房地產項目聯(lián)建和法律風險防范

1、房地產項目聯(lián)建及其法律風險防范敬啟者：接受委托，現(xiàn)就貴單位咨詢房地產項目聯(lián)建及法律風險問題， 根據中華人民共和國城市房地產管理法、最高人民法院關 于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 等有關法律法規(guī)規(guī)定提出如下分析意見，供領導決策參考。一、聯(lián)建的法律概念及有關法律規(guī)定聯(lián)建一般意義上是指一方提供土地使用權，他方提供資金， 雙方進行合作建房，并對建成后的房地產共同經營管理或進行利 益分配的行為。根據中華人民共和國城市房地產管理法第二十七條：“依 法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī) 定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產?！币约白罡呷嗣?法院關于審理涉及國有土

2、地使用權合同糾紛案件適用法律問題的 解釋（以下簡稱解釋）第十四條規(guī)定，“本解釋所稱的合 作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、 資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基 本內容的協(xié)議?！钡谑鍡l規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事 人一方具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同有效。當事人 雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。但起 訴前當事人一方已經取得房地產開發(fā)經營資質或者已依法合作成 立具有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同 有效?！币虼耍ㄟ^聯(lián)建方式進行房地產開發(fā)是具備法律依據的， 為合法有效的房地產開發(fā)方式。二、聯(lián)建的具體形式

3、根據目前聯(lián)建的實際操作方式，聯(lián)建的具體形式包括如下幾種：（一）房屋合建雙方共同提供建設用地， 共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)， 共同負責建設施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得 或分別取得竣工房屋的產權，辦理產權登記。此類模式的特點為 共同出資、共同經營、共享利益、共擔風險。（二）房屋聯(lián)建此為真正意義的聯(lián)建模式，即：一方提供建設用地，另一方 出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負責建設施工， 雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔風險。此類合同因 符合房地產經營開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。其特點為共同經營、共享利益、共擔風險。（三）名為聯(lián)建，實為土地使用權轉讓

4、一方提供建設用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另 一方出資；雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產權或利 潤；提供土地使用權一方不承擔經營風險、只收取固定利益。其 特點出地一方只享利益、不擔風險。而根據解釋第二十四條 規(guī)定，“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承 擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合 同”。而此種變相聯(lián)建模式可能會存在如下法律風險：1、土地使用權轉讓風險若出地方的土地使用權是出讓取得的，在出地方取得國有土 地使用證的前提下，雙方辦理了土地使用權變更登記，合同即有 效，否則可能導致合同無效，或者說合同無法繼續(xù)履行。2、房地產開發(fā)企業(yè)一方提供土

5、地使用權而不承擔經營風險 時，其依據雙方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”， 而是存在必然的法律風險。由于各種合同都是以出地一方的名義簽訂，收款發(fā)票也是以 出地一方的名義出具，盡管實踐中是由投資方操作的，但如果因 合同發(fā)生糾紛，仍需由出地一方承擔責任。因此，在整個合作建 設過程中，有必要建立對投資方的責任追究機制及加強對建設項 目的監(jiān)督。具體措施包括：首先，建立切實可行的責任追究機制，包括：要求實際建設 方（出資方）以書面形式確定和認可施工方或建設管理方；明確 實際建設方（出資方）相應的授權和賠償范圍；確定實際建設方 （出資方）代為賠償的義務。即在項目建設中出現(xiàn)需由出地一方 承擔賠償責任

6、的情形后，由實際建設方（出資方）代為賠償，或 出地一方做出賠償后，均由出資方進行賠償。其次，出地一方應對項目建設嚴格監(jiān)督，避免項目建設出現(xiàn) 質量事故、進度緩慢等不利情況。如前所述，在未辦理土地轉讓 手續(xù)，雖然實際建設方（出資方）承擔項目建設賠償責任，出地 方也有可能受到資質、信譽等難以彌補的損失。因此，除應設 置相應的具體施工單位資質標準，出地一方還有與實際建設方共 同選擇具體施工單位的權利；并且，合作雙方應共同建立有效工 程建設磋商機制，就工程質量、進度和安全等進行通報和協(xié)商， 有權查閱、復制、核實項目建設中資料文件等。3、在建設開發(fā)資金實力方面的風險解釋第十七條規(guī)定：“投資數額超出合作開發(fā)

7、房地產合 同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的， 按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人 的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比 例的，按照約定的利潤分配比例確定”?；谇笆鏊痉ń忉屢?guī)定，在選擇合作對象時，應盡量選擇具有一 定經濟實力的企業(yè)或者令其提供如資金不足需追加投資時同意為 其追加投資的第三人所出具的保函。在建設過程中，建立有效機 制促使建設資金及時到位是防范合作方資金不到位的一項重要措 施。（四）名為聯(lián)建，實為房屋買賣根據解釋第二十五條規(guī)定：合作開發(fā)房地產合同約定提 供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當 認定為房

8、屋買賣合同。若要避免合同無效，則此類定性為房屋買 賣的合同及合作開發(fā)的項目須具備法律法規(guī)所規(guī)定的銷售條件。 其中，我國現(xiàn)行相關商品房銷售分為預售和現(xiàn)房銷售，則分別滿 足城市商品房預售管理辦法第五條及商品房銷售管理辦法 第七條所規(guī)定的條件（具體法條詳見附件一）。換言之，如若要 名為聯(lián)建，實為房屋買賣的合同是否有效，必須滿足法定生效條 件，并按照法律規(guī)定完善相關商品房買賣的備案登記手續(xù)等，以 避免合同的無效或不能實際履行。（五）名為聯(lián)建，實為房屋租賃該解釋第二十七條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提 供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房 屋的，應當認定為房屋租賃合同?！北緱l規(guī)定的

