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1、    試析互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的法律規(guī)制    王澤秋摘 要:互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告在互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)占據(jù)重要位置,然而目前我國規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的法律規(guī)范尚不健全,監(jiān)管也有所缺失,一些侵犯網(wǎng)民合法權益,擾亂互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序的問題依然存在。因此,對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告進行法律規(guī)制就顯得尤為必要和緊迫。關鍵詞:互聯(lián)網(wǎng);彈出式廣告;法律規(guī)制近年來,隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)鏈的不斷成熟,互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)異軍突起。彈出式廣告作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的代表,表現(xiàn)較為搶眼,它因費用成本低、傳播速度快、受眾范圍廣等優(yōu)點,倍受廣告商家的青睞,然而伴隨而來的負面影響同樣不容小覷。由于目前我國規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)彈

2、出式廣告的法律法規(guī)尚不健全,監(jiān)管也有所缺失,一些侵犯網(wǎng)民合法權益,擾亂互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序的問題依然存在,因此,從法律上對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告進行規(guī)制,從制度上對其加以約束就顯得尤為必要和緊迫。一、互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的概念界定美國法哲學家博登海默曾言:概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。因此,探討對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的法律規(guī)制之前,有必要進一步厘清互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的概念。對于互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告,我國尚無法律上的定義,理論界可謂眾說紛紜,各執(zhí)一詞。有的學者認為,互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告是在一個網(wǎng)頁下載的過程中,在一個新打開的瀏覽窗口出現(xiàn)的廣告。有的

3、學者,則將彈出式廣告定義為強制性網(wǎng)絡廣告,即互聯(lián)網(wǎng)的廣告主體為了提高其廣告的傳播率、點擊率和廣告效果,利用先進的網(wǎng)絡技術對其廣告進行設置,使互聯(lián)網(wǎng)用戶不得不觀看或閱讀的廣告。還有學者認為,互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告是指互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者或網(wǎng)站管理者運用自身優(yōu)勢,未經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)用戶同意,影響其正常瀏覽,損害其權益,強迫其接收的廣告信息。這些定義,不同程度上揭示了互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的本質(zhì)和特征,但卻都局限于某一表象,未能全面準確地詮釋出互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的概念。本文認為,所謂互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告是嵌于互聯(lián)網(wǎng)頁面,能夠在網(wǎng)民上網(wǎng)時,自動彈出或在頁面游動,強迫網(wǎng)民點擊或觀看的宣傳信息。與傳統(tǒng)意義上廣告相比,它有以下主要特征:

4、(1)廣告的強迫性。強迫性是彈出式廣告的最主要的特征,每當網(wǎng)民上網(wǎng),網(wǎng)站就會自動彈出廣告,吸引網(wǎng)民的眼球,強迫其點擊廣告頁面或瀏覽廣告內(nèi)容。(2)受眾的廣泛性。彈出式廣告是通過互聯(lián)網(wǎng)向終端用戶投放的,無論終端上網(wǎng)的是哪種人群,都在其廣告覆蓋范圍內(nèi)。(3)內(nèi)容的豐富性。彈出式廣告的種類繁多、內(nèi)容多樣,大到飛機、輪船,小到牙簽、火柴均可作為廣告對象,絲毫不受廣告載體本身的限制。(4)表現(xiàn)的多樣性。彈出式廣告可采用文字、圖片、音頻、視頻等多種表現(xiàn)形式,更加直觀地表現(xiàn)廣告內(nèi)容,以達到理想的宣傳效果。因此與傳統(tǒng)意義上的廣告相比,它有著無法比擬的優(yōu)勢,商家為達到更好的廣告效果也更愿意選擇此種形式的廣告。二

5、、互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告法律規(guī)制的必要性互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告就如同一把“雙刃劍”,它給廣大網(wǎng)民帶來諸多便利,給廣告商家?guī)碡S厚利潤之余,也帶來了諸多負面影響。(一)侵犯網(wǎng)民合法權益作為互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告直接作用的對象,廣大網(wǎng)民受到的危害最為直接,也最為嚴重。首先,侵犯網(wǎng)民自主選擇權。消費者權益保護法第9條明確規(guī)定,消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。但互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告自身具有強迫性,事實上拒絕網(wǎng)民自主選擇權的存在,絲毫不給網(wǎng)民任何自主選擇的機會,即便是關閉網(wǎng)頁也要進行點擊,往往使廣大網(wǎng)民 “被選擇”點擊或觀看。其次,侵犯網(wǎng)民信息安全權。消費者權益保護法第7條規(guī)定,消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人

