關(guān)于建立我國行政合同救濟(jì)制度之構(gòu)想(1)

1、關(guān)于建立我國行政合同救濟(jì)制度之構(gòu)想(1)摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理理念的轉(zhuǎn)變，行 政合同的重大作用日益突顯，但行政合同的救濟(jì)制度一直都 不完善，往往導(dǎo)致違背行政合同目的的不良后果，進(jìn)而影響 行政合同制度的進(jìn)一步發(fā)展。因此，在理論上和立法上為行 政合同確立一個(gè)貫穿其始終、分階段不同對待的救濟(jì)制度是 十分必要的。本文從行政合同定立過程中的救濟(jì)、行政合同 履行過程中的救濟(jì)、行政上的救濟(jì)、司法救濟(jì)四方面具體闡 述了建立我國行政合同救濟(jì)制度之構(gòu)想。所謂行政合同，通說是指行政主體為了行使行政職權(quán)， 實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經(jīng) 過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的設(shè)立、變更、終

2、止相互 間權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。一般認(rèn)為，行政合同包括以下三種形態(tài): 其一是行政主體相互間的合同；其二是行政主體與行政相對 人之間的合同；其三特定領(lǐng)域中受行政主體支配的行政相對 人之間的合同。行政法學(xué)研究的合同，主要是第二種形態(tài)的 合同，即行政主體與行政相對人之間的合同。該形態(tài)合同亦 是本文所論行政合同救濟(jì)問題的主要指向。一、行政合同法律救濟(jì)的必要性行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社 會的發(fā)展、國家職能的擴(kuò)張、人民民主觀念和國家意識的加 強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生和發(fā)展；并進(jìn)一步隨著政府職能 的轉(zhuǎn)變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現(xiàn)，一方面可 以提高行政機(jī)關(guān)的工作效率， 突出了主權(quán)在民

3、的思想， 讓“合 同”進(jìn)入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權(quán)利行政 更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重 要的作用。但是，另一方面，由于我國法學(xué)界對行政合同的 定性問題爭議不一，結(jié)果導(dǎo)致行政合同徘徊在民事契約與行 政契約之間，對于層出不窮的各種實(shí)際問題，往往出現(xiàn)“陰 不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面， 嚴(yán)重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時(shí)，行政合同救濟(jì) 制度的不完善必然導(dǎo)致行政相對人對行政合同的參與性、民 主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進(jìn)一步發(fā)展，也 從根本上違背了行政合同更好的實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)、更 好的發(fā)揮行政相對人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭

4、議投訴有 門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個(gè)合理、健 全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟(jì)制度是十分必要的，也是迫 切需要的。二、行政合同救濟(jì)在國的現(xiàn)狀我國目前行政合同救濟(jì)的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒有出 臺，行政合同的救濟(jì)沒有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類 不明確，救濟(jì)方式混亂。在行政合同法律關(guān)系中，行政主體享有必要的統(tǒng)治者特 權(quán)，即其享有行政合同的發(fā)起權(quán)； 對行政合同履行的監(jiān)督權(quán)、 指揮權(quán)；單方變更、解除合同權(quán)；對不正當(dāng)履行合同的制裁 權(quán)。而相對人除享有合同締結(jié)權(quán)外并無其他相應(yīng)性權(quán)利。因 此，在行政主體行使上述特權(quán)時(shí)，相對人的權(quán)利都極可能也 極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理

5、會、 拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。此種不良現(xiàn)象的直接根源在于：我國行 政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟(jì)還沒有明確的法律依 據(jù)。同時(shí)，目前我國行政合同種類不明確，救濟(jì)方式混亂。 實(shí)踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購 合同；人事聘用合同；科研合同；計(jì)劃生育合同；公用征收 合同；公共工程承包合同；工業(yè)企業(yè)承包、租賃合同。對于 這些合同的種類、定性問題，學(xué)術(shù)界至今沒有統(tǒng)一。而相應(yīng) 的救濟(jì)，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相 應(yīng)的行政法上的司法救濟(jì)；但在實(shí)踐中，一般將行政合同的 救濟(jì)納入民事救濟(jì)的范疇，多采用民事手段來處理。這是解 決我國目前急待完善的行政合同救濟(jì)制度與實(shí)踐中紛繁多 樣

6、的行政合同實(shí)務(wù)之間的矛盾不得已的措施總之，我國目前行政合同救濟(jì)水平在事實(shí)上導(dǎo)致行政合 同雙方的權(quán)利、義務(wù)不穩(wěn)定，或處于懸空狀態(tài)，行政合同法 律秩序一片混亂。三、行政合同分階段性救濟(jì)制度構(gòu)想為了遏止上述惡果的涌現(xiàn)，追求當(dāng)事人雙方行政合同法 律關(guān)系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當(dāng) 事人雙方權(quán)利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權(quán)利予 更多的救濟(jì)。具體到行政合同相對人的權(quán)利救濟(jì)包括以下四 個(gè)方面。合同定立過程中的救濟(jì)一一質(zhì)詢以合同本身的要約一一承諾規(guī)則解釋，行政合同的主要 條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成 的。同時(shí)對于和誰締結(jié)、如何締結(jié)合同，行政主體占據(jù)主導(dǎo) 地位。

