培訓材料之一企業(yè)合同風險防范

1、濟恒律師事務所法律顧問單位培訓材料之一企業(yè)在合同簽訂及履行過程中的風險防范合同是企業(yè)的靈魂。加強合同管理，能夠最大限度地降低經濟風險，有效地回避法律風險及各種各樣的合同陷阱，確保企業(yè)效益得以實現，權益得以維護。因此，加強合同管理勢在必行，也是公司長遠發(fā)展的迫切需要。一、合同簽訂時應注意的問題事前防范勝于事后補救，力爭將風險扼殺在合同簽訂之初。合同簽訂是最容易出問題的環(huán)節(jié)，一旦對公司不利的合同簽字蓋章生效，想再補救或變更、解除就十分困難。1、嚴格審查簽約對方的主體資格及資信情況為防范合同欺詐，減少交易風險，應嚴格審查交易對方的主體資格、履約能力、信用情況等。主體資格方面：（1）若其是獨立企業(yè)法人

2、，應當要求對方提供營業(yè)執(zhí)照復印件和企業(yè)參加年檢的最新的證明資料，不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權書等證件予以認定。對方是事業(yè)法人的，如政府機關下屬的單位，也應提交證明其獨立法人資格的有關材料。（2）若其不是獨立法人，應明確其上級獨立法人主管單位，也就是明確責任承擔者。簽署方為單位內部職能部門或分支機構的，一般應有上級獨立法人的明確授權或委托。涉及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定許可或資質等要求的，還要審查對方的許可證或資質等證件。對某些業(yè)務領域，按照相關的法律或法規(guī)規(guī)定，需要合同一方或雙方主體必須具備相應的資質或經營許可才可從事。如建設工程設計合同需要國家建設部門核發(fā)的設計資質、建設施工合同要

3、求業(yè)主有“報建”的整套資料、物業(yè)服務管理合同需要物業(yè)管理資質、部分外貿或進出口合同需要的行業(yè)特殊代理權資質或經營許可、從事房地產開發(fā)業(yè)務需要開發(fā)資質、從事藥品生產或經營需要藥品批號、生產或衛(wèi)生許可等。 對實行資質管理或特殊許可的業(yè)務，若簽約一方不具備相應的從業(yè)資質或經營許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產生，容易被確認為無效合同。另外采用假的資質進行欺詐也是很常見的。審查相關資質和許可要求審查者深入了解相關專業(yè)知識。除了嚴格審查簽約方主體資格之外，還要審查對方企業(yè)的商譽及財產情況，可以自行調查也可以委托專業(yè)律師進行調查，以了解對方是否有履約能力，在出現風險時我方的利

4、益有否保證。2、審核簽約對方代理人的委托權限在合同簽訂中，由業(yè)務員或其他人員在法人授權范圍內簽訂合同是非常普遍的。在授權范圍內，代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人來承受。對于委托方業(yè)務員或經營管理人員代表其單位訂立的合同，應注意了解對方的授權情況，包括授權范圍、授權期限、所開立介紹信的真實性，對非法定代表人的高級管理人員，如副總經理、副董事長等，應了解其是否具有代表權及其權限。3、注意合同條款中雙方權利義務的對等性，尤其是違約責任。合同是當事人之間設立、變更、終止權利義務的協(xié)議，合同法明確規(guī)定當事人應當遵循公平原則確定各方的權利義務，一方享受權利，必須承擔義務，合同條款的對等性是公平原則的

5、重要內容。不要簽義務多、責任重、權利少這類一邊倒的合同，例如合同只規(guī)定我方違約要如何處理而無對方違約如何處理的內容，或約定我司承擔的責任過重，而對方的責任卻很輕。同樣，也不要簽訂權利多、義務少、責任輕的合同，否則另一方可能以該合同違背公平原則對合同的有效性提出抗辯。4、合同條款的明確性及用詞的嚴謹性合同的用詞用語一定要明確、嚴謹，簡單明了，應盡量避免在合同中出現多音字，同時合同條款之間不能出現矛盾。具體到公司的合同，以下幾個條款容易出問題：（1）質量驗收標準。在訂立合同時應明確約定質量標準（企業(yè)標準、行業(yè)標準、地方標準、國家標準）以及驗收期限，以使合同各方都能在約定時間內完成交付貨物或其他標的