9、是合作開發(fā)房地 產實務中的另一類特殊形態(tài)。其特殊性仍是相對于合作開發(fā)房地 產法律關系的特征而言。在司法實踐中，這樣的糾紛并非鮮見。 該類合同中，無論“合作”結果怎樣，提供資金的當事人都將使 用（租用）一定數量的建成房屋。雙方當事人的真實意思在于使 一方當事人所提供的資金成為其約定面積建成房屋的對價，而不 是集雙方之合力，共享合作利潤，共擔合作風險。該約定內容無 疑也是不符合合作開發(fā)中“共擔合作風險”的要求，因此，本解 釋否定了雙方當事人之間存在合作開發(fā)房地產的法律關系。在當 事人意思表示的外在形式與內在真意并不致的情況下，本解釋同 樣采納了以真實意思確定當事人法律關系性質的立場，將此種情 況下

10、的“合作開發(fā)房地產合同”定性為“房屋租賃合同。”（六）名為聯(lián)建，實為融資借貸該解釋第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提 供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當 認定為借款合同”。最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答及 最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應 如何處理的批復的規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬 無效合同。雖然對企業(yè)間借貸合同是否無效，存在無數爭議，但 根據司法機關的慣常操作，一般認定為歸還本金，但利息不予保 護。因此，此類合同，對于投資方風險較大，可能存在不能獲得 超出本金部分的利息等額外收益的風險。三、法律建議伴隨著房地

11、產市場的不斷發(fā)展，房地產項目開發(fā)形式日趨靈 活多樣，聯(lián)建、參建等各類合作進行房地產項目開發(fā)的建設模式 層出不窮，然而其中潛在風險也比比皆是，如何確保聯(lián)建合同效 力，如何實現(xiàn)合同最終目的，我們認為以下方面應為聯(lián)建各方所 關注：（一）合同主體資格合法。 我國城市房地產管理法、城 市房地產開發(fā)經營管理條例及相關法律法規(guī)均有規(guī)定，從事房地產開發(fā)和經營的企業(yè)，應當是具備企業(yè)法人條件、經工商行政 管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)。不具備房地產 開發(fā)經營資格的企業(yè)與他人簽訂以房地產開發(fā)經營為內容的合 同，一般應認定無效。從而以法律形式確定了以房地產開發(fā)為目 的房屋聯(lián)建合同的主體必須具備房地產開發(fā)經

12、營資格。（二）具備房地產開發(fā)條件。我國法律、法規(guī)雖沒有就房屋聯(lián)建應具備的條件作出專門的規(guī)定，但由于房屋聯(lián)建同屬房地產建設開發(fā)的范圍，確認房屋聯(lián)建應具備的條件則同樣應依據房地 產開發(fā)的相關法律、法規(guī)。例如城市房地產開發(fā)經營管理條例第10條規(guī)定，“確定房地產開發(fā)項目，應當符合土地利用總體規(guī)劃、年度建設用地計劃和 城市規(guī)劃、房地產開發(fā)年度計劃的要求；按照國家有關規(guī)定需要 經計劃主管部門批準的，還應當報計劃主管部門批準，并納入年 度固定資產投資計劃”，這一規(guī)定明確了任何房地產開發(fā)項目都 應辦理審批手續(xù)，房屋聯(lián)建也不應例外。而由于房屋聯(lián)建合同因 涉及土地使用權的問題，它是一種土地使用權有償轉讓的特殊形

13、式，還須完善土地使用權轉讓的相關手續(xù)。（三）所提供土地應以出讓方式獲得，且國有土地使用權無 瑕疵。以土地使用權作為出資的一方，由于在辦理城建手續(xù)中， 須先將土地過戶到立項一方名下，屬于先履行合同的一方，一旦 對方在取得土地后不履行合同時便處于不利地位，因此應當有一 定的防范意識?？刹扇∮蓪Ψ教峁┮欢ǖ膿ＹY金等方法保證對 方能積極履行合同。（四）具有國有土地使用權轉讓、房屋買賣、融資借貸、房屋租賃等性質聯(lián)建合同，應具備上述相應合同的有效要件。房屋聯(lián)建雖是一種特殊的房地產開發(fā)形式，但房屋聯(lián)建合同同樣也應 符合一般合同的生效條件，合同中約定的權利義務也應遵循公平、誠實信用等原則，以確保合同效力及可

14、執(zhí)行性。上述意見系承辦律師根據目前我國現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司 法解釋分析，供敬啟者決策時參考。本意見書未經本所及承辦律 師同意，不得提供給任何第三方及 /或用于其他用途。附件一：法律依據1、根據城市商品房預售管理辦法第五條：商品房預售應當符合下 列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設 總投資的25 %以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。2、商品房銷售管理辦法第七條：商品房現(xiàn)售，應當符合以下條件:（一）現(xiàn)售商品房的房地產開發(fā)企業(yè)應當具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地 產開發(fā)企業(yè)資質證書；（二）取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件；（三）持有建