6、身、財產(chǎn)安全不受損害的權利。消費者有權要求經(jīng)營者提供的商品和服務,符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。然而,互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告存在互聯(lián)網(wǎng)本身難以克服的缺陷,極易感染病毒和木馬,一旦被不法分子利用,網(wǎng)民的信息安全將受到極大威脅。三是侵犯網(wǎng)民其他權益?;ヂ?lián)網(wǎng)彈出式廣告亂象,勢必影響網(wǎng)民專心上網(wǎng)娛樂、工作的心情,甚至若不合時宜地彈出不良信息還會降低網(wǎng)民的社會評價,此外,彈出式廣告還會多占電腦內(nèi)存,減緩上網(wǎng)速度,甚至破壞電腦操作系統(tǒng),進而損耗電腦的使用壽命。(二)破壞廣告市場秩序目前,我國除了僅有一部互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行規(guī)定外,再無規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的其他專門法律規(guī)范,缺乏法律上的監(jiān)督依據(jù),一定程度上加劇了彈

7、出式廣告的泛濫。廣告商家為了攫取更多利潤,憑借優(yōu)勢地位發(fā)布彈出式廣告強迫網(wǎng)民瀏覽,顯然違背了自愿、平等原則,客觀上更是提高彈出式廣告的受關注度,必然會使商家降低對其他形式廣告的選擇概率。此外,有的廣告投放主體采取技術手段,在他人網(wǎng)站上非法任意設置彈出式廣告,不僅損害了該網(wǎng)站的廣告收益權,也必然使其他與廣告投放主體有競爭關系商家投放的廣告受關注度下降,從而損害其經(jīng)濟利益,且不論所投放廣告的內(nèi)容是否合法,單就這種表現(xiàn)形式和自身具有強迫性而言實質(zhì)上就屬于一種不正當競爭行為。除此之外,網(wǎng)絡上大量低俗化、媚俗化的彈出式廣告肆意傳播,還會對社會風氣造成不良影響。三、互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告法律規(guī)制的立法現(xiàn)狀和存在

8、問題目前,我國尚無針對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的專門立法,規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的規(guī)定也更多是散見于一些法律、法規(guī)。譬如,廣告法互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務管理規(guī)定廣告管理條例廣告管理條例施行細則反不正當競爭法消費者權益保護法計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法計算機信息系統(tǒng)安全保護條例計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法等等。但這些法律規(guī)范,有的過于抽象可操作性不足,有的過于原則靈活性不足,且都相對比較滯后,已經(jīng)無法滿足對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告規(guī)制的要求。單純依靠這些的法律規(guī)范來規(guī)制彈出式廣告,已顯得力不從心了。(一)責任主體不明確我國新廣告法規(guī)定了四類行為主體,即廣告主、廣告經(jīng)營

9、者、廣告發(fā)布者和廣告代言人,并對他們之間的權利義務關系進行了相對較為清晰的界定。然而,事實上互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告主體絕不僅僅限于廣告法規(guī)定的四類行為主體,由于彈出式廣告的特性,發(fā)布廣告必須要有互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的參與,另外,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的普及,不少非法律意義上的廣告發(fā)布者,也能設計網(wǎng)頁、建設網(wǎng)站,利用互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布各式彈出式廣告。這在一定程度上,打破了以往傳統(tǒng)單一型的廣告主體身份,幾類行為主體之間的界限也日漸模糊,甚至出現(xiàn)了身份重合的現(xiàn)象。隨著互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告行為主體外延的不斷擴大,身份的混淆,實踐中很難明確區(qū)分開他們的權利、義務以及承擔責任,有時甚至出現(xiàn)無法歸責的難題。 (二)管

10、轄權確定較難由于互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的主體多重性和空間跨越性,使其管轄權難以確定。互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法規(guī)定,對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為的監(jiān)管和查處,一般由廣告發(fā)布者所在地或廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理部門管轄。另外,實踐中受理廣告糾紛和侵權糾紛,一般是侵權行為地或結(jié)果發(fā)生地法院管轄。然而,由于互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的發(fā)布不受時間和空間的限制,它可以在任何時間、任何地點發(fā)送到任何網(wǎng)絡終端,并且它的制作發(fā)布,也不限于特定主體和固定地域,它可能由不同國家的不同主體單獨或者共同來完成,這些主體可能遍及世界各地。因此,按照互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法以及傳統(tǒng)上以侵權行為地和結(jié)果發(fā)生地來確定管轄權的方法并不完全能行

11、得通,必須探索出一條切實可行的出路。(三)電子證據(jù)不易保全互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告依托互聯(lián)網(wǎng)而存在,與電子信息密不可分,監(jiān)管評價彈出式廣告必然涉及電子證據(jù)的取得和保全問題。電子證據(jù)保全不同于傳統(tǒng)證據(jù)的保全,它只能借助特殊的計算機設備和互聯(lián)網(wǎng)技術來完成,現(xiàn)實中許多的電子證據(jù)不是簡單的依靠網(wǎng)絡檢索和人工甄別的就能取得的,必須運用高超的網(wǎng)絡技術進行解碼分析才能固定,這不是一般技術人員能夠做到的。最重要的是,目前我國對沒有從法律上明確電子證據(jù)保全的方式和標準,執(zhí)法過程中監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告載體即計算機設備、網(wǎng)絡服務器、存儲終端如何處理成為一個棘手難題。(四)監(jiān)管機制尚不健全目前,我國對廣告市場的監(jiān)管主體