6、的檢驗，以防因質量問題影響合同其他條款的履行。（2）付款方式及期限。如果雙方沒有約定付款方式及期限，按照合同法規(guī)定，就應一手交錢，一手交貨?，F實中，合同對方總要找出種種理由來逃避付款義務，安全的辦法就是條款中明確約定付款期限。（3）交貨方式、地址及運費負擔。買賣合同貨物風險何時轉移，合同法采取的是“交付主義”。該法第一百四十二條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”合同上的交貨方式和交貨地點兩項，關系著貨物風險的轉移，如需方自己提貨或供方僅代辦運輸，費用由需方支付，則交貨地點就應當在明確需方，需方在此將貨物

7、交給承運人就已履行了交貨義務，如果運輸途中發(fā)生意外，如火災、洪水、龍卷風等，貨物滅失，則該風險及損失由需方自己承擔。5、注意“定金”及“訂金”的區(qū)別定金是債的一種擔保方式。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。合同法上稱此為“定金罰則”。在實踐中不少人將“定金”寫成了“訂金”，而“訂金”在法律上被認定為預付款，不具有擔保功能。6、注重合同糾紛案件的管轄權對于合同糾紛案件的管轄，民事訴訟法有明確的規(guī)定：（1）被告住所地法院；（2）合同履行地法院；（3）當事人約定管轄地法院。另外還有專屬管

8、轄的規(guī)定。建議約定有利于本公司所在地法院管轄，在無形中隱藏對本公司有利的殺手锏，以便依靠本地的司法部門，及時高效挽回損失。如選擇仲裁機構，對仲裁機構必須寫具體的名稱，如深圳仲裁委員會、北京仲裁委員會，而且只能選擇一家仲裁機構。同時，也要注意不能既約定管轄法院又約定仲裁機構，否則是無效條款。7、合同簽約雙方的簽字蓋章應同時具備合同法規(guī)定當事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。簽字蓋章對合同具有重要意義，企業(yè)之間簽合同時，往往是由各自的代理人（經辦人）完成的，在這種情況下，應當有經辦人的簽字和單位的印章，應同時具備。若受時間限制，或在實際簽約過程中通過傳真形式簽訂的，則

9、建議要求對方在蓋公章后先傳真，隨后再將合同原件寄給本公司，且一定要保管好合同原件。8、簽訂合同不宜急于求成合同簽訂中，不要急于訂立合同爭取到訂單，如此對方往往會抓住這一心理，強加一些不合理條款，甚至設下陷阱，為避免風險寧肯有所放棄，也不能接受不合理條款或者費用。簽訂合同一般應采用格式文本，如對方不同意，要求按照其擬訂文本簽署，則經辦人員應在公司法律部門或律師審核意見范圍內，據理力爭，盡可能爭取有利條件。如對方態(tài)度堅決，不愿對其擬訂合同作更改，而從商業(yè)角度考慮，本公司又不愿失去此客戶單位，則經辦人可以據此決定是否采納法律部門或律師的審核意見，但本公司在履行過程中必須更加謹慎，嚴格按合同履行，并密

10、切關注對方合同履行及資信情況，及時采取必要手段和措施確保本公司權益不受損害。二、合同履行中應注意的問題把好合同簽訂的第一關，可以有效地降低合同履行過程中的風險。在合同履行中，則應注意以下幾個問題：1、嚴格按照合同規(guī)定履行義務公司首先應保質保量，在約定時間內履行自己的義務，不給對方留下任何不付款或延遲付款的借口和理由。2、合同的變更、解除應書面提出或書面答復合同履行過程中，由于意外情況、不可抗力或其他因素，往往會涉及到合同的變更及解除。一方通常會以傳真、信函等書面形式提出，則本公司切記不可口頭答復，同意及否都要用書面形式，口講無憑，在法庭上最終還是看證據。本公司提出變更、解除亦如此。3、合同履行

11、過程中應保持公司名稱的一致性我們審核合同時曾發(fā)現，經常會遇到公司經營中“一套人馬、幾塊牌子”的情形出現，比如合同簽署時是“深圳A公司”，履行過程中的往來函件卻是“A（深圳）公司”，反之亦然，名稱未能保持一致?？雌饋砗孟鬀]什么區(qū)別，但上述兩公司均是獨立法人，各自獨立承擔民事責任，名稱使用混亂，只會給公司在追索和訴訟時增加麻煩。必須注意在履行合同時，合同文本、來往信函、傳真、出貨單、發(fā)票等文件單據上的公司名稱應保持一致，不可隨意使用。4、密切注意對方履約狀況，及時行使抗辯權。在合同履行過程中，我們應密切關注對方的履約狀況及資信情況，不能合同一簽就完事大吉，一旦發(fā)現對方經濟狀況不佳或有其他可能導致其

