從賠償與補償?shù)慕缦蘅创箨憽秶屹r償法》的修改方向上

1、從賠償與補償?shù)慕缦蘅创箨憞屹r償法的修改方向上以行為的合法、違法與否作為區(qū)分賠償和補償?shù)臉藴?，不僅是大陸行政法學界的通說，在其他國家的行政法理論上也曾經(jīng)占據(jù)主要的位置。但是，隨著人權保障理念的彰顯，賠償、補償?shù)姆秶统潭鹊闹鸩綌U大和加深，這一區(qū)分標準開始受到學者們的質(zhì)疑，在司法實踐中也出現(xiàn)了賠償與補償逐漸融合的趨勢。因此，我們有必要重新審視一下賠償與補償?shù)慕缦蓿⑶覍屹r償法的發(fā)展方向作出展望。一、界限消弭的表現(xiàn)( 一 ) 對違法性的重新認識傳統(tǒng)對于“違法性”的認識，都是從行為的違法性開始。這在大陸國家賠償法上表現(xiàn)得最為明顯，該法第2 條規(guī)定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、

2、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。然而，這里究竟是指“違法行使職權的行為”還是“違法行使職權的結果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權益呢 ?根據(jù)該法第 3、4 條列舉的“違法行使職權”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產(chǎn)損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學理上，一些學者也傾向于“行為違法說”。但是，隨著行政救濟范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現(xiàn)為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規(guī)范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償?shù)姆秶?/p>

3、之外。首先，由于現(xiàn)代國家出于控制行政權，保障人權的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權利義務產(chǎn)生重大影響的行為進行細致化的規(guī)定，除了在實體法上規(guī)定嚴格的構成要件，還通過程序法規(guī)定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉化為1 / 9對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現(xiàn)實中，行政機關除了作出這些高權性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權力性、強制性較弱的行為，如行政指導、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關系、也就是不為了產(chǎn)生、變更或者消滅一個行政法上的權利義務關系，而僅僅是產(chǎn)生了“事實效果”的事實行為，如交通機關修筑道路

4、、衛(wèi)生機關進行預防接種等等。這些行為由于高權性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學界就曾有所探討，發(fā)展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規(guī)為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例、公序良俗等原則，對于傳統(tǒng)的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認為如果出現(xiàn)逾越裁量權限或者濫用裁量權限者，以違法論。最廣義違法說不僅認同廣義違法說的各項標準，甚至認為，裁量行為如屬不當，也以欠缺客觀上

5、的正當性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質(zhì)保障人權的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現(xiàn)代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質(zhì)的法在內(nèi)。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認為違法，似乎有過分限縮行政機關的裁量權的缺陷，但是，國家賠償法畢竟不同于行政訴訟法，并不以違法性為著重關注，而在于填補受害人因國家機關和國家機關工作人員行使職權所遭受的損失。因此，只需認識其欠缺客觀上之正當性，即屬之，而不問其系違法或不當。 雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統(tǒng)的行政便宜原則的矛盾，因為正當性不等于正確

6、性，聯(lián)系到人的認識能力的局限和具體環(huán)境的干擾，即使公務人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應當允許的，否則，將使公務人員行使職權的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據(jù)實定法判斷違法與否的行為，采實質(zhì)的違法含義- 即廣義違法說就可以發(fā)揮作用了。2 / 9其次，“行為違法說”只關注行政機關或公務人員的積極作為，但是對于行政機關或公務人員的消極不作為產(chǎn)生的侵害公民、法人或其他組織的合法權益的后果，國家是否提供救濟，無法予以合理的說明。為此，德國學界發(fā)展出“違反對第三人之職務義務”的認定違法性的方法，認為，公務人員依法負有執(zhí)行職務的義務，因而公務人員于執(zhí)行職務時，應注意維護人民之權益，若公務人

7、員于執(zhí)行職務，違反對第三人之職務義務時，其行為即屬違法。此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關或公務人員負有對公民、法人或其他組織的作為義務，而行政機關或公務人員怠于履行該項義務，自然屬于違法，國家應向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔賠償責任。將“違反對第三人之職務義務”作為違法性的判斷標準，有利于保障人權，但是，對此處的“義務”的理解仍然存在究竟是“法定義務”還是“一般義務”的分歧。如果限于明文的法定義務，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學界認為，除特殊的、單個規(guī)范設定的職務之外，存在一般的職務。也就是說，主權任務應當在不侵害第三人特別是無關的人的

