國際法結(jié)課論文

1、觀4多/科夬羊國際法結(jié)課論文姓名：韓佰文學號：0965138106學院：經(jīng)濟與管理學院專業(yè)：2009級信息管理與信息系統(tǒng)專業(yè)國際私法統(tǒng)一化研究摘 要：在目前經(jīng)濟全球化的背景下， 法律全球化在國際私法上呈現(xiàn)出統(tǒng)一化的趨勢，國際私法的統(tǒng)一化是社會經(jīng)濟發(fā)展和人類文明進步的必然要求。本文在大國際私法的觀點下，總結(jié)了國際私法統(tǒng)一化的表現(xiàn)， 并分析了國際私法統(tǒng)一化的必要性， 最后提出了國際 私法統(tǒng)一化的兩條途徑。關鍵詞：國際私法；統(tǒng)一化；統(tǒng)一實體法；統(tǒng)一沖突法一、國際私法統(tǒng)一化趨勢（一）國際私法范圍的界定國際私法范圍一直是頗具爭議的話題。 一些學者認為國際私法規(guī)范僅僅包括 沖突法規(guī)范，另一些學者則主張國際

2、私法除包括外國人的民事法律地位規(guī)范，沖突規(guī)范外，還包括國際統(tǒng)一實體規(guī)范。根據(jù)國際私法包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學界形 成三種看法：“小國際私法觀”認為，國際私法即指法律沖突法；口 “大國際私法觀”認為，國際私法主要包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范等， 將國際統(tǒng)一實體規(guī)范 包括在內(nèi)。川目前，在我國占主流地位的是“大國際私法觀”。眾多學者認為， 僅僅將國際私法限定在沖突法部分顯然不能適合當今國際法律發(fā)展之趨勢，也無法更好的為促進各國民間、商事往來而服務。也筆者贊成后一種觀點，認為至少在國際私法學中應當研究這類實體法規(guī)范， 因為它們是專門規(guī)定涉外

3、民事活動的 法律、法規(guī)，與沖突規(guī)范有著密不可分的聯(lián)系。 如果我們不能從整體上把握這類 規(guī)范與國際私法其它種類規(guī)范的相互關系， 就不可能對調(diào)整涉外民事法律關系的 法律有較全面、系統(tǒng)的認識。結(jié)合國際實踐，本文將從“大國際私法”角度論證 國際私法統(tǒng)一的趨勢及途徑。（二）國際私法統(tǒng)一化表現(xiàn)實踐中國際私法出現(xiàn)了統(tǒng)一化現(xiàn)象。 從19世紀70年代開始，出現(xiàn)了一些從 事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織， 致力于通過簽訂國際條約制定國家間 統(tǒng)一的國際私法。這些組織既有全球性的，如海牙國際私法會議、國際聯(lián)盟和聯(lián) 合國等；又有區(qū)域性的，如美洲國家統(tǒng)一沖突法的組織、 斯堪的納維亞國家統(tǒng)一 國際私法的組織等。I其中，

4、歐盟是走在潮流最前端的，因為它不僅實現(xiàn)了國際 私法的區(qū)域化，而且新世紀的歐盟立法將會實現(xiàn)由法律適用領域向統(tǒng)一實體法領 域的轉(zhuǎn)變。正是這些組織發(fā)起了召開國際會議， 制定實體性條約和公約的統(tǒng)一化 運動，為國際實體法的統(tǒng)一奠定了基礎，從而促進了國際統(tǒng)一實體法實現(xiàn)的進程。在國際合同的準據(jù)法選擇方面，各國沖突法表現(xiàn)出了趨同化的趨勢。各國確 定的以當事人意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充的法律選擇方法， 體 現(xiàn)了各國沖突法的趨同化。比如，英國主張國際合同應適用“合同自體法”。戴 西和莫里斯論沖突法）第28章規(guī)則145規(guī)定：合同自體法是指當事人無欲適 用于合同的法律，或者當事人的意思沒有表示，也不能根