12、主要是工商管理部門和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門,由于互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告主體的多元性、形式的多樣性、網(wǎng)絡空間的虛擬性以及跨區(qū)域性,現(xiàn)行的監(jiān)管機制早顯得“力不從心”。首先,對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告缺乏專業(yè)的監(jiān)管機構,加上彈出式廣告涉及海量數(shù)據(jù)的處理,需要耗費大量的人力物力,如何降低監(jiān)管成本同樣是需要考量的問題。其次,互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告評估標準缺失,評估方式單一,評估結(jié)果的權威性也就無法保證,某種程度上也加重了彈出式廣告市場的無序競爭。再次,執(zhí)法人員網(wǎng)絡專業(yè)技術有待提高,由于互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容豐富、形式多樣,若從海量數(shù)據(jù)中分析出違法、違規(guī)廣告,執(zhí)法人員就必須具備足夠的網(wǎng)絡技術知識,顯然目前還無法滿足這一要求。四、互聯(lián)網(wǎng)彈

13、出式廣告法律規(guī)制的路徑選擇從目前情況看,互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告自身不足和所帶來的負面影響已經(jīng)嚴重制約了互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展。因此,亟待完善相關立法,從法律上對其進行規(guī)制,引導其走上法治軌道。(一)完善彈出式廣告的相關立法隨著互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告負面影響的加重,越來越多的學者意識到應該從立法層面上對其加以規(guī)制,但多數(shù)學者認為現(xiàn)實背景下,專門制定規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的法律不合實際,而對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告行為本身和對利用互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告進行的競爭行為進行規(guī)制則更具可行性,并據(jù)此提出很多修改完善廣告法反不正當競爭法的建議,然而令人失望的是2015年9月1日起施行的新廣告法依舊沒有對廣告種類進行明確和規(guī)范,而只是泛泛

14、地規(guī)定,利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告,不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡,在互聯(lián)網(wǎng)頁面彈出等形式發(fā)布的廣告,應當顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉。這在一定程度上表明立法部門意在通過這部廣告法來昭示互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告盡管存在很多負面問題,但有其存在的合理性和內(nèi)在價值,取締它幾乎是不可能的。(二)明確彈出式廣告的責任主體解決互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告責任主體界限模糊不清的問題,關鍵要從立法層面對彈出式廣告的責任主體進行明確規(guī)定。前文已經(jīng)贅述,互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告自身的特性決定其行為主體,絕僅僅限定于廣告法所規(guī)定的四類主體。因此,出臺規(guī)制彈出式廣告的法律規(guī)定時,應充分考慮彈出式廣告的特性,適當擴大廣告發(fā)布主體的范圍,明確出于無論何

15、種目的,凡是在虛擬網(wǎng)絡空間發(fā)布彈出式廣告,無論是自然人、法人還是其他組織都可作為行為主體,需遵守廣告行為規(guī)范,履行法定義務,承擔法律責任。同時,基于彈出式廣告依附于互聯(lián)網(wǎng)存在的特性,應考慮將提供網(wǎng)絡服務的運營商和提供廣告發(fā)布平臺的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一并列為責任主體,按過錯承擔責任。此外,在厘定各類主體責任大小時,要注意區(qū)分行為能力、責任承擔能力以及過錯大小,不能一概而論搞“一刀切”。(三)改進彈出式廣告的監(jiān)管機制現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管機制已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實需要,必須進一步改進監(jiān)管機制,構建起專門的、有效的、管用的監(jiān)督機制。首先,建立專業(yè)化的互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管部門和廣告審查機構,改變以往的監(jiān)管方式,確立互聯(lián)網(wǎng)廣

16、告認證體系,建立起覆蓋全國的互聯(lián)網(wǎng)廣告管理工作平臺,探索實施廣告信用評價制度,運用信用監(jiān)管手段依法將廣告主體的違法行為計入信用檔案,并予以公示,讓違法者“一處違法,處處受限”。其次,構建多元化監(jiān)督機制,擴大網(wǎng)民參與權,鼓勵成立民間性互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督組織,在授權范圍內(nèi)對違法互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告進行調(diào)查取證、投訴舉報等。再次,強化互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者的監(jiān)管責任,建立健全廣告業(yè)務的承接、登記、審核、檔案管理制度。賦予互聯(lián)網(wǎng)廣告企業(yè)對廣告內(nèi)容審查的法定職責,廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件,核實廣告內(nèi)容,對內(nèi)容不實或證明不全的廣告,廣告經(jīng)營者不得提供設計、制作、代理服務,廣告發(fā)布者不得發(fā)布。此外,要切實提高廣告監(jiān)管機構工作人員的業(yè)務水平和工作能力。只有這樣才能引導互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告重回法治軌道,進而促進互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展,保護消

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