8、生命、健康、自由和財產(chǎn)的情況下予以執(zhí)行。 由是，顯然，即使公務人員作出行為的過程合法，但結果損害了第三人的合法權益時，也可能因為違反了一般的注意義務而遭受違法的責難。因此，違反對第三人的職務義務的標準已經(jīng)使“行為違法說”發(fā)生了轉向。由于“行為違法說”的上述缺陷，學界開始發(fā)展出了“結果違法說”的新標準，即認為只要公權力行為所生之結果系法規(guī)所不容許者，即不問該行為本身是否有法規(guī)之依據(jù)，均屬違法。 因此，像警察舉槍制止逃犯，但流彈傷及無辜時，依“行為違法說”警察的射擊行為并不違反法規(guī)范，屬于合法，因此對于路人的損失應給與補償，而非賠償。但是根據(jù)“結果違法說”則認為射擊結果侵犯了無辜路人依法受保護的身

9、體權，應屬違法，對于路人的損失應給與賠償。“結果違法說”避開了廣義違法說和最廣義違法說對行為過程的認定而引起的紛爭，直接從結果入手，從而擴大了賠償?shù)姆秶?，有利于對人權的保障。因此，有的學者提出，兩種學說究竟采何種，實與國家賠償法的功能有關，如果國家賠償法強調(diào)人民權利之保護者，即采結3 / 9果違法說。反之，強調(diào)國家行政之加強者，則采行為違法說。但是，我們必須看到，結果違法說雖然有利于人權的保障，但是也有將補償和賠償?shù)慕缦尴舻摹拔ｋU”。如果均以行為的結果是否侵犯公民、法人或其他組織的合法權益來評判，那么，補償勢必全部為賠償所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他國家，構成賠償還需要另一個要件-

10、 行使職權的過錯。然而，過錯能否作為區(qū)分補償與賠償?shù)淖詈笃琳夏?( 二 ) 過失的客觀化和過失、違法關系的一元化國家賠償在強調(diào)違法性的同時，還強調(diào)公務人員的過錯，這與國家賠償?shù)臍v史有關。傳統(tǒng)上，受主權免責原則和“國王不能為非”思想的影響，認為讓國家向公民承擔賠償責任是根本不能成立的。同時，即使國家屬下的公務人員作出違法行為，由于國家與他們之間的關系，是處理事務的授權關系，與私法上的委托- 受托關系并無差異。因此，受托人在授權范圍內(nèi)的行為，其效果自然歸屬于委托人，但如在授權范圍之外者，則是受托人違反其受托職務之行為，受托人應自行負責。但是，基于國家不能為惡的原則，國家亦無授權公務人員為惡的道理。

11、因此，公務人員如有違法行為侵犯公民、法人或其他組織合法權益者，系逾越其受托職務之私人行為，不能認為是國家的行為，應由其個人向受害人承擔責任，國家不須負責。這被稱為國家的無責任論。當然，既然是公務人員向受害人承擔責任，自然是承擔私法上的侵權損害賠償責任，而私法上承擔賠償責任的特征在于不僅要求行為的違法性，而且要求行為人的主觀過錯。以后，隨著絕對主權觀念的衰落和保障公務人員職務穩(wěn)定性的考慮，要求國家代替公務人員向受害人承擔賠償責任，在國家向受害人賠償之后，再向有過錯的公務人員追償。這被稱為國家的代位責任論。代位責任論雖然促成國家賠償獨立于民事賠償，具有了公法的性質(zhì)。但是，這種轉變?nèi)匀缓懿粡氐住Ｒ驗?/p>

12、既然國家承擔的是代位責任，那么，首先要以公務人員承擔賠償責任為前提，在公務人員不構成賠償責任的情況下，國家自然也沒有理由代位賠償。所以，代位責任論下的國家賠償仍然要以公務人員存在過錯為要件，這既是國家承擔賠償責任的前提，也是國家向公務人員追償?shù)睦碛?。因此，有學者提出，代位責任論只是一方面國家責任論否定4 / 9論的存在和另一方面為提高受害者保護實效性的需要之間妥協(xié)的產(chǎn)物。二十世紀以來，受民法上危險責任理論的影響和代位責任論對受害人救濟的不徹底，逐漸發(fā)展出國家的自己責任論。該說認為，國家對公務人員的違法行為，負有直接的賠償責任。因為國家公權力本身具有被濫用、侵犯第三人合法權益的危險，所以，國家既

