建設(shè)單位在《保障農(nóng)民工工資支付條例》的七大法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、建設(shè)單位在保障農(nóng)民工工資支付條例的七大法律風(fēng)險(xiǎn)防范保障農(nóng)民工工資支付條例 （以下簡稱條例）于2019 年 12 月4 日經(jīng)國務(wù)院第73 次常務(wù)會(huì)議通過， 自 2020 年 5 月 1 日起施行。條例把在建設(shè)工程領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付方面的部門規(guī)范性文件規(guī)定上 升到了行政法規(guī)， 將原來的各項(xiàng)要求明確納入行政法規(guī)的范疇，并對(duì)各項(xiàng)違法行為的處罰作出詳細(xì)規(guī)定，并納入征信管理。條例以“市場主體負(fù)責(zé)、政府依法監(jiān)管、 社會(huì)協(xié)同監(jiān)督” 為原則，“按照源頭治理、預(yù)防為主、防治結(jié)合、標(biāo)本兼治的要求，依法根治拖欠農(nóng)民工工資問 題”。彰顯了國家治理拖欠農(nóng)民工工資尤其是建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資的問題的決心。條例的頒布實(shí)施，

2、對(duì)于各建設(shè)單位而言， 既是挑戰(zhàn)， 也是機(jī)遇。本文是作者根據(jù)條例對(duì)建設(shè)單位的相關(guān)規(guī)定作出分析和研究， 提出自己的建議和看法， 以求幫助建設(shè)單位知曉行政性法規(guī)規(guī)定的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)， 幫助建設(shè)單位在條例規(guī)定范圍內(nèi)最大限度的履行自己的職責(zé)，行使己方權(quán)利、防范法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。一、建設(shè)單位項(xiàng)目開工建設(shè)時(shí)需確保充足資金1、法條規(guī)定：條例第二十三條： “建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)有滿足施工所需要的資金安排。 沒有滿足施工所需要的資金安排的，工程建設(shè)項(xiàng)目不得開工建設(shè)； 依法需要辦理施工許可證的，相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門不予頒發(fā)施工許可證。 ”條例第六十一條： “社會(huì)投資項(xiàng)目中，建設(shè)資金不到位、拖欠農(nóng)民工工資的

3、，建設(shè)單位、建設(shè)單位負(fù)責(zé)人將依法承擔(dān)行政責(zé)任?！?、法條解析：為了進(jìn)一步保障工程費(fèi)、人工費(fèi)的足額支付，條例規(guī)定建設(shè)單位在施工前需滿足施工所需的資金，如未滿足資金條件的，相關(guān)工程建設(shè)不得開工、施工許可證不予頒發(fā)。上述規(guī)定，對(duì)建設(shè)單位可能造成的主要影響有：1） 、因資金不足，不能取得或者延時(shí)取得施工許可證，可能導(dǎo)致項(xiàng)目延期開工，進(jìn)而影響項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)程，影響項(xiàng)目的運(yùn)營。2） 、資金不足，可能導(dǎo)致項(xiàng)目停工，導(dǎo)致施工單位向其索賠。3） 、因資金不足導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工資，違反法律法規(guī)規(guī)定，將承擔(dān)清償責(zé)任，單位負(fù)責(zé)人將受到行政處罰。例如，國有投資或參股項(xiàng)目因資金不足拖欠農(nóng)民工工資， 地方政府負(fù)責(zé)人或主管部門負(fù)責(zé)人

4、將被問責(zé)、降級(jí)等。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防范：為了避免上述可能存在的民商事法律責(zé)任和 行政法律責(zé)任， 建設(shè)單位在項(xiàng)目決策以及開工前提前做好明確的資金安排，擬出工程預(yù)算表并取得相應(yīng)的資金來源，及時(shí)取得相應(yīng)的施工開建手續(xù)，保證順利開工。 項(xiàng)目建設(shè)過程中，對(duì)資金運(yùn)行進(jìn)行實(shí)時(shí)跟蹤管理，避免因資金缺口，造成拖欠農(nóng)民工資工資問題。二、建設(shè)單位需提供工程款支付擔(dān)保1、法條規(guī)定：條例第二十四條 ：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供工程款支付擔(dān)保。”第五十七條：“有下列情形之一的，由人力資源社會(huì)保障行政部門、 相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期5 萬元以上10 萬元以下改正；逾期不改正的，責(zé)令項(xiàng)目停工，并處的罰款：（一）

5、建設(shè)單位未依法提供工程款支付擔(dān)?！?、法條解析：條例規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供工程款 支付擔(dān)保。以前， 住建部、市場監(jiān)管總局的建設(shè)工程施工合同示范文本也規(guī)定了建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保條款，該條款系倡導(dǎo)性規(guī)定。 現(xiàn)在，行業(yè)引導(dǎo)性規(guī)定變?yōu)橛尚姓ㄒ?guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。我們認(rèn)為，此規(guī) 定意味著， 建設(shè)單位與施工單位簽訂工程建設(shè)合同時(shí)，工程款支付擔(dān)保條款成為建設(shè)工程施工合同的必備條款。發(fā)包方通過約定排除擔(dān)保條款，將涉嫌違法行為，并將承擔(dān)法律責(zé)任。雙方約定排除適用該行 政法規(guī)的規(guī)定，該約定將有可能被法院認(rèn)定為無效條款。為此，建設(shè) 單位可以充分研究擔(dān)保方式，根據(jù)自身的特點(diǎn)， 采取有利于自身運(yùn)營的擔(dān)保方式。3、

