農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的法律問題分析

1、    農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的法律問題分析    （上海大學法學院，上海 200444）【摘要】隨著當今社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結構的快速調整和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的提高，同時也隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展需求的日益明顯，曾經(jīng)極大促進農(nóng)村生產(chǎn)發(fā)展的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)今反而成為了農(nóng)村發(fā)展的束縛。因此，學術界與實務界都將如何完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉制度作為最重要的課題之一。本文將具體就農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律問題進行研究?！娟P鍵詞】經(jīng)營權流轉；流轉類型；流轉現(xiàn)狀；法律對策一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權目前，理論界對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的概念在理解和界定上不盡一致

2、，有人認為“農(nóng)村土地使用權流轉” 就是指在保持集體土地所有權主體不變并且確保家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定的前提下。土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易。也有人認為“農(nóng)村土地使用權流轉”的主動流轉是指土地承包經(jīng)營權在市場機制的作用下，在集體組織內(nèi)部承包經(jīng)營戶之間，非同一集體組織承包戶之間以及承包經(jīng)營戶與非承包經(jīng)營戶的組織個人之間所產(chǎn)生的，以轉讓、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經(jīng)營權財產(chǎn)權發(fā)生轉移的行為。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律特征可以概括為（1）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉必須要以物權性質的土地承包經(jīng)營權的有效存在為前提；（2）不發(fā)生農(nóng)村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；不改變承包地之農(nóng)業(yè)用

3、途；經(jīng)營權流轉的自愿性；流轉的期限性即流轉的期限不得超過承包期的剩余期限等。二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉類型我國土地承包經(jīng)營權流轉主要有信托、轉讓、抵押等類型。所謂土地承包經(jīng)營權信托，是指農(nóng)村土地承包方基于對受托人的信任，將其土地承包經(jīng)營權委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。這種近年來起源于浙江紹興的土地承包經(jīng)營權流轉形式是我國法律之中所沒有規(guī)定的，但在私法領域，法律沒有明文禁止既為允許，信托這種流轉形式是完全可以歸入到“其他流轉方式的范圍里的。而土地承包經(jīng)營權作為一項法定的用益物權，其物權性質就決定了其可以進行轉讓。而土地承包經(jīng)營權的承包方在經(jīng)

4、過土地承包經(jīng)營權的發(fā)包方同意之后，將自己所享有的一部分或者是全部出讓與其他的農(nóng)戶以從事相關的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。受讓方受讓土地承包經(jīng)營權之后，其就轉變?yōu)橥恋爻邪?jīng)營權合同的履行一方，承擔原轉讓方的相關義務以及享有相關權利。按照我國物權法第133條的規(guī)定，在一定條件下，土地承包經(jīng)營權是可以進行抵押的?？梢?，土地承包經(jīng)營權的抵押僅僅適用于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒地等農(nóng)村土地”，且根據(jù)中華人民共和國擔保法第34條、第37條關于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地權不得抵押”的規(guī)定，通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包而取得的承包經(jīng)營權并不能進行抵押。三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀與困境（一）初具規(guī)模但體制不成

5、熟從全國范圍看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉已有一定的規(guī)模。2008年，全國通過各種方式流轉土地面積占全部家庭承包經(jīng)營面積的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。隨著各地流轉政策的進一步開放，近幾年各地土地流轉規(guī)模也在進一步擴大。據(jù)調查“全市農(nóng)村土地流轉面積達到116.4萬畝，占家庭承包經(jīng)營耕地總面積的 15.2%，流轉出土地農(nóng)戶數(shù)為21.12萬戶?！蹦壳氨M管全國老百姓對于土地流轉的熱情度很高，但是由于缺乏政府的監(jiān)管、引導和中介組織的相應功能不健全，所以流轉的總體效果不樂觀：流轉主體僅介于村集體經(jīng)濟組織之間、流轉的各環(huán)節(jié)被地方政府控制等問題依然存在?？偠灾?，我國的土地流轉還處于盲目自發(fā)的階

6、段，流轉的規(guī)模、體制和狀態(tài)還不成熟。（二）地區(qū)間不平衡農(nóng)地經(jīng)營權流轉政策實施以來全國各地都在有條不紊的進行，但出現(xiàn)了流轉的市場發(fā)育程度地區(qū)間不平衡的局面?？傮w差異表現(xiàn)在：1.東南沿海地區(qū)和農(nóng)業(yè)機械化水平較高的東北地區(qū)流動的面積較大，而西部地區(qū)流動的規(guī)?？傮w上還比較有限。比如，黑龍江和廣東省土地流轉面積已經(jīng)到了 15%左右。而華北地區(qū)和西北地區(qū)的流動比例還沒有超過5%。2.經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)土地流轉比例較高。據(jù)統(tǒng)計，上海農(nóng)村家庭以各種形式的流轉比例已經(jīng)突破了一半。經(jīng)濟發(fā)展較好的浙江省的這一比例達到了四分之一以上。四、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律對策（一）加強相關法律法規(guī)的立法完善工作清查現(xiàn)在國家相關

7、法律法規(guī)之中對土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定，并將其進行完善。雖然現(xiàn)在國家對于土地承包經(jīng)營權的流轉已經(jīng)做了大量的規(guī)定，但是往往粗枝大葉、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權在創(chuàng)設時，物權法第127條采取意思主義，也就是說只要合同成立，土地承包經(jīng)營權即告設立。而在129條又表明，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權在轉讓時，公示的效力表現(xiàn)出登記對抗要件的特征。從這些規(guī)定可以看出物權法對于采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權的創(chuàng)設與變動分別采取典型意思主義和公示對抗要件主義。（二）加強相關中介機構的建立和完善針對當前中介機構缺乏的現(xiàn)狀，主要的是要對中介結構的數(shù)量進行加強。在明確其職責的前提之下，加大對土地承包經(jīng)營權流轉中介機構的設置數(shù)量。并且，在加強中介機構建設的同時，也要加強相關配套機構的建設，如土地承包經(jīng)營權的估計機構等。以此，來完善土地承包經(jīng)營權的市場建設，提高土地承包經(jīng)營權的市場化水平，提高農(nóng)民收入。為準。這顯然和