13、然將行使權力委托給公務人員，就必須對其委托行為所帶來的危險，自負其責。換言之，只要損害的發(fā)生是執(zhí)行公務的結果，縱然公務人員并無過錯，國家亦應負賠償責任。受害人既不需要指明具體的加害人是誰，也不需要證明該人存在主觀上的過錯。國家的自己責任論首先在國家所有或管理的公共設施的瑕疵給公民、法人或其他組織帶來的損失上獲得了應用。盡管國家自己責任論有利于保障人權，但各國對其在國家賠償法上的應用都非常謹慎。因此，總的來說，各國的國家賠償法仍以代位責任論為通說。雖然各國為了照顧到法律條文理解的統(tǒng)一而采用代位責任論，但是對于贊同自己責任論者對于代位責任論的批評無法忽視。因此在實踐中，逐步出現(xiàn)了在公務人員過錯的認

14、定上有利于受害人的一些做法。傳統(tǒng)的代位責任論要求受害人對公務人員的過錯負舉證責任，而公務人員是否具有過錯，又以其主觀上的認識如何為判斷標準，這給不了解公務人員行為作出過程的受害人造成巨大的困難。因此為了防止對于過錯的舉證造成受害人國家賠償請求權的實質(zhì)落空，司法實踐中逐漸采取一種過失推定的做法。亦即受害人只要能證明公務人員之違法行使公權力致受損害時，就一般地推定公務人員具有過失。而國家如不能為無過失舉出反證，就不能免除其賠償責任。這種過失推定的做法顯然是從違法結果的發(fā)生來推定過失的存在，從而不再追究行為人之注意能力能否預見該損害，亦即不考慮行為人之主觀個別特性，專以一般善良管理人的注意義務為判斷

15、標準。這被稱為過失的客觀化。不難發(fā)現(xiàn)，過失的客觀化在內(nèi)涵上是與我們前面所說的“違反對第三人的職務義務”的違法性判斷標準相一致的。這種一致性并非偶然，而是過錯與違法性的關系一元化的表現(xiàn)。5 / 9傳統(tǒng)上將行為的違法作為承擔賠償責任的客觀要件，將公務人員的過錯作為主觀要件。從而，法院在判斷國家是否需要給與受害人賠償時，必須對違法性和過錯分別審查( 兩階段審查) ，只有兩個條件都滿足，始具有判決賠償?shù)目赡苄浴５?，隨著過失的客觀化，只要違法性成立，過失也很容易被推定存在，或者說沒有重新判斷是否存在過失的余地，因此，過失的判斷標準已經(jīng)和違法性的判斷標準融合。但是，我們說，一旦過失的判斷標準混同于違法性

16、的判斷標準，那么不可避免的就是，從結果而不是行為的過程來考察賠償責任的存在，在這種情況下，只要發(fā)生損害的結果，就會被認為存在違法性，同時，公務人員的過失也被推定存在，那么，對于同樣造成損失 ( 損害 ) 結果的賠償和補償究竟有什么區(qū)別呢 ?當然，有人或許會說，賠償和補償?shù)睦碚摶A就不一樣，于是，在下結論之前，我們還需要考察一下賠償與補償?shù)睦碚摶A的差別。二、賠償與補償?shù)睦碚摶A之趨同從歷史上看，補償要比賠償更早地發(fā)展起來，這是因為，曾經(jīng)成為國家賠償制度發(fā)展障礙的主權免責的法理和違法行為不能歸屬于國家這兩個重要因素在該領域均不存在。補償制度起源于 18 世紀的開明專制主義，當時君主對人民的財產(chǎn)損

17、失進行補償，毋寧是出于一種恩惠的態(tài)度。但是，隨著現(xiàn)代社會國民主權和人權思想的彰顯，這種恩惠補償?shù)幕A已經(jīng)完全潰塌，補償往往因國家為了發(fā)展公共利益的行為而起，毋寧是特定的個人為了公共利益作出的特殊犧牲，拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之。因此，從社會所繳納的租稅 - 即國庫的財產(chǎn)中拿出部分對受損失人給與補償，就構成行政補償制度。而構成這一制度的基礎，就在于通過補償填補少數(shù)人犧牲、而大多數(shù)人獲益的不平等狀態(tài)，重新恢復受損失人的平等地位。因此，行政補償是保障憲法上的平等原則的表現(xiàn)。合法性作為行政補償責任的構成要件，主要是為了體現(xiàn)國家行使公權力中的“公共利益”的性質(zhì)，從而使社會分