12、無法履行合同義務的狀況，應及時行使抗辯權。主要有以下三種抗辯權：（1）同時履行抗辯權 比如約定交貨時付款，就應一手交錢，一手交貨，對方不交錢或不交足錢，就無權要求另一方發(fā)貨或交貨。（2）后履行抗辯權 如約定需方應先支付定金的，需方不交定金，供方可以不履行合同，但合同另有約定的除外。（3）不安抗辯權（先履行抗辯權） 如約定出貨后30天內付款，但供方還在生產時，就發(fā)現對方瀕臨破產或已人去樓空，法律這時賦予供方的權利就是可以中止履行，等對方狀況好轉或提供了擔保，則我司繼續(xù)履行，但供方中止履行應及時書面告知對方。5、留置權的行使合同法對承攬合同等加工方賦予了留置權。如對方未支付加工報酬，加工方有權扣留

13、定作物，并要求對方在通知的合理時間內支付款項，期滿加工方有權變賣定作物。三、合同履行后應注意的問題合同履行的最終問題是應收款問題，這是一個令很多企業(yè)頭痛的問題。在本公司按照合同約定全部履行了自己的義務后，總有些對方當事人以各種各樣的理由拖延付款或不付款，公司也只能采取種種措施和手段花大力氣去追索，如果合同存在漏洞或不規(guī)范之處，則追索的難度就會成倍加大，這時候做的就是亡羊補牢的工作了。1、設立、收集、保存好及合同有關的證據作為往來文書，如傳真、電報、信函、電郵等，本身就是證據，就是合同的一個組成的部分。在雙方之間往來的變更合同的文件、糾紛處理意見、往來帳目的確認等，最好使用書面的形式應答。在合同

14、履行的全過程，都應有證據意識，注意保存好相關材料，防患于未然。 2、積極催收、追索欠款一旦對方有延遲付款的現象，那公司就要立即進入催收程序。在催收過程中，經辦人應密切關注對方經營狀況及還款能力，注意收集和保存相關合同、單據和往來函件等證據，并及時向公司法律部門或公司律師反饋情況。一旦情況異常，配合公司律師第一時間提起訴訟并采取財產保全措施。要注意一點，催收款項最好通過特快專遞進行，而且一定要保存好特快專遞的投遞單，必要時采取公證送達方式。   3、防止權利因過時效或期限而自動喪失這一般有兩種情況，一是不及時起訴，超過訴訟時效而喪失勝訴權。主要原因首先可能

15、是對法律訴訟時效的制度不夠了解，其次是怕打官司影響企業(yè)聲譽，再次是怕影響企業(yè)的業(yè)務。二是忽視法定的申請執(zhí)行期限，失去追償債務的權利。一般的合同糾紛訴訟期限為2年，若由于種種情況限制，未能在訴訟時效期間內提起訴訟，則注意在此期間屆滿之前，書面追款，最好用特快專遞形式，在投遞單上注明“追收某某公司某某合同項下多少欠款之催款函”。申請執(zhí)行的期限，為2年。超過期限，如無法律規(guī)定的中止、中斷的情形則視為自動放棄，法律不再予以保護。4、合同卷宗的整理及歸檔一份合同履行完畢，還要有一個整理歸檔的工作，及該合同有關的一切函件、單據、協(xié)議、當事人資料等，應按照順序整理好，保存在檔案盒或文件袋里，一來方便查找，二

16、來利于訴訟，三來也是對自己工作的一種回顧及總結。業(yè)務人員應將簽署的合同之原件立即交公司存檔。  綜上所述，在一般情況下，公司只要把握以上關鍵問題，就能在出現問題時爭取到主動權，最大限度地維護公司合法權益。企業(yè)的合同，主要分為兩大類：勞動合同和經濟合同。兩種合同對企業(yè)來說，都很重要。但在這里，我們主要探討一下經濟合同（以下所稱合同特指經濟合同）。在市場經濟條件下，平等民事主體之間的交易行為基本上都是合同行為。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的合意。經濟合同的整個過程包括合同訂立前、訂立、履行等過程，任何一個過程中都有可能發(fā)生不可預料的