6、法律風(fēng)險(xiǎn)防范：對(duì)于工程款支付擔(dān)保的方式，法條并未明確約定具體擔(dān)保方式， 也就是未禁止任何擔(dān)保形式。根據(jù)法無禁止即可為的理論，建設(shè)單位可以提供任何形式的擔(dān)保。為此，建設(shè)單位可以 提供除金錢外的其他擔(dān)保形式。例如，采取第三方提供保證人擔(dān)保、 銀行保函、提供抵押物等方式。這樣，既可以滿足條例要求，又 對(duì)公司運(yùn)營的資金不會(huì)造成較大的影響。建設(shè)項(xiàng)目需經(jīng)過招投標(biāo)程序， 建設(shè)單位盡量把擔(dān)保方式寫入招標(biāo)文件，然后，作為施工合同條款。如果發(fā)包方建設(shè)的項(xiàng)目，不需經(jīng)過 招投保程序， 發(fā)包方應(yīng)積極與施工單位進(jìn)行協(xié)商以接受其提供的具體擔(dān)保形式。 在與施工單位簽訂正式書面合同時(shí)，對(duì)工程款支付擔(dān)保條款的約定應(yīng)具體、明確。不

7、過， 建設(shè)單位還是應(yīng)當(dāng)注意保障公司資金來源，確定工程款支付，以免影響新項(xiàng)目建設(shè)和公司征信。三、建設(shè)單位需及時(shí)足額撥付人工費(fèi)，未及時(shí)撥付導(dǎo)致拖欠工資的，建設(shè)單位需先行提供工資墊付1、法條規(guī)定：條例第二十四條： “建設(shè)單位與施工總承包單位依法訂立書面工程施工合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計(jì)量周期、 工程款進(jìn)度結(jié)算辦法以及人工費(fèi)用撥付周期，并按照保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付的要求約定人工費(fèi)用。人工費(fèi)用撥付周期不得超過1 個(gè)月?！钡诙艞l：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)撥付工程款，并將人工 費(fèi)用及時(shí)足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強(qiáng)對(duì)施工總承包單位按時(shí)足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。 因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付

8、工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的， 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。 ”2、法條解析：本人認(rèn)為，上述條例該項(xiàng)規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，其立法宗旨在于保護(hù)農(nóng)民工群體的利益，所保護(hù)的利益屬于社會(huì)公共利益，為此，屬于效力性規(guī)范。建設(shè)工程施工合同應(yīng)對(duì)此進(jìn)行約定， 如違反上述規(guī)定，該部分條款將可能被認(rèn)定無效。建設(shè)單位與施工單位在建設(shè)工程施工合同中應(yīng)單獨(dú)約定的人工費(fèi)，并對(duì)人工費(fèi)的如何約定作出了具體規(guī)定。合同中人工費(fèi)的金額： 需滿足按時(shí)足額支付的要求；人工費(fèi)的撥付周期：最長為一個(gè)月；人工支付方式為：應(yīng)當(dāng)將人工費(fèi)及時(shí)足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶。否則，除了需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，還應(yīng)以未結(jié)清的

9、工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防范：對(duì)施工合同的影響：1） 建設(shè)單位與施工單位簽訂建設(shè)工程合同時(shí)，除對(duì)工程價(jià)款的 約定需按照條例的要求進(jìn)行約定外，尤其是對(duì)人工費(fèi)必須作出符合法規(guī)要求的明確具體的約定。至少，工程款撥付比例及進(jìn)度，需滿足農(nóng)民工工資支付要求。2） 在墊付農(nóng)民工工資方面。條例明確規(guī)定，建設(shè)工程施工合同對(duì)于工資支付比例和進(jìn)度予以確定，以明確不能墊付人工費(fèi)。3） 在撥付工程款后，建設(shè)單位對(duì)于施工單位及時(shí)發(fā)放工資的監(jiān)督職責(zé)。建議，建設(shè)單位應(yīng)確定專人進(jìn)行負(fù)責(zé)， 并要求施工單位及時(shí)、書面匯報(bào)工資發(fā)放情況，以確保自身監(jiān)督義務(wù)的完成。四、建設(shè)單位未提供工程款支付擔(dān)保導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工