18、擔特定人的損失具有正當化的理由。但是，隨著福利國家、社會國家思6 / 9想的興起，國家積極地采取手段促進公民生活水平的提高，對于公民的任何不公正的損失，國家都負有提供救濟途徑進而予以填補的責任，這就使得國家承擔補償責任不一定要以“合法性”作為理由，而毋寧是公平和公正。當然，行政補償?shù)倪@種性質(zhì)的轉變并非一蹴而就的，主要是與國家賠償制度相呼應，作為彌補國家賠償制度的空白而發(fā)展起來的。在德國法上和日本法上，這種轉變尤其顯著。行政補償?shù)母拍钇鹪从诠嬲魇?，公益征收主要是指國家為了公共利益對特定人的財產(chǎn)的所有權或使用權的強制剝奪。與公益征收相對的概念是財產(chǎn)權的制約。后者產(chǎn)生的時間晚于公益征收，它是隨著財

19、產(chǎn)權相對保障的思想而發(fā)展起來的，即國家為了公共利益可以普遍地對私人的財產(chǎn)施加一種負擔或者使其處于不利的狀態(tài)，私人對此必須忍受。由于財產(chǎn)權的制約被視為公民對國家或社會應負的一種義務和責任，因此，與公益征收的特別犧牲的性質(zhì)不同，公民對因制約所帶來的財產(chǎn)的損失并不能請求國家補償。但是，有時候，征收也可能因為沒有明確的法律依據(jù)，或者雖有法律依據(jù)，但使公民受損失的程度超出必要的范圍，違反比例原則而構成不法，且這種情況下，如果不存在公務人員的過錯，例如拓寬道路時，遇上不可抗力使工程延誤，致使附近商店對外交通受阻塞而不能繼續(xù)營業(yè)，則又不符合國家承擔賠償責任的過錯要件。此時，受害人既不能提起行政補償，也不能提

20、起國家賠償，顯然置其于無法救濟的地步。針對這種現(xiàn)象，德國聯(lián)邦普通法院發(fā)展出了“準征收補償”的概念，采取“舉輕以明重”的做法，認為，既然合法的征收都應該補償，違法但無責的征收當然也要給與補償。可以說，準征收補償打開了否定以違法性區(qū)分賠償和補償?shù)牡谝坏廊笨凇Ｋ煤?，雖然德國聯(lián)邦憲法法院在兩個重要的判決中對聯(lián)邦普通法院的補償理論進行了修正，但是，對于準征收補償留下的賠償與補償趨近的問題，仍然沒有提供有效的解答。那么，請求撤銷違法行為后，受害人能夠繼續(xù)請求補償或者在撤銷違法行為不可期待的情況下，受害人能否直接請求補償，德國學者毛雷爾教授認為是可以的。因為法律保留一向以保護公民為首要目的，如果其適用產(chǎn)生反

21、對公民的效果，即保障國家反對公民的補償請求權，這是荒誕不經(jīng)的。 因此，現(xiàn)在普遍認為，德國法上并沒有放棄準征收補償?shù)闹贫?。為了彌補由于強調(diào)行為違法和過錯責任的國家賠償制度的空白，日本法上也發(fā)展出了“基于結果責任的損失補償( 損7 / 9害賠償 ) ”的學說。這種學說主要針對既不能提供行政補償，也不能提供國家賠償?shù)娜N行為：第一，違法但無過失而產(chǎn)生損害后果的行為。第二，合法但產(chǎn)生損害結果的行為。第三，原因行為是否具有違法性并不明確而產(chǎn)生損害后果的行為。這種從損害結果出發(fā)，而不問行為的合法、違法與否的理論，填補了由于合法、違法、有責、無責而人為劃分的賠償與補償之間的空白，因此，無論是將其稱為基于結果責任的損失補償，還是稱為基于結果責任的損害賠償，都是沒有區(qū)別的。由此可見，不僅在國家賠償中，違法性的判斷越來越不重要，即使在行政補償中，合法性的判斷也越來越難以發(fā)揮關鍵作用，兩者的著重點都在傾向于公民所受的損失結果是否公平，或者說是否屬于特別犧牲。德國實務界對特別犧牲的擴張使用，顛覆了許多傳統(tǒng)上的理論。不僅原先認為不需要補償?shù)呢敭a(chǎn)權制約行為，也在符合特別犧牲的前提下給與補償，就是對于因為違法而