視為的法律分析

1、    “視為”的法律分析    丁禮枝摘要：“視為”在我國民事法律規(guī)范中適用極不嚴謹、甚至極為混亂的現(xiàn)象，不僅違背科學立法原則，且有損法律權(quán)威，更是會給司法活動帶來諸多困擾。經(jīng)過分析，本文認為應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范“視為”條款的創(chuàng)制。關(guān)鍵詞：民事法律規(guī)范；視為；規(guī)則；創(chuàng)制一、 “視為”一般理論“視為”在漢語詞匯學中，最常見的意義指“看成，看做”，主要體現(xiàn)一種主觀心理態(tài)度，例如“視如己出”。但法律意義上的“視為”，其內(nèi)涵有哪些呢？對“視為”的認識，代表性觀點有如下幾種：觀點一是從法律邏輯的角度出發(fā)，如學者鄭玉波認為，“視為屬于一種擬制，乃明知該事實為甲，

2、但因法的政策上之需要，乃以之為乙而處理之是也?！庇^點二從事物本質(zhì)出發(fā)，認為“擬制的本質(zhì)是一種類推：在一個已證明為重要的觀點之下對不同事物相同處理，或者我們也可以說，是在一個以某種關(guān)系為標準的相同性中，對不同事物相同處理?！庇^點三從司法裁判的角度去理解“視為”，認為“視為”是一種司法裁判的方法，認為擬制不是將不同的法律事實的同一化，而在于將不同的事實在法律上予以同一性的評價。據(jù)此，“視為”規(guī)范的關(guān)注點不在于法律事實的同一，而在于最終法律結(jié)果的相同評價，“視為”只是法官進行裁判的一種方法。本文認為“視為”是一種法律擬制，是立法者基于特定價值或政策考量并根據(jù)實際需要，將性質(zhì)不同的兩個法律事實予以相同

3、的法律評價，使其產(chǎn)生相同的法律效果，以實現(xiàn)在司法實踐中能有效解決實際問題的目的。立法者明知且承認“視為”條款中的前后兩個事實性質(zhì)不同，且該兩個事實不需要有邏輯上的高度聯(lián)系，“視為”條款的法律效果不允許當事人舉證推翻。二、 “視為”適用的簡要分析“視為”在我國的民事法律規(guī)范中出現(xiàn)很多，但，是否我國民事法律規(guī)范中所有的“視為”都表達法律擬制的意思呢？試分析之。例一：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）第十六條第二款“（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn) 進行分割。過半數(shù)

4、股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。”分析：該條第二款中，半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓也不愿意以同等價格購買的這種情形，是不是就是“同意轉(zhuǎn)讓”呢？顯然不是，因為已經(jīng)明確說了“不同意轉(zhuǎn)讓”。但法律規(guī)定“視為同意轉(zhuǎn)讓”，通過“視為”一詞，使得“過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額”這種情形具有“同意轉(zhuǎn)讓”的法律效果，兩個性質(zhì)不同的事實產(chǎn)生相同了法律效果。所以，此處就是“視為”是法律擬制的一個典型。例二：民法通則第四十七條第二款“相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對

5、人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。”分析：該條第二款，相對人進行催告后法定代理人未作表示，以此來判斷代理人是否同意追認，一定程度上，行為人的客觀行為與其主觀意思之間是有著邏輯上的高度或然性聯(lián)系的，我們往往可以通過一個人的客觀行為來推定其主觀意思的。我們認為“未作表示”與“拒絕追認”之間存在著邏輯上的高度聯(lián)系，所以“視為”在這里其實是一個“法律推定”的意思。例三：合15條“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！狈治觯涸摽钪幸呀?jīng)明確說了“業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定”，既然都業(yè)廣