10、工資的，將影響單位征信1、法條規(guī)定：條例第四十九條： “建設(shè)單位未依法提供工程款支付擔(dān)保或者政府投資項(xiàng)目拖欠工程款，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的， 縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)限制其新建項(xiàng)目，并記入信用記錄， 納入國家信用信息系統(tǒng)進(jìn)行公示。 ”2、法條解析：此條規(guī)定進(jìn)一步規(guī)范對(duì)建設(shè)單位提供工程款支付擔(dān)保的要求， 建設(shè)單位因未提供工程款支付擔(dān)保導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，會(huì)受到限制新建項(xiàng)目、記入信用記錄、納入信用系統(tǒng)公示。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防范：1）建設(shè)單位需作好工程款支付擔(dān)保，要確保項(xiàng)目資金足夠支付農(nóng)民工工資；2）相比起之前罰款之類的處罰而言，此處處罰將與建設(shè)單位的 征信及后續(xù)新項(xiàng)目開展掛鉤。因此，我們建議建設(shè)單位盡

11、量確保好自身資金支配，以免公司征信受到破壞，影響公司信譽(yù)。五、條例對(duì)違法分包、掛靠、違建責(zé)任進(jìn)行嚴(yán)格主體化落實(shí)1、法條規(guī)定：條例第三十六條： “建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營資格的單 位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對(duì)外承攬建設(shè)工程， 導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償?！?、法條解析：建設(shè)單位在違法發(fā)包、違法分包的情況下，出現(xiàn) 拖欠農(nóng)民工工資的情形， 而不論建設(shè)單位是否按照合同約定及時(shí)足額支付了人工費(fèi)、 是否仍然欠付施工單位工程款，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)直接清償。相比起以往有的條款， 法條

12、在此作出了十分嚴(yán)格的責(zé)任要求，也體現(xiàn)國家對(duì)于違法發(fā)包、 分包、違建等建設(shè)工程領(lǐng)域違法違規(guī)行為整治的決心。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防范：上述嚴(yán)格的責(zé)任落實(shí)規(guī)定，進(jìn)一步要求建設(shè)單位發(fā)包時(shí)應(yīng)該足夠?qū)徤?、避免上述違法事由，多渠道、多方式嚴(yán)格審查承包單位主體資質(zhì)，亦需加強(qiáng)自我管理，提高公司治理水平，謀求更好的合作伙伴。其外， 對(duì)于違法違規(guī)建設(shè)，主要是未取得相關(guān)許可資質(zhì)的建設(shè)。 因此，建設(shè)單位在建設(shè)工程中需要及時(shí)辦理并取得相關(guān)規(guī)劃許可和施工資質(zhì)。 實(shí)際建設(shè)過程可能普遍存在許多先開工后辦證的不良現(xiàn)象， 各建設(shè)單位應(yīng)在此條例頒布之際，及時(shí)進(jìn)行自我檢查和約束，強(qiáng)化自身水準(zhǔn)。六、嚴(yán)格規(guī)范建設(shè)單位檔案管理的主體職責(zé)1、法條規(guī)定

13、：條例第二十四條： “建設(shè)單位與施工總承包單位應(yīng)當(dāng)將工程施工合同保存?zhèn)洳椤?” 第五十七條有下列情形之一的， 由人力資源社會(huì)保障行政部門、 相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項(xiàng)目停工，并處5 萬元以上10 萬元以下的罰款：（三）建設(shè)單位或者施工總承包單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料。2、法條解析：盡管建設(shè)工程領(lǐng)域取消的施工合同備案制，淡化了對(duì)合同的行政管理。 市場主體負(fù)責(zé)自己簽訂的施工合同管理。但是， 建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)包和承包雙方的權(quán)利和義務(wù)復(fù)雜，合同履行期限長。建設(shè)工程施工合同又是確定建設(shè)工程領(lǐng)域市場主體權(quán)利和義務(wù)的重要依據(jù)， 也是

14、政府主管部門行政執(zhí)法的依據(jù)之一。政府部門通過行政管理性規(guī)定， 倡導(dǎo)市場主體管理好合同文本。法院或仲裁機(jī)構(gòu)在處理施工合同糾紛中， 建設(shè)單位與施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)于施工合同的承擔(dān)舉證責(zé)任。為此，條例規(guī)定：要求建設(shè)單位與施工單位負(fù)有保存 工程施工合同的義務(wù)。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防范：建設(shè)單位在管理內(nèi)部相關(guān)文件資料時(shí)，應(yīng)建立專門的檔案管理制度，確認(rèn)專人進(jìn)行負(fù)責(zé)，相關(guān)的保管、回復(fù)、審 批流程等應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和落實(shí)，以便于對(duì)各類文件的保管，避免出現(xiàn)未來出來糾紛中舉證不利的后果七、建設(shè)單位解決農(nóng)民工用工糾紛的法律責(zé)任1、法條規(guī)定：法條第二十九條： “建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以項(xiàng)目為單位建立保障農(nóng)民工工資支付協(xié)調(diào)機(jī)制和工資拖欠預(yù)防機(jī)制，督促施工總承包單位加強(qiáng)勞動(dòng)用工管理， 妥善處理與農(nóng)民工工資支付相關(guān)的矛盾糾紛。”2、法條解析：做好事預(yù)防可以有