17、法律風險，如何把握住這些風險，并在具體執(zhí)行的過程中予以防范是合同訂立人和履行人應當考慮的問題。當然，經濟合同種類繁多，各類合同又有巨大差別，在此，作者就各類合同的共性，針對訂立合同時需要注意的問題簡要概括，及大家共同探討。 一、合同簽訂前的調查1、合同簽訂前的調查，主要完成對對方當事人身份和履約能力的調查，即對方必須是一個合法的市場主體，具備履行合同的法律能力和經濟能力。（1）對對方身份和資格的調查。這是防止合同詐騙的最有力的防范措施。因為對方的身份和資格直接關系到合同簽訂后是否有效、是否能真正履行的先決條件。了解對方的基本情況。如果對方是企業(yè)，應當調查其營業(yè)執(zhí)照、經營范圍、辦公地點

18、、經營地點等；如果對方是自然人，應當調查其身份證號碼、戶口所在地、經常居住地、聯系電話以及配偶的基本情況等。了解這些信息，有利于對對方履約能力作出正確判斷，作為一個規(guī)范的企業(yè)應該建立客戶檔案，并將客戶的變更信息及時更新和補充。（2）調查對方有無簽約資格 我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如果及沒有資格的主體簽訂此類合同將給企業(yè)帶來經濟損失。案例：2006年初，青島某建設公司將其承攬的青島市杭州路16號的綜合整治工程的外墻裝飾工程分包給山東信德裝飾有限公司，雙方簽訂了書面分包合同，山東信德裝飾有限公司的項目經理系孫某，孫某召集包括胡某在的農民

19、工進行施工。2006年3月11日下午3時許，胡某在施工中受傷，產生治療費129818.69元。后胡某提起勞動爭議仲裁申請，請求確認胡某和青島某建設公司存在勞動關系。而青島市勞動爭議仲裁委員會審理過程中發(fā)現，山東信德裝飾有限公司未在工商行政部門登記，也就是說該公司不存在。后青島市勞動爭議仲裁委員會做出裁決書，支持了胡某的仲裁請求。法律依據就是勞社部發(fā)200512號關于確立勞動關系有關事項的通知“四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！币坏┱J定胡某和青島某建設公司存在勞

20、動關系，胡某的治療費用以及工傷待遇將全部由青島某建設公司承擔，將給該公司造成六十多萬的經濟損失。（3）重大的合同要做盡職調查，重點在調查對方的商業(yè)信譽和履約能力 如果是重大的合同，（如資產并購、大額交易）應派遣相關人員去對方所在地進行審查（做盡職調查），考察團的人員應是企業(yè)高級管理人員、主管負責人、專業(yè)技術人員、法律人士、財務人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對對方企業(yè)表面化的考察，而是應對對方提供的各類執(zhí)照、證件、資格證、許可證、財務報表等進行仔細的審查，重點要調查對方的經濟狀況和發(fā)展前景，包括對方的經營狀況、財務報表、涉訴情況、注冊資本、對外擔保、企業(yè)規(guī)模、所有的資產等。2、調查的途徑（

21、1）現場了解，看對方的辦公條件，客戶的往來情況等。（2）到工商局調取其工商檔案、到房地產管理部門調查其房產或地產狀況、到車管所調查其車輛狀況。（3）索要其財務報表做財務分析，了解其盈利狀況。必要時要求其提供經獨立的審計們的出具的審計報告。(4) 通過行業(yè)內打聽對方在業(yè)內的口碑，了解其對以往合同的履行情況?？诒患训钠髽I(yè)或個人，往往不是一個好的合作伙伴。（5）通過互聯網了解其狀況，特別是上市公司的資料比較公開，因為其擔保、涉訴狀況都要公告，公告大部分都要在網上公布。在當前情況下，一個正規(guī)的企業(yè)往往有專門的網站，通過該網站可以了解該企業(yè)的一些基本情況。如果一個企業(yè)在網上根本找不到相關信息或只能找到