5、據(jù)情況作推斷時，指與 交易有最真實聯(lián)系的法律?！钡膰H私法統(tǒng)一化在國際代理方面發(fā)展尤為明顯， 利用沖突規(guī)范來解決國際代 理中出現(xiàn)的法律沖突無疑對減少國際貿(mào)易中的障礙起到很大的作用，但是沖突法的調(diào)整方法的作用畢竟是有限的，為了將有關代理的法律沖突減少或縮小到最低 的限度和范圍內(nèi)，國際社會和學者們都期望通過制定國際代理統(tǒng)一實體規(guī)則來最 終實現(xiàn)這個目的。國際貨物銷售代理公約（以下簡稱代理公約）、歐洲合 同法原則（現(xiàn)已改稱歐盟合同法原則，以下簡稱歐盟原則）和國際商 事合同通則2004（以下簡稱通則2004）正是在統(tǒng)一實體法的制定過程中產(chǎn) 生的結(jié)果。它們對代理權(quán)限、代理類型和代理權(quán)的終止等問題做出了實體

6、性的 規(guī)定。這些統(tǒng)一實體規(guī)則都有其自身的優(yōu)點和適用范圍，提出很多創(chuàng)新理論和做法，在很大程度上緩解了法律沖突的產(chǎn)生， 為國際代理的實務提供了一套可參照 的樣本和解決方案。二、國際私法統(tǒng)一化的必要性分析在全球化發(fā)展趨勢、法價值的指引下，國際私法應何去何從呢？筆者認為， 國際私法最終走向國際統(tǒng)一有其必然性，理由如下：（一）國際政治經(jīng)濟形勢發(fā)展當代國際私法統(tǒng)一化走向的加強，主要源起于國際政治經(jīng)濟形勢的新發(fā)展和 新變化。當今世界，和平與發(fā)展仍是時代的主題，但發(fā)展和多極化趨勢仍將在曲 折中前進。各個國家所面臨的發(fā)展的任務仍然十分艱巨，因而對和平的國際環(huán)境要求更高，維護世界和平也成為當今各國政府的共同的利益

7、訴求。首先，要發(fā)展必定需要創(chuàng)設一個有利于發(fā)展的國際和國內(nèi)的法律環(huán)境。 在國際經(jīng)濟競爭日趨激 烈的今天，如果不始終關注改善自己國家的法律環(huán)境， 就會使本國經(jīng)濟發(fā)展所需 要的國際資本、技術和人員流向其他國家，從而降低自己的競爭力。而就整個國 際社會來看，如果要謀求共同的繁榮和發(fā)展，不去努力營造一個和平的國際法律 環(huán)境顯然是達不到預期目的的。國際私法的統(tǒng)一化走向正是在這種各國競相改善 自己國內(nèi)、國際法律環(huán)境的活動中不斷得到加強的。 其次，當代國際私法統(tǒng)一化 走向的加強，還得益于世界經(jīng)濟發(fā)展的兩大趨勢。 當前世界經(jīng)濟呈現(xiàn)出地區(qū)經(jīng)濟 集團化和經(jīng)濟全球化并行不悖的兩大趨勢，尤其是地區(qū)經(jīng)濟集團化對國際私法統(tǒng)

8、 一化運動具有重要的推動作用。地區(qū)經(jīng)濟集團化要求各個成員國之間為了共同的 利益訴求，謀取區(qū)域經(jīng)濟的快速發(fā)展，必須消除各成員國之間的由法律歧異所造 成的種種障礙，這樣便為經(jīng)濟的發(fā)展提供了一個良好和諧的法律環(huán)境。國際私法統(tǒng)一化的走向正是在謀求區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展和消除各國的法律歧異進程中不斷得到 加強的。最后，當代國際私法統(tǒng)一化走向的明朗， 還與各國法律文化的交流有密 切聯(lián)系。在法律文化的傳播進程中，從各個國家、各個民族立法的共同實踐中， 形成了許多經(jīng)過實踐檢驗證明的、 在解決各國民商事沖突中行之有效的、 帶有普 遍性的規(guī)則和制度。尤其在全球化時代到來的今天，各國積極地在立法上采用這 些制度和規(guī)則，無疑對

9、推動國際私法的統(tǒng)一化運動， 加強國際私法的統(tǒng)一化走向 具有巨大的影響。（二）全球化對國際私法法律選擇方法的影響國際私法的主要任務是解決法律沖突， 確定法律適用的，因此法律選擇方法 便成為國際私法學者研究的重中之重。而且隨著近幾個世紀全球化的不斷演進， 有關沖突法的法律選擇方法也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程，而不是一成不變的。恰如博登海默指出的那樣，法律必須服從進步所提出的正當要求一個法律制度，如果跟不上時代的需要或需求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不 放，那么顯然是不可取的。U在識別方面，在全球化時代，法官在進行識別時應站在國際私法公平合理解 決糾紛的角度考慮將有關問題或事實情況歸入哪一

