解析加強金融立法司法確保銀行合法權(quán)益

1、加強金融立法司法 確保銀行合法權(quán)益從一起出口退稅帳戶托管貸款凍結(jié)案談起加強金融立法司法 確保銀行合法權(quán)益 從一起出口退稅帳戶托管貸款凍結(jié)案談起作者張在禎特別說明此文曾以從一起出口退稅貸款案引發(fā)的思考為題發(fā)表于2002年第9期城市銀行(上海銀行行刊) 2001年8月24日，中國人民銀行、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)出關(guān)于辦理出口退稅帳戶托管貸款業(yè)務(wù)的通知（簡稱通知），推出了出口退稅帳戶托管貸款（簡稱退稅貸款）業(yè)務(wù)，即商業(yè)銀行為解決出口企業(yè)出口退稅款未能及時到帳而出現(xiàn)短期資金困難，在對企業(yè)出口退稅帳戶進行托管的前提下，向出口企業(yè)提供的以出口退稅應(yīng)收款作為還款保證的短期流動資金貸款。實踐中

2、該貸款屬于信用貸款還是擔保貸款？若是擔保貸款又屬何種擔保方式？法院可否凍結(jié)扣劃出口退稅款？本文從一起出口退稅帳戶托管貸款凍結(jié)案談起，就如何強化金融立法，確保銀行合法權(quán)益的問題，提出強化銀行立法司法的若干建議。一、出口退稅托管帳戶貸款凍結(jié)案（一）借款合同。2001年12月17日，借款人上海浦東WD進出口公司與貸款人上海BP支行簽訂了一份人民幣流動資金借款合同。合同約定：借款金額為140萬元，借款期限自2001年12月17日起至2002年12月16日止，借款用作收購產(chǎn)品資金，貸款月利率為4.875，按季結(jié)息。（二）還款承諾。借款人承諾，在貸款存續(xù)期間，由貸款人托管出口退稅專用存款帳戶，未經(jīng)貸款人同

3、意，借款人不得擅自轉(zhuǎn)移該帳戶內(nèi)的款項，出口退稅款是出口企業(yè)償還貸款本息的保證，并同意退稅款到位后貸款人直接劃收歸還貸款本息。（三）帳戶凍結(jié)。貸款人上海BS支行因與借款人上海WD進出口公司借款合同糾紛一案，于2002年5月16日向上海市HK區(qū)人民法院提出財產(chǎn)保全申請。2002年5月17日，該法院以2002X執(zhí)字第XXXX號協(xié)助凍結(jié)存款通知書要求上海BP支行對上海WD進出口公司在該支行開立的一般存款帳戶和出口退稅托管帳戶的存款121萬元人民幣暫停支付6個月。二、退稅貸款性質(zhì)與擔保方式分析（一）信用貸款。通知規(guī)定“各級稅務(wù)部門要在不得提供任何形式擔保的前提下，認真配合商業(yè)銀行做好該項貸款工作?！比粢?/p>

4、該規(guī)定為依據(jù)，認定該貸款屬于信用貸款，顯然不妥。因為稅務(wù)部門是否提供擔保，并不影響該貸款的性質(zhì)，稅務(wù)部門依法也不能提供擔保。根據(jù)貸款通則規(guī)定，信用貸款系指以借款人的信譽發(fā)放的貸款。而退稅貸款，是指商業(yè)銀行在對企業(yè)出口退稅帳戶進行托管的前提下，向出口企業(yè)提供的以出口退稅應(yīng)收款作為還款保證的短期流動資金貸款。因此，退稅貸款肯定不是依據(jù)借款人的信譽發(fā)放的貸款，而是依據(jù)借款人“預(yù)期可獲得出口退稅款項”的前提下發(fā)放的貸款。另外，通知中“必要時商業(yè)銀行可根據(jù)貸款風險程度要求出口企業(yè)提供其他擔保”的“其他”二字表明，通知的制定者也認為退稅貸款的確是一種擔保貸款。（二）質(zhì)押貸款。2001年8月21日，上海市對