22、一條、兩條信息，則該企業(yè)一般情況下不存在或剛剛成立，應當引起調查人員的重視。當然上面的一些做法是比較理想化的，有時做起來會影響到交易的快速，但對交易安全有很大的幫助，企業(yè)在實踐中可據自己的實際狀況和交易狀況具體運用。 二、合同簽訂時的審查1、爭取合同的起草權一般來講，合同盡量采用書面形式。合同由誰起草，誰就掌握主動權。起草一方的主動性在于可以根據雙方協(xié)商的內容，認真考慮寫入合同中的每一條款，斟酌選用對己方有利的措詞，更好地考慮和保護自己的利益，但不要顯失公平。2、核對對方提交的資格證明及企業(yè)自己調查情況是否一致如果對方提交的資格證明及企業(yè)自己調查的情況不符，或者說企業(yè)自己無法查到對方

23、的資格證明，企業(yè)應當慎重簽約，防范欺詐行為。必要時可以要求對方提供擔保，此種情況下，最好選擇物的擔保，不要選擇個人信用保證。3、審查合同名稱及合同內容是否一致企業(yè)往往使用統(tǒng)一的合同文本，這種情況下，一定要對合同性質進行了解，不要由于對合同性質了解不細，出現張冠李戴的事情。例如本是加工承攬合同，卻使用買賣合同文本，為合同以后的履行和適用法律條款增添了爭議，案例：青島某企業(yè)和山東大宇汽車零部件有限公司青島工廠簽訂合同，青島企業(yè)根據對方的要求，為其制作包裝汽車零部件的木箱子。青島企業(yè)為了履行合同，大量購置木材，并按合同約定進行了切割。但由于韓國大宇出現經營危機，導致山東大宇汽車零部件有限公司青島工廠

24、無法履行合同，通知青島企業(yè)不再需要木箱子。如果本案所涉及的糾紛定性為買賣合同，則青島企業(yè)并未制作出合同約定的木箱子，則山東大宇汽車零部件有限公司青島工廠無需對青島企業(yè)承擔違約的責任。但上述合同的性質實為加工承攬合同，青島某企業(yè)已經購買木料，并按對方要求進行切割，且切割后的木料只能為山東大宇汽車零部件有限公司青島工廠使用，并不能作為通用產品向社會銷售，因此，山東大宇汽車零部件有限公司青島工廠應向青島某企業(yè)承擔違約責任。后青島企業(yè)以加工承攬合同起訴至法院，雙方對合同性質產生了很大爭議，費盡周折才勝訴4、對合同條款的審查對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。（1）合同標的物

25、必須明確這是合同首先要解決的問題，一方能夠提供何種產品或服務，另一方需要何種產品或服務，雙方必須明確，這樣合同才能夠履行。（2）規(guī)格條款 對于多規(guī)格產品尤其要注意。企業(yè)在及對方協(xié)商的時候，要對各型號產品的具體規(guī)格做出詳細說明，同時詳細了解對方的需要。避免供需之間出現差錯。該條款是對上一條的進一步明確。 （3）質量標準條款 根據企業(yè)產品質量的實際情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。合同法第一百五十八條關于對產品數量和質量檢驗的規(guī)定：當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現或者應當發(fā)現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出

26、賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。（4）包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視，否則，可能承擔違約責任。這一點在國際貨物買賣合同中體現的尤為明顯。（5）交付方式條款（送貨條款） 如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。特別注意，施工企業(yè)人員的變動較為頻繁

27、，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。案例：青島某工藝品公司訴煙臺某電子公司加工承攬合同糾紛一案中，青島公司為煙臺公司加工手機零部件，青島公司向對方供貨是由對方業(yè)務人員簽字，從未加蓋任何印章。而發(fā)生業(yè)務的四年間，在送貨單上簽字的人員多達六十人，其中很多人已經離開公司，調查煙臺公司的投保情況，很多人也未投繳社會保險，煙臺公司只認可其中的小部分人員。作為青島公司的代理人，我和另外一名律師，做了大量工作，仍然無法調查大部分人員的身份，最終，動用大量人力、物力，向公安機關舉報上述人員涉嫌詐騙，逼迫煙臺公司承認上述人員的身份。該案已經歷時二年，現在雙方正在協(xié)商過程中。如果，上述案例中，簽