7、因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那 些參與而未能與行政主體訂立合同的當(dāng)事人就應(yīng)能夠要求 行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據(jù)是什么等作出 具體說明，以能夠進(jìn)一步明確、主張自己的權(quán)合同履行過程中的救濟(jì)1、對行政主體在行使指揮權(quán)時(shí)的抗辯。行政主體對合 同的履行享有監(jiān)督權(quán)和控制權(quán)的同時(shí)，對涉及公共利益合同 的具體執(zhí)行措施還享有指揮權(quán)。這是因?yàn)樾姓黧w享有大量 的信息和相應(yīng)的能力，是為了更好的促使公共利益的實(shí)現(xiàn)。 同時(shí)相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行 政主體的指揮權(quán)享有抗辯權(quán)不是為了抵制行政主體的指揮 權(quán)；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分 的對產(chǎn)生的后果

8、負(fù)責(zé)。2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權(quán)時(shí)相 對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情事變 更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或?qū)Σ贿m當(dāng)履行 合同義務(wù)當(dāng)事人實(shí)施的多種制裁手段是比較嚴(yán)厲的，對相對 人利益影響甚大。對此，相對人應(yīng)有要求召開聽證會的權(quán)利。 通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申 辯，給予相對人充分表明自己意見的機(jī)會。行政上的救濟(jì)。在合同履行、訂立過程中為相對人設(shè)立 的質(zhì)詢、抗辯、聽證是在程序上對其權(quán)利的救濟(jì)，是沒有實(shí) 體保障的，還需進(jìn)一步有賴于行政救濟(jì)。1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據(jù)仲裁法 重新建立的仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槊耖g組織。而行政合

9、同爭議 涉及公法上的權(quán)利義務(wù)的爭議根本不適用民間仲裁機(jī)構(gòu)的 救濟(jì)。因此，行政合同的救濟(jì)不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認(rèn)仲裁作為解 決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機(jī) 關(guān)在行政體系內(nèi)部設(shè)立了專門的仲裁機(jī)構(gòu)，解決特定的行政 賠償。例如：人事部設(shè)立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合 同發(fā)生的爭議。這種模式對解決行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與 其下級機(jī)構(gòu)及其所屬公務(wù)員之間的行政合同糾紛具有較強(qiáng) 的示范和借鑒作用，落實(shí)在制度上就是考慮能否在行政機(jī)關(guān) 體系內(nèi)設(shè)立專門的具有一定獨(dú)立性的仲裁機(jī)構(gòu)。2、行政復(fù)議。根據(jù)中華人民共和國行政復(fù)議法第 二章行政復(fù)議范圍中的明

10、確規(guī)定，相對人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變 更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的”可以提起復(fù)議。 由此，農(nóng)業(yè)承包合同相對人合法權(quán)益的保護(hù)就有了明確的法 律依據(jù)。一旦農(nóng)業(yè)承包合同糾紛出現(xiàn)，便可選擇直接進(jìn)行行 政復(fù)議，將相對人的損失降到最小?；谵r(nóng)業(yè)承包合同立法 上的積極成就，該模式的立法應(yīng)大力推廣到其它種類的行政 合同中。3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責(zé)任之一，是指行 政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯自然人、法人和其它 組織合法權(quán)益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構(gòu) 成要件是：必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員與職權(quán)有關(guān)的行 為；必須是行政機(jī)關(guān)的違法行為；違法行為與受害人的 損失存在法律上的因果關(guān)系；受害

11、人的損失確已發(fā)生。由 此來看，行政賠償當(dāng)然應(yīng)適用于行政合同糾紛，但我國賠償 法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范 圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國賠償法中直接、明確地對行政合同 糾紛的行政賠償予以規(guī)范。司法救濟(jì)。司法救濟(jì)是行政合同的終極救濟(jì)，是樹立在 程序救濟(jì)、行政救濟(jì)之后最堅(jiān)實(shí)的屏障。司法救濟(jì)既屏除了 程序救濟(jì)無實(shí)體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟(jì)“自己 做自己法官”而產(chǎn)生不公正的出現(xiàn)。行政訴訟是由司法機(jī)關(guān)依司法程序解決行政爭議的一 種訴訟制度。中華人民共和國行政訴訟法第二條規(guī)定：“公民、法人和其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯 其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。但最高

12、人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若 干問題的意見在關(guān)于具體行政行為的界定上將行政合同拒 之門外。而最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國 行政訴訟法若干問題的解釋規(guī)定的不可訴行為亦不包括 行政合同糾紛。正是因?yàn)榇朔N立法漏洞，盡管在實(shí)踐中行政 法庭有受理行政合同糾紛案件的實(shí)例，但嚴(yán)格的說，行政訴 訟制度并沒有將行政合同納入救濟(jì)范圍，而是將其作為民事 合同，按民事訴訟程序進(jìn)行審理。這一后果使行政合同救濟(jì) 狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實(shí)、明確的司 法救濟(jì)手段，有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)將行政合同納入具體行政行為 范疇之內(nèi)，理由是：行政合同都是基于一定的行政目的，行 使行政權(quán)利的方式。行政合同事實(shí)上能夠引起行政法上的效 果，產(chǎn)生行政法律關(guān)系。行政合同是行政主體與特定的相對 人訂立的，產(chǎn)生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點(diǎn)，認(rèn) 為我國相關(guān)法律、法規(guī)和法學(xué)著作中對具體行政行為界定不 夠周