5、外經(jīng)濟貿(mào)易委員會、上海市國家稅務(wù)局、中國建設(shè)銀行上海分行聯(lián)合印發(fā)的上海市出口退稅質(zhì)押貸款試行辦法的通知（簡稱辦法）對退稅貸款定為“出口退稅質(zhì)押貸款”，指本市出口企業(yè)以其應(yīng)收未收出口退稅作為質(zhì)押，銀行根據(jù)經(jīng)市外經(jīng)貿(mào)委未退出口稅額申報證明和上海市國家稅務(wù)局的出口退稅情況證明，進行審定發(fā)放的短期流動資金貸款，并規(guī)定退稅款到帳時，貸款行可直接扣款用以歸還對應(yīng)的專項貸款本息，在結(jié)清專項貸款之前，退稅款不得挪作他用，若有多余部分，由企業(yè)自行支配。應(yīng)當說辦法比通知有所進步，因為它點明了退稅貸款屬于質(zhì)押貸款，但是沒有說明屬于何種質(zhì)押方式。下面進行簡要分析：1、應(yīng)收款項質(zhì)押。應(yīng)收款項是指企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中

6、發(fā)生的各項債權(quán)，包括應(yīng)收票據(jù)、應(yīng)收帳款和其他應(yīng)收款。其中，應(yīng)收票據(jù)是指企業(yè)因銷售商品、產(chǎn)品、提供勞務(wù)等收到的商業(yè)匯票，包括銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票；應(yīng)收帳款是指企業(yè)因銷售商品、產(chǎn)品、提供勞務(wù)等，應(yīng)向購貨單位或接受勞務(wù)單位收取的款項；其他應(yīng)收款是指企業(yè)發(fā)生的非購銷活動的應(yīng)收債權(quán)，如企業(yè)發(fā)生的各種賠款、存出保證金、備用金以及應(yīng)向職工收取的各種墊付款項等。顯然，退稅貸款既不屬于應(yīng)收票據(jù)質(zhì)押貸款，也不屬于應(yīng)收帳款或其他應(yīng)收款質(zhì)押貸款。2、帳戶質(zhì)押。的確全國各地許多地方將該貸款稱作“出口退稅專用帳戶質(zhì)押貸款”。而帳戶質(zhì)押是指開戶人以存款帳戶為自己或其他債務(wù)人向債權(quán)人提供的質(zhì)押擔保，通常的做法是借款人以

7、開在貸款行的帳戶向貸款人質(zhì)押，在到期不能清償貸款時，貸款行可以直接在質(zhì)押帳戶中劃收存款以清償貸款。盡管實踐中已經(jīng)存在帳戶質(zhì)押情況，然而我國法律并未予以確認，帳戶質(zhì)押的實質(zhì)是用帳戶內(nèi)的存款質(zhì)押，其擔保功能能否奏效，要看帳戶內(nèi)是否有款，因為存款帳戶是不能變現(xiàn)的。因此，退稅貸款不屬于帳戶質(zhì)押貸款。3、金錢質(zhì)押。最高法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋第85條規(guī)定，債務(wù)人將其金錢以特戶特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。而通知規(guī)定，要確保貸款企業(yè)出口退稅專用帳戶的唯一性，保證退稅款退入該專戶，不得轉(zhuǎn)移；在出口退稅帳戶托管貸款全部償還之前，未經(jīng)貸款行同意，