6、告的內(nèi)容符合要約規(guī)定，那不自然就是要約！此處的法律規(guī)定卻是“視為要約”，其實這里的“視為”并無任何獨立意思，它就是在重復強調(diào)，提請司法工作人員注意的。所以，“視為”在這里其實是一個注意規(guī)定。通過分析，可以簡單地看出我國的民事法律規(guī)范中的“視為”，表達的內(nèi)容無非涉及三個方面：法律擬制、法律推定、注意規(guī)定，并非完全都表示“法律擬制”。從我國民事法律規(guī)范的內(nèi)容上講，包含有“視為”的條款涵蓋范圍繁多，涉及主體資格、主觀意思、法律行為、等方面，且在各個方面的法律規(guī)范內(nèi)容中，“視為”基本都是有表示法律擬制的，有表示法律推定的，還有表示注意規(guī)定。三、 “視為”適用混亂的應(yīng)對舉措“視為”在我國民事法律規(guī)范中適

7、用極不嚴謹、甚至極為混亂的現(xiàn)象，不僅違背科學立法原則，且有損法律文權(quán)威，更是會給司法活動帶來諸多困擾。經(jīng)過分析，本文認為應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范“視為”條款的創(chuàng)制。（一）嚴格區(qū)分相關(guān)法律概念。我國民事法律規(guī)范中“視為”很多處表達的是法律推定或注意規(guī)定的意思。但其實這幾個法律概念區(qū)別很大。法律推定是指，由法律直接規(guī)定或裁判者依據(jù)經(jīng)驗法則所確立的某一事實與另一事實之間的一種充分條件關(guān)系，是立法者或裁判者在價值考量基礎(chǔ)上對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的肯定。而注意規(guī)定作用在于立法者提示司法者注意、以免忽略，本身無獨立價值。所以本文認為，嚴格區(qū)分相關(guān)法律概是正確適用相關(guān)法律概念的基礎(chǔ)。（二）嚴格

8、限定“視為”條款的創(chuàng)制主體。本文認為“視為”規(guī)則的創(chuàng)制是一項立法技術(shù)，既然是一項立法技術(shù)，那么應(yīng)當只有立法主體才可以創(chuàng)制“視為”條款。我國憲法對我國的立法主體做了明確的規(guī)定，立法主體具有特定化和法定化。因為立法是一種神圣的活動，是國家權(quán)力行使的重要表現(xiàn)，它關(guān)乎國家的穩(wěn)定、社會的進步，甚至于政權(quán)的存亡。聯(lián)系我國民事法律規(guī)范，我國民事法律規(guī)范中的“視為”條款，既有出自立法機關(guān)的立法文本，也有出自司法機關(guān)的司法解釋文本。司法機關(guān)人員對“視為”條款的創(chuàng)制，這是對立法權(quán)的一種“僭越”，不可取。（三）遵循“視為”條款的創(chuàng)制規(guī)則。1、創(chuàng)制必要性規(guī)則。這里的必要性主要指，法律對某種事實的規(guī)范存在空白或缺陷。當某一事實，法律對其本已有規(guī)定或者通過對現(xiàn)行法律的解釋，可以適用于該案件事實，那么就沒擬制的必要性了。創(chuàng)制擬制規(guī)則的目的就在于彌補法律漏洞，解決現(xiàn)實問題。2、遵循事物本質(zhì)的規(guī)則。我們知道“視為”規(guī)則的創(chuàng)制是有著外在和內(nèi)在的雙重理由，內(nèi)在理由在于基礎(chǔ)事實和擬制事實之間構(gòu)成要件的類似性，因此，擬制的可能性并不是無限制的，當存在著兩個事實的構(gòu)成要件相類似這一基礎(chǔ)時，才有創(chuàng)制擬制規(guī)則的可能。（作者單位：重慶大學）注解： 杜艷葶：“視為”的法律解讀，碩士論文。 鄭玉波：法諺（一），法律出版社200年版，第39頁。 德亞圖考夫曼：類推與“事物本質(zhì)”，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司年版，第