10、法律范疇更符合其自身的特 征。這也可以說是從一個較高的角度， 而非某一國的角度來思考識別問題。 而且 隨著國際社會本位觀念在法律領域里的導入，法律趨同化傾向的逐步加強，各國 在識別問題上的沖突和分歧也應該越來越少。 其次，在國際私法立法確定性和靈 活性相結(jié)合的趨勢下，識別問題也應順應這一趨勢，加強識別標準的靈活性，不 再拘泥于某一種僵化的模式，對識別標準進行一些“軟化”處理。在法律規(guī)避方面，目前越來越多的國家和地區(qū)出于人類對法律正義價值的追 求和對本國法律威嚴的捍衛(wèi)，都通過立法或司法實踐對法律規(guī)避加以禁止或限 制。對法律規(guī)避的有效防止，應當從根源上尋找其解決辦法，即對沖突規(guī)范本身 進行探討，沖

11、突規(guī)范本身的不確定性與各國法律的沖突造就了有人通過法律規(guī)避 來逃脫正義的制裁，這種情形目前不會得到根本剔除，但隨著全球化進程的加快， 統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一實體法和統(tǒng)一程序法的增多， 使各國法律趨向融合，法律確定 性的增強，追求實體正義的選擇定向，可以預期，法律規(guī)避將會得到較以往更加 有效的防止。通過前文可知，在全球化時代國際私法立法己不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭 執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。（三）實質(zhì)正義的發(fā)展隨著社會的發(fā)展，一直占據(jù)主導地位的傳統(tǒng)沖突法正義暴露出越來越多的弊 端，因此，實質(zhì)正義的思想越來越得到學者的青睞。這在美國的沖突法“革命”

12、中表現(xiàn)的尤為明顯。這場革命將現(xiàn)有的沖突法體系摧毀而不是加以改革， 它主張 完全靈活性，徹底否定具有確定性的沖突法規(guī)則。|> “實質(zhì)正義”的觀點在幾個世紀前就已存在。那么，何為實質(zhì)正義呢？羅爾斯認為，實質(zhì)正義就是法律和 制度自身的正義。卜】據(jù)此，國際私法中的實質(zhì)正義即實體法正義， 是實現(xiàn)最公平、 最合理的判決結(jié)果的正義。它不以法律關系與所適用法律之間的空間聯(lián)系為依 據(jù)，而是以所適用法律的具體內(nèi)容是否最適合法院審理案件的需要、是否能夠產(chǎn)生公正的判決結(jié)果為依據(jù)來公平合理地解決當事人之間的糾紛。為了公平正義地審理涉外案件，法官必須考慮他所受理案件的事實構(gòu)成，并對具體案件可適用法律的具體內(nèi)容進行直

13、接考察，因此，這種做法具有靈活性和多變性，能夠保證具 體案件的公正解決。但以上做法也顯示了它的弊端，即不僅此審理過程復雜、對 法官的要求高，而且由于個案分析而缺乏統(tǒng)一性和可預見性， 從而導致對其他公 眾尤其是預先考慮行為法律后果的公眾的不公正。三、國際私法統(tǒng)一化途徑研究大部分學者認為，國際私法最終將實現(xiàn)統(tǒng)一化，但在統(tǒng)一途徑上學者的觀點 卻不相同。有些學者認為應該盡可能多的去實現(xiàn)沖突法的國際統(tǒng)一，各個國家應當適用統(tǒng)一的法律選擇法（即沖突法），由此指定當事方受一國的國內(nèi)法管轄。 而有些學者認為，應該把國際私法統(tǒng)一的重點放在國內(nèi)實體私法方面，認為世界上所有國家都可能在某些特定領域適用統(tǒng)一實體法，而只

14、有在實體私法無法進行 國際統(tǒng)一時，才應該考慮沖突法的國際統(tǒng)一。叮還有些學者認為，應當通過國際條約、國際統(tǒng)一立法、國際組織法等進行私法國際統(tǒng)一， 形成國際貿(mào)易慣例法 并使私法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一。 口（一）統(tǒng)一實體法統(tǒng)一實體法是國際私法趨同化的一條途徑，縱觀統(tǒng)一實體法發(fā)展歷程，有如下發(fā)展方向：首先，統(tǒng)一實體法由局部性、區(qū)域性向全球性方向發(fā)展；其次，所 涉領域不斷擴寬，由最初的國際貿(mào)易、國際經(jīng)濟領域涉及到更多，如國際電子商 務領域；再次，為吸引更多國家參加，公約只設最低保護標準，大大加強了當事 人的自主性，有利于吸收更多的國家參加到統(tǒng)一國際私法的國際努力中，可以在實踐中更好地發(fā)揮作用。統(tǒng)一實體法涉及到