8、不得為出口企業(yè)辦理出口退稅專用帳戶轉(zhuǎn)移手續(xù)。（1）退稅款作為借款人預(yù)期可獲得的資金就是“金錢”；（2）退稅帳戶就是以特戶將金錢“特定化”；（3）貸款行對退稅帳戶托管，且在退稅貸款全部償還之前，未經(jīng)貸款行同意，不得為出口企業(yè)辦理退稅專用帳戶轉(zhuǎn)移手續(xù)，就是“移交債權(quán)人占有”；（4）通知規(guī)定“貸款比例原則上最高不得超過企業(yè)應(yīng)得退稅款的70%”，相當于“質(zhì)押率”之規(guī)定?？梢姡硕愘J款比較符合“金錢質(zhì)押擔保貸款”的特征。（三）關(guān)于抵銷擔保問題。通知關(guān)于“出口退稅專用帳戶的退稅款是出口企業(yè)償還貸款的保證”的規(guī)定，極易使人理解為“出口退稅專用帳戶的退稅款”就是“第一還款來源”，似乎使人感到這樣的規(guī)定比任何形

9、式的擔保還有擔保作用，以致于當我們將該貸款認定為質(zhì)押擔保時，也無法約定“借款人不能歸還貸款時，貸款人可以以該出口退稅款優(yōu)先受償”，因為只要有退稅款進戶，即刻就被認為是歸還了貸款本息，根本就不存在第三人優(yōu)先，或者說不必存在優(yōu)先受償?shù)膯栴}。由此看來，將退稅貸款作為質(zhì)押擔保貸款還存在困惑。1、抵銷擔保的提出。我們不妨暫時將退稅貸款的擔保方式名之曰“抵銷擔?！保促J款行以其抵銷權(quán)作為貸款的擔保。雖然聽起來還不習慣，但可對該貸款的性質(zhì)作出比較接近通知有關(guān)規(guī)定的解釋。即該貸款是一種特殊類型或新型的貸款，其特殊性就在于還款方式或還款來源本身固有擔保功能，從邏輯上講在其上不可能再有其他優(yōu)先權(quán)。2、抵銷擔保的依

10、據(jù)。商業(yè)銀行法并未限制貸款行劃收借款人存款以抵銷貸款的權(quán)利。貸款通則明確規(guī)定，貸款人有權(quán)依合同約定從借款人帳戶上劃收貸款本息。合同法在規(guī)定法定抵銷的同時，還規(guī)定了約定抵銷。所以，貸款行有權(quán)依照合同約定直接劃收借款人的存款以抵銷貸款，而且這種抵銷權(quán)具有優(yōu)先于借款人的其他債權(quán)人的效力。曾參加擔保法司法解釋工作的最高法院法官曹士兵博士認為：“所謂銀行抵銷權(quán)指銀行因?qū)Υ婵钊擞泻戏▊鶛?quán)而享有的、對存款人帳戶款項的抵銷權(quán)，通說認為在債務(wù)人承諾以帳戶內(nèi)資金擔保債務(wù)的情況下，銀行抵銷權(quán)可以優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人?！?、抵銷擔保的完善。問題是當法院凍結(jié)借款人的存款或查封其存款帳戶時，貸款行能否對該存款行使抵銷

11、權(quán)？目前我國的司法實踐強調(diào)司法措施的強制效力，不承認在這種情況下貸款行的抵銷權(quán)。但是，銀行抵銷權(quán)能對抗法院的扣押，這已是世界上許多國家的通例?？磥?，我國銀行抵銷擔保制度，還有待于立法機關(guān)的進一步確認和司法機關(guān)的明確解釋。三、強化銀行立法司法的若干建議（一）明確界定“合法權(quán)益”，依法保護銀行權(quán)利。民法通則開宗明義就是“為保障公民、法人的合法權(quán)益”。民事訴訟法的任務(wù)也談到“保護當事人的合法權(quán)益”。合同法第1條第一句就是“為了保護合同當事人的合法權(quán)益”?？梢哉f我國的所有法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，都是為了保護公民和法人的合法權(quán)益。那么，什么權(quán)益才是合法權(quán)益？簡而言之，是依照法規(guī)明文規(guī)定的行為所取得