28、收人員均有公司授權，案件很快便會處理完畢。（5）付款條款 應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給對方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處： a、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內付款?！?b、檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后10日內付款”。明確付款方式，即以銀行匯款、銀行承兌匯票、轉賬支票或現金形式付款。建議最好采用通過銀行支付的方式付款，這樣作為付款的證據容易收集，同時掌握了對方的銀行資料，為將來查找對方的財產線索埋下伏筆。付款時，除非不得已不要向對方業(yè)務人員交付現金。（6）權利、義務條款合同是當事人之間設立、變更、終止權利義務的協(xié)議，合同法明確規(guī)定當事

29、人應當遵循公平原則確定各方的權利義務，一方享受權利，必須承擔義務，合同條款的對等性是公平原則的重要內容。不要簽義務多、責任重、權利少這類一邊倒的合同，例如合同只規(guī)定我方違約要如何處理而無對方違約如何處理的內容。同樣，也不要簽訂權利多、義務少的、責任輕的合同，否則另一方可能以該合同違背公平原則對合同的有效性提出抗辯。（7）所有權保留條款如果在合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人的，也就是所有權保留條款，出賣方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償等權利。該條款主要針對買賣合同進行約定。5、違約責任條款違約責任條款是合同必備條款之一，但因違約條款如何約定，直接反

30、映出該合同的質量如何，也直接反映了該合同可以順利履行的可能性，在此我們重點探討以下。根據本人實踐，合同對違約條款的約定越簡單，就越容易出現法律糾紛。我們經常會看見合同中關于違約責任的這么約定：雙方應嚴格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據法律規(guī)定追究其違約責任。這樣的約定，對于保障合同的履行是起不了任何積極意義的。合同法早就有規(guī)定，合同違約，違約方當然必須要承擔違約責任，賠償對方的經濟損失。這是法定義務，無須要當事人在合同中約定。但如果賠償、如何計算經濟損失等這些最重要的問題都沒有涉及，則會對守約方追究違約方的違約責任造成很大的障礙，而這也是違約責任的審核的核心所在。如果當事人沒有在合同約定

31、明確的違約金或著違約金的計算方法，那么，一旦違約，守約方就無法直接向對方索賠。守約方如要想對違約方索賠，那么，他首先要證明自己確實受到了經濟損失，其次他還應證明自己的經濟損失是因為對方的違約而導致的，再次他還應計算出自己受到經濟損害的具體數額，該數額必須用貨幣價值來反映。滿足以上三個方面，他才可以向法院主張違約方的承擔違約責任。而在法庭上，他還要面對違約方的質證和抗辯，這些都無疑大大增加了他索賠的難度。要解決該問題，最簡潔最有效的辦法就是雙方在合同中約定違約金或者違約金的計算方法。比如，在買賣合同中約定，如乙方逾期交付，則每日應向對方支付多少元的違約金。這樣，只要對方一旦違約，守約方就可以直接

32、向對方索賠該違約金。只要該違約金的約定不是過高，法院是很難不支持的。而且就算是違約金過高實際利潤，那也是要對方來舉證。法院在調整違約金過高或過低時是很謹慎的，但不會判定說，因違約金過高或過低而該條款無效。這就是為什么合同的違約條款的約定的越具體越詳細，越可以保證合同的順利履行的關鍵所在。 6、爭議解決條款 爭議條款也是合同條款的一項內容，由于當前各地普遍存在地方保護主義，一旦產生糾紛，法院管轄地就特別重要，因此重點講一下爭議條款的約定。（1）約定訴訟管轄地，爭取在企業(yè)所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照中華人民共和國民事訴訟法第二十五條約定，只有以下五個地方的

33、法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有： a、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”。在訴訟過程中，約定不清楚等于沒有約定。 b、約定由上述五個地方以外的法院管轄。 c、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄。 d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。 （2）仲裁條款，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。 我國仲裁機構設立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的

34、市設立，也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構的。約定仲裁具有排除法院管轄的效力，也就是在仲裁管轄和法院管轄之間，只能選擇其一。在格式條款中，一般有這么一條：雙方在履行本合同過程中發(fā)爭議，應協(xié)商解決，協(xié)商不能解決的，選擇下列第   項解決：（一）提交    仲裁委員會仲裁；（二）依法向       人民法院提起訴訟。如果選擇第一項并選擇具體的仲裁委員會如青島仲裁委員會，即選擇仲裁管轄。如果兩項都選或都不選，或雖選擇第一項