15、國際貨物買賣、國際航空運翰、知識產(chǎn)權(quán)的國際保護等領 城。統(tǒng)一實體法以具體國際民商事關系當事人的權(quán)利和義務為內(nèi)容，因此它能反映出締約國對主體在具體國際民商事關系中行為的指引。這種指引是經(jīng)各締約國共同認可的，是“各國間基本一致的立場”。綜合目前國際上已制定的統(tǒng)一實體 法而言，主要表現(xiàn)在以下領域：第一，知識產(chǎn)權(quán)國際保護。如著名的1967年保 護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約、1979年保護文學藝術作品伯爾尼公約以及 1989年 關于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約等。第二，國際貨物買賣。如1932年華沙牛津規(guī)則、1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則及 2000年國 際貿(mào)易術語解釋通則等。第三，國際貨物運輸。如1924

16、年統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約（海牙規(guī)則）和1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約 等。第四，國際支付。女口 2006年跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP600。此外國際 統(tǒng)一實體法還表現(xiàn)在國際經(jīng)濟合作、國際擔保和國際保理等方面。口（二）統(tǒng)一沖突法目前統(tǒng)一沖突法的主體是海牙國際私法會議已生效的19個公約，包括國際貨物買賣合同法律適用公約、關于代理的法律適用公約等。由于海牙會議 一方面能以國際條約示范公約、 建議書附加議定書等多種方式統(tǒng)一沖突規(guī)范， 另 一方面又能在確定法律適用原則時， 以一種連結(jié)因素為主。同時規(guī)定一些例外情 況,因此吸引了越來越多的國家參加到海牙會議中來。統(tǒng)一沖突法體現(xiàn)的是各國在某

17、一類國際民商事關系發(fā)生法律沖突時都班愈接受的法律適用原則。比如，在1930年日內(nèi)瓦召開的有31個國家今加的國際票據(jù)法統(tǒng)一會議上通過的解決本票、匯票若干法律沖突公約）以及1931年第二次票據(jù)統(tǒng)-會議上制定的解決支 泉若干法律沖突公約就表明了各締約國原則上把行為地法作為票據(jù)行為方式的 準據(jù)法。也允許在一定情況下適用行為人的本國法。在從事沖突法統(tǒng)一的國際組織中，最有成效、最富影響的當首推海牙國際私 法會議，截止目前，已通過 40部關于國際經(jīng)濟貿(mào)易、婚姻家庭、繼承、撫養(yǎng)、 國際民事訴訟程序等方面的統(tǒng)一化國際公約。 如2005年通過的試圖達到如同紐 約公約在仲裁方面所達到的效果的選擇法院協(xié)議公約，以及2

18、007年11月剛通過的扶養(yǎng)義務法律適用議定書等。由于海牙國際私法會議的公約起草組的成員多由各國政府代表和國際私法專家組成，在公約通過前還征求各國政府的意見，因此這些國際公約比較集中地反映了各國關于國際私法統(tǒng)一化的立法 和司法實踐，代表了當代國際私法的發(fā)展趨勢。（三）商人習慣法在過去的30年多里，歐洲的法學家們提出了一個新的途徑， 他們稱之為“商 人習慣法”。這種途徑的出現(xiàn)和發(fā)展，法學家們表現(xiàn)出極大的興趣。商人習慣法 的形成過程則沒有國家的參與，不僅如此，商人習慣法的優(yōu)越性正在于它超越了 國內(nèi)法的地域性。商人習慣法不是國際條約，它不是國家間意志的調(diào)和，不代表 國家的利益也不規(guī)范國家的行為，而只著眼于貿(mào)易發(fā)展的需要，為具體的國際商 事主體提供行為規(guī)范。實質(zhì)上，商人習慣法的效力源自國家的認可以及當事人的 選擇。在現(xiàn)代國際法律實踐中，仲裁者通常尋求一般法律原則來解決合同爭端， 以此作為證據(jù)，這些法學家們指出，現(xiàn)在已經(jīng)存在大量的調(diào)整國際合同的國際法 律原則和規(guī)則。商人習慣法這種途徑的主要缺陷在于，國際商人法存在著競爭的本質(zhì)和歷史，從而導致國際范圍的商人習慣法缺乏融合性。四、結(jié)語隨著國際政治經(jīng)濟形勢的