12、的權(quán)益是合法權(quán)益？還是依照沒有違反法規(guī)規(guī)定的行為所取得的權(quán)益就是合法權(quán)益？筆者認為參照刑法“罪刑法定”和民法“契約自由”的原則，應(yīng)當推出“違法法定”或曰“不違法即受法律保護”的原則，也即當事人的約定只要沒有違法即受法律保護，由不違法行為所取得的權(quán)益即為合法權(quán)益。目前商業(yè)銀行所遇到最突出、最可怕的問題，就是許多創(chuàng)新業(yè)務(wù)原有法規(guī)沒有規(guī)定，但也未限制或禁止，銀行在制定創(chuàng)新業(yè)務(wù)規(guī)章時，就怕法院的保全和執(zhí)行措施，擔心銀戶簽約中銀行的合法權(quán)益得不到法律保障。如本案中銀行抵銷權(quán)與法院凍結(jié)、扣劃措施的沖突，就非常具有代表性。借款人在貸款行帳戶的存款，往往是借款人的其他債權(quán)人通過司法措施凍結(jié)扣劃的對象。如果在法

13、院凍結(jié)、扣劃借款人的帳戶前未抵銷貸款，銀行就可能喪失抵銷權(quán)，因為銀行不敢以抵銷權(quán)對抗法院的劃撥，甚至在法院查詢但尚未凍結(jié)存款時銀行抵銷到期貸款，也有妨礙司法之嫌。法院凍結(jié)后銀行若擅自扣劃被凍結(jié)存款抵銷貸款，就屬于違法行為。建議最高法院對此類業(yè)務(wù)中貸款行的抵銷權(quán)作出明確的解釋，切實保護銀行的合法權(quán)益。（二）商業(yè)銀行的政策性業(yè)務(wù)，理應(yīng)受到司法特別保護。出口退稅主要是通過退還出口產(chǎn)品的國內(nèi)已納稅款來平衡國內(nèi)產(chǎn)品的稅收負擔，使本國產(chǎn)品以不含稅成本進入國際市場，與國外產(chǎn)品在同等條件下進行競爭，從而增強競爭能力，擴大出口創(chuàng)匯,支持我國外貿(mào)發(fā)展。雖然通知已明確指出“出口退稅帳戶托管貸款是商業(yè)性貸款，由商業(yè)銀

14、行自主審查、自主決定?！痹谀壳暗慕?jīng)濟背景下，該貸款實質(zhì)上是為了支持出口企業(yè)擴大出口，解決出口企業(yè)短期流動資金困難，而推出的一項政策性很強的新型貸款業(yè)務(wù)。此外，商業(yè)銀行辦理的中小企業(yè)貸款、助學貸款、開業(yè)貸款等業(yè)務(wù)也都具有明顯的政策性。對商業(yè)銀行為支持國民經(jīng)濟和社會發(fā)展而開辦的諸如此類政策性業(yè)務(wù)，立法機關(guān)可以制定商業(yè)銀行政策性業(yè)務(wù)特別保護法，最高法院及時作出保護性解釋，地方法院應(yīng)當給予特別保護。（三）提高金融立法檔次，確保金融法規(guī)效力。根據(jù)立法法規(guī)定，金融基本制度應(yīng)當由法律調(diào)整。但是商業(yè)銀行法只是確立了商業(yè)銀行的基本制度，大量的具體金融行為由央行的規(guī)章及其規(guī)范性文件調(diào)整。在經(jīng)營活動中商業(yè)銀行必須按