35、但未在空格上填上具體的仲裁委員會名稱，均不能認定選擇了仲裁條款。舉個案例：青島某冷凍公司向東莞某商場提供冰柜，對方欠款60萬元未付，起訴至法院，并采取了財產保全措施，凍結了對方的60萬元。法院向對方發(fā)訴后，對方在答辯期內提出管轄權異議，認為雙方的合同約定發(fā)生糾紛由東莞仲裁委員會仲裁。如果本案約定的仲裁條款有效，法院則無管轄權，凍結的對方存款就得解凍。作為代理人，我們通過各種關系，查知東莞仲裁委員會并不存在，并將相關證據提交法院，法院依法作出，民事裁定書，駁回對方的管轄權異議。東莞商場在收到裁定書后，即及青島公司聯系，付清了欠款。7、簽訂合同時的應注意的其他事項 （1）對方應加蓋其單位的公章，或

36、者對方經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。 注意： a、對方的授權委托書應該由企業(yè)即我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據； b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經理、業(yè)務人員簽字，需要明確的授權委托書。 （2）加蓋的公章應清晰可辨。慎重提醒不要出具加蓋公章的空白合同，更不要出具加蓋公章的空白紙張，否則可能承擔嚴重后果。 （3）合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。（4）爭取在看到對方營業(yè)執(zhí)照原件的情況下，取得對方的營業(yè)執(zhí)照復印件。（5）定金條款： a、應明確所交款項的性質是“定金” 定金條款應寫明“定金”字樣，根據法律規(guī)定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約

37、金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。 b、定金不得超過主合同標的額的20%，根據法律規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的20%；給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過20%的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。 三、合同簽訂后的履行、監(jiān)督和管理1、要妥善保管好合同的原件，注意保密合同的具體內容。合同的原件保管是非常重要的，這不但是合同的履行的必要條件，更是索賠的最直接最有力的原始證據。如果企業(yè)把合同的原件弄丟，則會多企業(yè)索賠造成非常被動的局面，甚至會

38、導致無法進行索賠。許多合同的內容是企業(yè)不愿意公開的，也有些合同中會涉及到商業(yè)秘密或者技術秘密。對這些合同的保管，格外顯得重要。建議將這些合同保管員列入企業(yè)商業(yè)技術人員中加以管理，以防止泄露重要的內部信息。至于該將合同原件保管多少期限，筆者以為越長越好，最短不應少于2年期限，這2年期限自合同履行完畢之日起計算。之所以是2年期限，主要是我國的民事糾紛期限也是2年。當然，有些合同2年期限顯然過短。尤其是那些重要的設備、工程安裝、工程施工合同等等，這些合同的保管期限至少應等于或大于它的使用年限。2、應充分注意合同的法定期限和約定期限。主要是指企業(yè)因超過法律規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權利的行使

39、權。合同法中有許多法定權的行使都有明確的期限的，超過該期限，行使權也就喪失了。而實際上，所有這些期限的規(guī)定，對企業(yè)履行合同都是有相當大的影響的。因此，企業(yè)應定期經翻閱和審核合同備案件，一旦發(fā)現問題就及時向領導匯報，并采取相應的補救措施。比如合同法第五十四條規(guī)定：“當事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時顯失公平的，有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”該條又規(guī)定：具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，則該撤銷權消滅。如果企業(yè)在合同

40、簽訂后，就把合同束之高閣，那么，顯然不會注意到以上撤銷權的時間限制。以上幾個方面的撤銷權期限，其實都是國家從法律上對受損方的一種法定的救濟權的規(guī)定。由于合同本來就是雙方在自愿互利的基礎上的合意，雙方都有義務審查對方的身份和資格，都有義務仔細審查相關的條款。因此，這種法定撤銷權的行使是不可能無時間限制的。還有一種情況是雙方自愿在合同中約定。合同法第九十三條、第九十五條規(guī)定：當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行

41、使的，該權利消滅。3、合同履行過程中注意抗辯權的行使在合同的履行過程中，由于一方未按照合同履行義務，對方有暫停履行合同的保留權利。這在理論上被稱為合同履行抗辯權，一般包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。（1）同時履行抗辯權一般是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。（2）先履行抗辯權抗辯權是指當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。（3）不安抗辯權是指在債的履行中，有先為履行順序的一方，在對方財產、商業(yè)信譽或者其他及履行能力有關的事項發(fā)生重大變化時，可以終止履行債務的權利，稱