，即客觀上有使相對(duì)人足以相信行為人有代理權(quán)的表見事 實(shí)。然而，主觀方面則有所不同。在案例一中，新特公司并未備有青禾公司公 章圖樣備查，法律亦未作出這種要求。在對(duì)公章的辨識(shí)上，新特公司只須負(fù)有 “應(yīng)與處理自己事務(wù)為同

18、一注意”的義務(wù)。因本公司員工持蓋有假印章證明的 事例并不多見，應(yīng)認(rèn)為新特公司在這一事例中是善意和無過失的。所以案例一 構(gòu)成表見代理。而在案例二中，銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)負(fù)有較大責(zé)任。為保障 客戶資金安全，交易習(xí)慣及法律都要求銀行預(yù)留客戶印鑒以便查驗(yàn)。銀行也須 配備具有經(jīng)過職業(yè)訓(xùn)練之專業(yè)人員從事此項(xiàng)工作。所以，銀行對(duì)于印鑒真?zhèn)沃?判斷，須負(fù)有“善良管理人的注意”義務(wù)。應(yīng)予辨識(shí)而未能辨識(shí)，銀行的行為 在主觀上應(yīng)屬存在過失，故不能成就見代理。經(jīng)緯公司仍有權(quán)要求銀行支付 100 萬元。值得注意的是，此二案本人均無過錯(cuò)。如依雙重要件說，則兩例均不得成 就表見代理。實(shí)例似乎也可說明單一要件說更為合理和可行。注釋：(1) 其中日本民法典的規(guī)定最為完整。日本民法典第 109 條規(guī)定：“對(duì) 第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就該他人與第三人之 間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任?！钡?1