15、照央行規(guī)章和文件操作，在司法實踐中央行規(guī)章對法院僅有參照效力，而央行的其他規(guī)范性文件對法院審判根本就無法律約束力。這種現(xiàn)實做法是否科學暫且不說，可以肯定的是金融行為的含金量與金融法規(guī)的效力層次很不匹配，必須提高金融行為的立法層次，應(yīng)當將商業(yè)銀行的存款、貸款、結(jié)算和中間業(yè)務(wù)都納入法律立法范圍，至少也要達到國務(wù)院行政法規(guī)的立法層次。例如，現(xiàn)行的國務(wù)院借款合同條例是以經(jīng)濟合同法為依據(jù)制定的，合同法取代經(jīng)濟合同法后，應(yīng)針對現(xiàn)實情況進行相應(yīng)修改。同時，央行的貸款通則在銀行信貸管理上曾起到非常重要的作用，但印其出臺較早，隨著銀行信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展，特別是合同法的實施，其內(nèi)容有修改之必要，又鑒于信貸活動在國民經(jīng)

16、濟中占有重要作用，有必要以更高位級的立法加以規(guī)范，建議制定中華人民共和國信貸法。（四）提高金融法制意識，加強金融創(chuàng)新立法。一方面各家商業(yè)銀行都加快了改革步伐，積極探索業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動，需要通過相應(yīng)的銀行立法來確認銀行改革的成果，防范法律效力風險，為銀行的創(chuàng)新業(yè)務(wù)提供法制保障。另一方面金融運行安全直接影響國家經(jīng)濟安全，金融司法實踐中的許多問題，有待于通過銀行立法加以解決，如對同一自然人同時兼任多家公司法定代表人，各公司在借款時循環(huán)擔保，將所借貸款分配使用，發(fā)生糾紛后該自然人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避銀行債務(wù)，而銀行追索無據(jù)的問題，建議通過立法解釋或司法解釋，限制同一自然人同時兼任多個公司法定代表人逃避銀行債務(wù)的

17、問題。又如企業(yè)破產(chǎn)法的執(zhí)行存在許多問題，為確保銀行信貸資產(chǎn)的安全，新企業(yè)破產(chǎn)法應(yīng)當杜絕企業(yè)借破產(chǎn)之名逃避銀行債務(wù)，確保銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)，規(guī)定貸款行有權(quán)參與借款人破產(chǎn)財產(chǎn)的認定與債權(quán)債務(wù)的處置工作。再如民事訴訟法規(guī)定“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全?！贝艘?guī)定對于一般經(jīng)濟糾紛案件可行，但是大額貸款行通過法院凍結(jié)了借款人巨額資金時，若借款人提供一些非資金性且變現(xiàn)難的實物作擔保時，對資產(chǎn)流動性要求強的商業(yè)銀行而言，適用該規(guī)定解除凍結(jié)就非常不妥。還有銀行借款合同糾紛訴訟案件數(shù)量多、標的大、案情大多相對簡單，在訴訟收費方面可否下調(diào)？另外，在解決糾紛的方式上，可否將金融機構(gòu)之間的經(jīng)濟糾紛首先經(jīng)

18、過其上級主管部門的行政調(diào)解或銀行業(yè)協(xié)會民間調(diào)解作為提起訴訟的必經(jīng)程序，不妨參照中華人民共和國海事訴訟特別程序法的立法模式，制定中華人民共和國金融訴訟特別程序法。（五）拓寬金融立法渠道，加快金融立法步伐。目前，我國的金融立法明顯滯后于金融創(chuàng)新?？芍^金融立法“供不應(yīng)求”，要解決金融創(chuàng)新與立法不及的矛盾：第一，在根據(jù)立法法第9條開展金融授（受）權(quán)立法的同時，可以推出新型的“金融委托立法”，即立法機關(guān)委托金融管理部門、銀行業(yè)協(xié)會或有關(guān)專家起草金融法律草案；第二，重視地方輔助立法，鼓勵省市級立法機關(guān)根據(jù)地方經(jīng)濟發(fā)展情況，聯(lián)合區(qū)域性金融監(jiān)管機構(gòu)，因地制宜制定地方性金融法規(guī)，同時為日后全國性金融立法奠定基礎(chǔ)。實際上前述辦法將退稅貸款定性為質(zhì)押貸款比通知未作規(guī)定就更為科學合理；第三，商請法院會簽備案金融規(guī)章，保障金融